Muito embora não seja o cerne do presente estudo, torna-se insofismável vislumbrar, mesmo que rapidamente, para que se possa compreender como este instituto tem sua aplicabilidade no ordenamento jurídico brasileiro, quais as espécies de prescrição existentes, bem como quais os prazos para sua ocorrência.
Nas palavras de Mesquita Júnior:
Praticado o fato típico, nasce a punibilidade, isto é, o Estado passa a ter o direito de utilizar-se dos meios próprios para iniciar a persecução penal, que culminará na aplicação da pena ou da medida de segurança. Assim, até o trânsito em julgado da decisão, o Estado tem apenas uma pretensão punitiva. De outro modo, o trânsito em julgado da condenação autoriza o Estado a executar a pena imposta.
Dessa forma, após a decisão irrecorrível, falamos em pretensão executória. Daí falarmos em prescrição da pretensão punitiva e prescrição da pretensão executória, [...]. (grifo do autor).59
Nessa seara, prevê o art. 107º, inciso IV, do Código Penal, duas espécies básicas de prescrição: a prescrição da pretensão punitiva, entabulada no art. 109º, do Código Penal e a prescrição da pretensão executória, prevista no art. 110º, caput, do Código Penal, sendo que as duas modalidades ocorrem em momentos diferentes, conforme se constatará, visto ser a pretensão executória conseqüência da pretensão punitiva.
1.6.1 Prescrição da Pretensão Punitiva
58 BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal – Parte geral. v. I. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 672.
59 MESQUITA JÚNIOR, Silvio Rosa de. Prescrição Penal. 2003. p. 84.
A prescrição da pretensão punitiva do Estado, conforme Prado60, ―é a que se produz antes da sentença penal condenatória galgar foros de definitividade, ou seja, ocorre antes do trânsito em julgado da sentença.
Elucidando a prescrição da pretensão punitiva do Estado, Baltazar fala:
Instaurada a ação penal, até o trânsito em julgado, estará o Estado exercendo a persecução penal, ou seja, a pretensão punitiva.
Contudo, é sabido que os atos processuais não são realizados rapidamente, demandam tempo, não só em razão da deficiência de infra-estrutura dos órgãos incumbidos na apuração dos fatos, como também na obediência aos princípios processuais, especialmente da ampla defesa; por isso, para evitar que as partes permaneçam sujeitas eternamente à pretensão do Estado, limitou-se a persecução a um prazo. Vencido esse prazo antes de o Estado conseguir aplicar ao autor do delito a sanção pleiteada, a punibilidade estará extinta pela prescrição da pretensão punitiva.61
Assim, a prescrição da pretensão punitiva extingue o direito do Estado de atingir a punição do agente do delito, devendo ser constatada entes do transito em julgado da sentença condenatória e regulada pelo pena máxima prevista para o crime, conforme esclarece Prato:
Quando a prescrição da pretensão punitiva baseia-se na pena em abstrato, deve-se considerar, para efeitos de contagem de prazo prescricional limite máximo previsto para a pena privativa de liberdade cominada ao delito perpetrado.62
Dessarte, a contagem dos prazos prescricionais é entabulada no art. 109º, do Código Penal:
Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1o do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: (Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).
I - em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze;
60 PRADO, Luis Regis. Comentários ao Código Penal: doutrina, jurisprudência selecionada, leitura indicada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 383.
61 BALTAZAR, Antônio Lopes. Prescrição Penal. 2003. p. 33-34
62 PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Vol. 1 Parte Geral – arts. 1.º a 120. 6.ª ed.
rev., atual. e ampl. Ed. Revista dos Tribunais, 2006. p. 731
II - em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze;
III - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito;
IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro;
V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois;
VI - em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano.
(Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).63
Assim, constata-se que o lapso temporal para a caracterização da prescrição está diretamente ligado à pena aplicada ao crime.
1.6.2 Prescrição da Pretensão Executória
Em outro norte, se antes do prazo que caracterizaria a prescrição punitiva, o Estado atua, ocorrendo o trânsito em julgado da sentença condenatória, o direito de punir do Estado se transforma em jus executionis. Assim, inicia-se a correr o prazo prescricional pela pena aplicada, sendo irrenunciável o direito-dever do Estado de executar a sanção no prazo estabelecido, de acordo com a pena imposta na sentença, nos moldes dos prazos previstos no art. 109º, do Código Penal, ou o título penal perderá sua força executória, ocorrendo, assim, a prescrição da pretensão executória. Nesse certame, aduz Dotti:
Transitada a condenação em julgado para a acusação (MP ou seu assistente) ou improvido o recurso que tiver sido manifestado, a prescrição se regula somente pela pena efetivamente imposta. Os prazos são os mesmos indicados no art. 109º do CP. Consiste esse tipo de prescrição na impossibilidade de se executar a pena, daí por que chama-se de prescrição da pretensão executória. (grifo do autor).64
Falconi também comenta:
63 BRASIL. Decreto Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil/decreto-lei/Del2848compilado.htm>. Acesso em 6 de novembro de 2010.
64 DOTTI, René Ariel. Curso de Direito Penal: parte geral. Rio de Janeiro: Record, 2001. p. 681.
A prescrição da pretensão executória (prescrição da pena) versa sobre a isenção de responsabilidade do culpado; esta situação não é absoluta, como ocorre na hipótese da prescrição da pretensão punitiva (prescrição da ação). Mantém a circunstância da reincidência, nos termos dos artigos 63 e 64, como também não exime o condenado com a pena prescrita, da responsabilidade civil originária da sentença condenatória. Apenas não haverá pena a cumprir, sobrevindo todos os demais efeitos da condenação.65
Nessa senda, denota-se que a prescrição da pretensão executória apenas ocorre após o trânsito em julgado da sentença condenatória para ambas as partes, usando para tanto, os mesmos prazos determinados na prescrição da pretensão punitiva, mas observando-se a pena imposta ao infrator.