3.4 SUJEITOS DO CONTRATO DE EMPREGO
3.4.1 Empregado: conceito
(grifo nosso). O Empregado deve trabalhar mediante certas ordens proferidas pelo Empregador, de modo obter a realização do produto final ocasionado pelo labor do trabalhador.
Esta característica será estudada no momento oportuno, pois, há uma discussão que a envolve e que deve ser apresentada neste trabalho, para que fique constatada a sua importância no Contrato de Emprego.
Desta forma, neste tópico foram apresentadas as principais características do Contrato de Emprego. Peculiaridades estas que sem as quais, o Contrato Empregatício não restará ocorrido, pois, são elas que diferenciam essa forma de negócio jurídico das demais formas.
Partindo dessa tese, no próximo item observa-se o estudo dos sujeitos da Relação de Emprego, ou seja, da figura do Empregado, bem como a do Empregador.
Deste modo, Borsi e Pergolesi apud Amauri Mascaro Nascimento175 analisam que [...] não é fácil definir empregado por se tratar de questão de caso concreto, a ser equacionada pelas decisões judiciais. Há países nos quais cabe a jurisprudência avaliar a situação objetiva, de acordo com as provas produzidas no processo judicial, para dar o devido enquadramento jurídico ao contrato entre aquele que presta serviço e o comitente ou empregador que os recebe.
Por outro lado, nossa legislação “é precisa e correta a lei nacional ao conceituar o que seja empregado, art. 3º da CLT: considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.”176 (grifo nosso).
E assim Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino177 acrescentam o seguinte:
são cinco os elementos essenciais da definição de empregado: pessoa física, não-eventualidade, subordinação, salário e pessoalidade. A presença desses cinco elementos é requisito sempre indispensável para o sujeito que realize um determinado trabalho se enquadrado como empregado. (grifou- se).
Ainda completando tal ideia, os mesmos doutrinadores asseveram que a exigência “de que a prestação do serviço seja feita pessoalmente pelo empregado é deduzida a partir da definição de empregador, segundo o qual este “admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços” (CLT, art. 2º).”178
Assim, percebe-se que para haver uma compreensão melhor acerca do conceito de Empregado, deve-se estudar cada um de seus requisitos, ou seja, cada categoria abrangida na definição ser detalhada para se ter um conhecimento mais didático.
No entanto, elementos como não-eventualidade, salário, pessoa física e pessoalidade foram estudados no momento em que foram estudadas sobre as características do Contrato de Emprego. Desta forma, tratar-se-á apenas sobre o problema da subordinação.
A subordinação merece um estudo mais minucioso, pois, esta característica do conceito de Empregado “[...] é a mais evidente manifestação da existência de um contrato de
175 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho: história e teoria geral do direito do trabalho: relações individuais e coletivas do trabalho. p. 611.
176 MORAES FILHO, Evaristo de; MORAES, Antonio Carlos Flores de. Introdução ao direito do trabalho. p.
279.
177 PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Manual de direito do trabalho. p. 65.
178 PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Manual de direito do trabalho. p. 65.
emprego.”179 Ou seja, “[...] de todos os elementos qualificadores de uma efetiva relação de emprego, a subordinação jurídica é a mais evidente manifestação da mesma.”180
O art. 3º da CLT dispõe sobre dependência, isto é, sob dependência de um Empregador. Todavia, “o vocábulo dependência foi substituído, pela doutrina e jurisprudência, por subordinação, continuando a lei, no entanto, do mesmo jeito.”181
Sobre a crítica acerca do termo dependência, há o argumento de Sergio Pinto Martins que observa
[...] não ser adequado, pois o filho pode ser dependente do pai, mas não é a ele subordinado. A denominação mais correta é, portanto, subordinação. [...]
Subordinação é a obrigação que o empregado tem de cumprir as ordens determinadas pelo empregador em decorrência do contrato de trabalho.182 Nessa perspectiva, Paulo Eduardo Vieira de Oliveira determina que “há várias modalidades de subordinação, que interferem (ou podem interferir na relação empregatícia):
técnica, econômica e jurídica.”183
Discorrendo sobre a subordinação técnica, Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino ensinam que “pela explicação baseada na subordinação técnica, o empregado seria subordinado porque dependeria dos conhecimentos técnicos do empregador.”184
Mas essa teoria não é aceita pela doutrina, devido a muitas vezes “o empregador é que acaba dependendo tecnicamente dessa pessoa”185, isto é, dependendo das qualificações do Empregado. Assim, “o empregador pode desconhecer completamente a atividade desenvolvida pelo empregado.”186
Percebe-se então, que o Empregador pode se aventurar em determinado negócio, todavia, quem prestar serviços àquele, no geral, é quem deve ter as qualificações necessárias para o desenvolvimento da tarefa.
179 CARRION, Valentin. Comentário à consolidação do trabalho. p. 38.
180 BARROS, João Manoel Moreira. Prática trabalhista e processo do trabalho. p. 113.
181 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho: história e teoria geral do direito do trabalho: relações individuais e coletivas do trabalho. p. 612.
182 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. p. 130.
183 OLIVEIRA, Paulo Eduardo Vieira de. Contrato de trabalho. IN: MAIOR Jorge Luiz Souto; CORREIA, Marcus Orione Gonçalves (Org.). Curso de direito do trabalho, volume 2: direito individual do trabalho. p. 77.
184 PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Manual de direito do trabalho. p. 67.
185 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. p. 131.
186 BARRETO, Glaucia. Curso de direito do trabalho. p. 34.
No tocante a subordinação econômica, esta “parte da circunstância de que o empregado necessita do trabalho e do correspondente salário para sobreviver, em face da sua condição de hipossuficiente no plano econômico.”187
Nesse norte, verifica-se que tal dependência dá-se pelo fato de o Empregador necessitar da contraprestação que recebe do Empregador para sobreviver. Porém, há casos que essa situação não se verifica, ou seja, “o empregado rico não depende economicamente do patrão. Pode trabalhar apenas para manter-se ocupado.”188
Sendo essas duas modalidades de subordinação incompetentes para determinar qual é a que se enquadra o Empregador, há a subordinação jurídica. Esta, sendo a mais aceita pela doutrina.
Sergio Pinto Martins alude diz que: “O empregado está sujeito a receber ordens em decorrência do pacto laboral, sendo proveniente do poder de direção do empregador, de seu poder de comando, que é a tese mais aceita.”189 Tal Subordinação decorre dos direito e deveres que decorrem do Contrato de Emprego.
Assim, constatado que a subordinação jurídica é a que melhor identifica a dependência do Empregado, parte-se então, para uma discussão proposta pelo doutrinador Maurício Godinho Delgado. Celeuma esta que será importante para a compreensão acerca do tema central desta monografia, isto é, a Terceirização.
Partindo desse pensamento, Amauri Mascaro Nascimento190 assevera que
a doutrina moderna, tendo em vista diversidade de relações jurídicas atualmente existentes, cada qual com uma diferente configuração, [...]
intenta reelaborar o conceito de subordinação, pendendo para a continuidade do trabalho prestado para o mesmo destinatário como principal traço definidor do vínculo de emprego [...].
Nessa perspectiva,
o que se propõe, é uma adequação – renovação, talvez – em certo conceito específico deste campo do Direito, de modo a melhor adaptá-lo à dinâmica do mercado de trabalho contemporâneo. Tal adaptação poderia permitir, a um só tempo, alargar o campo de incidência juslaborativa, além de conferir
187 MONTEIRO, Alice de Barros. Curso de direito do trabalho. 5. ed. rev. e ampl. São Paulo: LTr, p. 267.
188 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. p. 130.
189 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 131.
190 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho: história e teoria geral do direito do trabalho: relações individuais e coletivas do trabalho. 24. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 622.
resposta normativa eficaz a alguns de seus mais recentes instrumentos desestabilizadores.191
Percebe-se que há na doutrina uma idéia que, de certa forma, está com o intuito de mudar a definição de subordinação, em razão de haver indeterminadas formas de Relação de Trabalho, e o conceito atual não assegurar muitas vezes ao Empregado direitos trabalhistas.
Maurício Godinho Delgado continua seu discurso afirmando que o conceito de subordinação, hoje, “é o que a compreende como a situação jurídica, derivada do contrato de emprego, em decorrência da qual o trabalhador acata a direção laborativa proveniente do empregador.”192
Deve haver uma readequação conceitual, sem perder o estudo dos elementos já desenvolvidos, para melhor adaptação para com as relações jurídicas contemporâneas.193
A proposta, para adequação do conceito de subordinação, seria a estrutural, que corresponde “a subordinação que se manifesta pela inserção do trabalhador na dinâmica do tomador de seus serviços, independentemente de receber (ou não) suas ordens diretas, mas acolhendo, estruturalmente, sua dinâmica de organização e funcionamento.”194
Volvendo ao já exposto, Rinaldo Guedes Rapassi195 diz que esse novo conceito
cogita de uma concepção estruturalista da subordinação, com o objetivo de incluir no conceito de empregado todo o trabalhador inserido na ‘dinâmica do tomador de seus serviços’, vale dizer, no âmbito da repercussão das decisões da empresa principal, ainda que apenas para colaborar, indiretamente (mas de forma dependente e habitual).
Desta forma, verifica-se que o Empregador estando estruturalmente inserido na Empresa, recebendo ordens, diretas ou indiretas, deve ser tido como tal, visto que “[...] já
191 DELGADO, Maurício Godinho. Direitos fundamentais na relação de trabalho. Revista do MPT, nº 31, ano 2006, p. 01-17. Material da 1ª aula da Disciplina Atualidades em Direito do Trabalho, ministrada no curso de Pós-Graduação Lato Sensu TeleVirtual em Direito e Processo de Trabalho Anhanguera-UNIDERP | REDE LFG, p. 16.
192 DELGADO, Maurício Godinho. Direitos fundamentais na relação de trabalho. p. 16.
193 DELGADO, Maurício Godinho. Direitos fundamentais na relação de trabalho. p. 16.
194 DELGADO, Maurício Godinho. Direitos fundamentais na relação de trabalho. p. 16.
195 RAPASSI, Rinaldo Guedes. Subordinação estrutural, terceirização e responsabilidade no Direito do Trabalho.
Jus Navigandi, Teresina, n. 1738, ano 13, 2008. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/11123>.
Acesso em: 22 nov. 2010.
integra o processo produtivo e a dinâmica estrutural de funcionamento da empresa ou tomador de serviços.”196
E por fim, Maurício Godinho Delgado afirma que:
A idéia de subordinação estrutural supera as dificuldades de enquadramento de situações fáticas que o conceito clássico de subordinação tem demonstrado, dificuldades que se exacerbaram em face, especialmente, do fenômeno contemporâneo da terceirização trabalhista. Nesta medida ela viabiliza não apenas alargar o campo de incidência do Direito do Trabalho, como também conferir resposta normativa eficaz a alguns de seus mais recentes instrumentos desestabilizadores – em especial, a terceirização.197 (grifou-se).
Nesse passo, percebe-se que são plausíveis os argumentos da doutrina em alegar a defasagem do conceito de subordinação, notadamente devido às novas relações jurídicas de trabalho que, em razão da evolução da sociedade, estão sendo criadas.
A subordinação é o traço diferenciador das demais figuras de prestação de serviço. E a mesma faz parte do conceito legal apresentado pela CLT. Todavia, ao final desse tópico se faz necessário trazer uma definição doutrinária sobre o Empregador. E o autor que melhor define é Amauri Mascaro Nascimento, para quem “Empregado é a pessoa física que com ânimo de emprego trabalha subordinadamente e de modo não-eventual para outrem, de quem recebe salário.”198
Após termos abordado os principais aspectos acerca do instituto do Empregado, verificando seus elementos caracterizadores, é que seu conceito merece uma adaptação para melhor abranger determinados Trabalhadores que, na atual definição, ficam complicados de serem tutelados pelo Direito do Trabalho.
Passa-se neste momento ao conceito de Empregador, isto é, os principais aspectos do outro sujeito que compõe a Relação de Emprego.
196 CASSAR, Vólia Bonfim. Direito do trabalho. p. 208.
197 DELGADO, Maurício Godinho. Direitos fundamentais na relação de trabalho. p. 16.
198 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho: história e teoria geral do direito do trabalho: relações individuais e coletivas do trabalho. p. 613.