Corroborando com esta decisão, Sergio Pinto Martins avalia que, “[...] para tanto, não pode haver a pessoalidade e a subordinação direta, pois, caso haja, o vínculo formar-se-á com o tomador dos serviços.”268
Considerando o conspícuo entendimento, denota-se que há vários requisitos para ser considerada lícita a Terceirização, notadamente em virtude de ser exigido que o serviço prestado por terceiro seja no tocante a atividade-fim, especializado, e ainda não contenha os elementos de constituição da Relação de Emprego.
Não sendo respeitados tais requisitos, os efeitos serão mais graves para as Empresas.
Sua responsabilidade será diversa e com mais incidência no pagamento das verbas rescisórias, como irá se ver.
Diante deste cenário, verificou-se as hipóteses de terceirização Lícita nos moldes da Súmula nº 331 do TST, bem como os requisitos para a Terceirização seja regular e não seja considerada ilegal. Assim, observou-se que a distinção de atividade-fim e atividade-meio é crucial para que seja diferenciada a Terceirização lícita e ilícita.
Concluindo esse tópico do trabalho, iremos ver a seguir o estudo da responsabilidade das Empresas que fazem parte do processo terceirizante, para que o Empregado não seja o prejudicado nessa situação, uma vez que este trabalhou e deve ser protegido para tanto.
Primeiramente, cumpre elucidar o que vem a ser responsabilidade. Nesse sentido, esclarecendo a indagação, De Plácido e Silva esclarece: “forma-se o vocábulo de responsável, de responder, do latim respondere, tomado na significação de responsabilizar-se, vir garantindo, assumir pagamento de que se obrigou ou do ato que praticou.”269
Destarte, identificado o que vem a ser responsabilidade, cumpre destacar que a proposta deste tópico do trabalho, é investigar quais as duas consequências jurídicas que advém da Terceirização, seja ela lícita ou ilícita. Noutros termos, a contratação de terceiros regularmente gera determinada responsabilidade e a irregular outro tipo de responsabilidade, tanto para o prestador como o tomador dos serviços.
Primeiramente e a respeito da responsabilidade pelas obrigações trabalhista concernente à Terceirização ilícita. Neste sentido, Vólia Bonfim Cassar elucida que
há responsabilidade solidária entre o tomador e o intermediador de mão de obra quando a subcontratação for irregular, hipótese em que o vínculo se forma com o tomador – aplicação dos arts. 186 c/c 927 c/c 942 do Código Civil (culpa in contrahendo, in eligendo e in vigilando).270 (grifo nosso).
Responsabilidade solidária é aquela “quando qualquer um dos devedores é responsável na íntegra por um débito, ressaltando-se que o credor pode cobrar o débito de qualquer um dos devedores ou de todos.”271
Assim, nos casos de Terceirização ilícita haverá a responsabilidade por parte do tomador dos serviços, bem como do prestador dos serviços. Com isso, nota-se que quando o processo terceirizante se dá na atividade-fim ou, ainda, quando é na atividade-meio, mas com os requisitos do vínculo empregatício, qualquer das partes do contrato arcará com o ônus trabalhista.
Diferente não é a interpretação do TRT da 4ª Região, que decidiu:
EMENTA: RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO. A terceirização da atividade-fim da empresa impõe o reconhecimento da
269 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. atual. Nagib Slaibi Filho e Gláucia Carvalho. Rio de Janeiro:
Forense, 2005, p. 1.222.
270 CASSAR, Vólia Bonfim. Direito do trabalho. p. 408.
271 AVELAR, Eloisa Maria Mendonça. A terceirização do trabalho e a globalização. Ed. Juruá, págs. 01 – 26.
Material da 1ª aula da Disciplina Atualidades em Direito do Trabalho, ministrada no curso de Pós-Graduação Lato Sensu TeleVirtual em Direito e Processo de Trabalho Anhanguera-UNIDERP | REDE LFG, p. 17.
responsabilidade solidária da tomadora dos serviços pelos créditos decorrentes do pacto laboral.272
Nessa perspectiva, Sergio Pinto Martins explica que “pode-se aplicar tal regra para a terceirização trabalhista, quando há mais de um causador do dano, como a empresa prestadora de serviço e a empresa tomadora dos serviços.”273
Diante disso, quando se refere à Terceirização fraudulenta, ou seja, aquela irregular, há a responsabilidade dos dois contratantes dos serviços terceirizados. Ambos foram determinantes para o acontecimento da fraude, e com isso devem responder perante as obrigações trabalhistas decorrentes do labor do Empregado.
Recorrendo-se mais uma vez aos ensinamentos de Vólia Bonfim Cassar, percebe-se que:
o intermediador responde porque contratou o trabalhador, atraindo para si a responsabilidade trabalhista, por isso é chamado de empregador formal ou aparente. Quando é desfeita esta farsa e repassado judicialmente o vínculo empregatício ao tomador, real empregador, não poderá ser desprezada a responsabilidade, mesmo porque não se pode premiar o infrator da norma em seu próprio proveito, o que é repudiado pelo direito.274
Nesse norte, a responsabilidade pelas obrigações trabalhistas, notadamente o tomador e o prestador dos serviços terceirizados, é solidária, em virtude de ambos serem responsáveis pela fraude no processo terceirizante.
Ainda com relação à responsabilidade solidária, Sergio Pinto Martins reitera que,
“dispõe o art. 16 da Lei nº 6.019/74 que há solidariedade no caso de falência da empresa de trabalho temporário com o tomador dos serviços.”275
Isto vale dizer que nesta hipótese citada, a Terceirização é lícita, porém, houve falência da Empresa prestadora do trabalho temporário, sendo que assim, a respectiva lei determina que seja aplicada a responsabilidade solidária quando se tratar deste caso.
Desta maneira, a responsabilidade solidária é aplicada quando a Terceirização for irregular, pois o dano causado ao Empregado é decorrente do Contrato firmado pela tomadora
272 BRASIL.Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região. Recurso Ordinário n. 0072400-80.2009.5.04.0027.
Rel. Cláudio Antônio Cassou Barbosa. Julgado em 12/05/2011. Disponível em:
<http://www.trt4.jus.br/portal/portal/trt4/consultas/jurisprudencia/acordaos> Acesso em: 01 de maio de 2011.
273 MARTINS, Sergio Pinto. A terceirização e o direito do trabalho. p. 136.
274 CASSAR, Vólia Bonfim. Direito do trabalho. p. 409.
275 MARTINS, Sergio Pinto. A terceirização e o direito do trabalho. p. 136.
dos serviços e a prestadora dos serviços terceirizados. E ainda, também se aplica quando a prestação dos serviços por terceiros é lícita, mas a Empresa prestadora entra em processo de falência.
Dando continuidade ao estudo da responsabilidade, verifica-se agora as consequências jurídicas decorrentes da Terceirização regular, isto é, aquela em que está corretamente o processo dentro dos requisitos legais exigidos pelo TST na Súmula 331.
O item IV do referido enunciado contém a seguinte redação:
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art.
71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993).276 (grifo nosso).
Neste sentido, Sergio Pinto Martins esclarece que “responsabilidade subsidiária é a que vem em reforço de ou em substituição de. É uma espécie de benefício de ordem. Não pagando o devedor principal (empresa prestadora de serviço), paga o devedor secundário (a empresa tomadora dos serviços).”277
Desta feita, percebe-se que nessa situação o tomador dos serviços será subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas para com o Empregado. Ou seja, se a Empresa que prestou os serviços através da contratação dos Trabalhadores não adimplir com os possíveis débitos, a tomadora arcará com as obrigações.
Corroborando esse entendimento, João Manoel Moreira Barros avalia que, “mesmo não havendo qualquer ilegalidade na contratação de interposta empresa, a tomadora de serviços responderá de forma subsidiariamente pelo inadimplemento da prestadora com relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas.”278
Com o mesmo argumento está Rodrigo Coimbra Santos: “a responsabilização subsidiária da empresa tomadora dos serviços se dará apenas no caso de a terceirização ser
276 Vade Mecum Universitário De Direito. Anne Joyce Angher, organização. p. 1.172.
277 MARTINS, Sergio Pinto. A terceirização e o direito do trabalho. p. 137.
278 BARROS, João Manoel Moreira. Prática trabalhista e processo do trabalho. p. 163.
lícita.”279 Destarte, nota-se que quando a Terceirização for aquela dentro dos requisitos exigidos legalmente, ainda não exime as Empresa contratantes da responsabilidade.
Assim estão as decisões do TRT 12:
TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO
TOMADOR DE SERVIÇOS. O tomador dos serviços que se beneficiou do trabalho prestado responde subsidiariamente pelos encargos trabalhistas (TST, Súmula nº 331, IV), mormente quando essa responsabilidade é distribuída de forma equânime em primeiro grau, de acordo com o período em que a tomadora se utilizou dos serviços do autor.280
E em outra decisão os Desembargadores acordaram:
TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. A legalidade da terceirização das atividades-meio não exclui a responsabilidade subsidiária da tomadora dos serviços quanto aos créditos dos empregados da prestadora, por força da incidência, na hipótese, das culpas in eligendo e in vigilando, de aplicação no Direito do Trabalho, conforme Enunciado nº 331, IV, do c. TST.281
Diante disso, nota-se que quando o processo terceirizante está dentro das exigências legais, ou seja, a Terceirização é regular visando à prestação de serviços em atividade-meio e não há elementos da Relação de Emprego entre o Empregado e a Empresa tomadora dos serviços, a responsabilidade será subsidiária.
No que diz respeito à exigência da última parte do inciso IV da Súmula do TST nº 331, Sergio Pinto Martins alerta: “a responsabilidade subsidiária só existe se o devedor principal não adimplir a obrigação. Nesse caso, o responsável subsidiário irá responder, desde que tenha participado da relação processual e tenha havido o trânsito em julgado da decisão.”282 (grifo nosso).
Nesse sentido, ratificando e complementando a ideia acima, Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino asseveram que
279 SANTOS, Rodrigo Coimbra. Repensando a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços terceirizados nas atividades lícitas. Justiça do Trabalho. Porto Alegre, nº 288, Ano 24, dez. de 2007, p. 60.
280 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região. Recurso Ordinário n. 0001469-62.2010.5.12.0005.
Rel. José Ernesto Manzi. Julgado em 12/04/2011. Disponível em:
<http://consultas.trt12.jus.br/doe/visualizarDocumento.do?acao=doc&acordao=true&id=186847> Acesso em 01 de maio de 2011.
281 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região. Recurso Ordinário n. 0001469-62.2010.5.12.0005.
Rel. Gerson P. Taboada Conrado. Julgado em 23/01/2009. Disponível em:
<http://consultas.trt12.jus.br/doe/visualizarDocumento.do?acao=doc&acordao=true&id=68850> Acesso em 01 de maio de 2011.
282 MARTINS, Sergio Pinto. A terceirização e o direito do trabalho. p. 138.
essa responsabilidade somente será reconhecida no caso de o trabalhador, empregado da empresa contratada, apontar também a empresa contratante como reclamada em uma ação trabalhista. Além disso, caso o empregado saia vencedor, deverá constar da sentença judicial a responsabilidade da empresa tomadora dos serviços para que possa vir a ser exigido contra ela algum valor que deixe de ser pago a ele pela prestadora dos serviços terceirizados.283
Destarte, a responsabilidade subsidiária é incidente, notadamente quando a terceirização é regular. Todavia, para que a mesma se configure e o Empregado não corra o risco de seus direitos trabalhistas não serem adimplido, deverão constar em sua Reclamatória Trabalhista as duas Empresas (prestadora dos serviços e tomadora de serviços) no pólo passivo da lide.
A configuração dessa responsabilidade está na culpa in eligendo e na culpa in vigilando, que nos dizeres Rodrigo Coimbra: “há culpa in eligendo quando a responsabilidade é atribuída àquele que escolheu mal a pessoa que praticou o ato. [...] Há culpa in vigilando quando a responsabilidade é imputada àquele que descurou da obrigação de vigiar a conduta de outrem.”284
Levando em consideração essas duas situações, o escopo é o de as Empresas contratantes dos serviços terceirizados procurem contratar empresas idôneas para desempenhar determinada função, sob pena de o Empregado ajuizar ação trabalhista contra ambas as contratantes.285
Diante disso, observou-se que a responsabilidade pelas obrigações trabalhistas podem se dar de duas maneiras no tocante à Terceirização. Em outras palavras, quando tratar-se de contratação de serviços de forma irregular, a responsabilidade será solidária.
Por outro lado, concernente à licitude na pactuação do processo terceirizante, a responsabilidade deve se dar de maneira subsidiária, isto é, o Empregado deverá acionar ambas as empresas em um eventual processo trabalhista, sendo que se uma delas não arcar com o adimplemento, a outra deverá saldar a dívida.
Assim, a Terceirização como um processo dos avanços tecnológicos e como uma técnica de administração das Empresas, possui suas vantagens, ou seja, a tomadora dos
283 PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Manual de direito do trabalho. p. 84.
284 SANTOS, Rodrigo Coimbra. Repensando a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços terceirizados nas atividades lícitas. Justiça do Trabalho. Porto Alegre, nº 288, Ano 24, dez. de 2007, p. 65.
285 MARTINS, Sergio Pinto. A terceirização e o direito do trabalhop. 137.
serviços pode se dedicar apenas na sua atividade-fim. Todavia, esse processo toca no âmbito da Relação de Emprego, pois, são Empregados que irão desempenhar as atividades secundárias.
Desta forma, o Direito do Trabalho, protecionista que lhe é peculiar, não logrou em procurar uma regulamentação para que os trabalhadores possam laborar de forma tranquila, pois, terão seus direitos resguardados nos moldes da Súmula nº 331 do TST.
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente trabalho monográfico teve por objeto, o estudo da Terceirização no Direito do Trabalho. O interesse pelo tema abordado deu-se em virtude de não haver um diploma legal que regulamente o referido instituto e, principalmente, por haver vasta discussão acerca da matéria, mas que as divergências concernente à responsabilidade das Empresas contratantes ainda persistem.
Trata-se de um processo criado no âmbito da administração de Empresas, visando a possibilidade de delegar a terceiros algumas tarefas denominadas atividades-meios, ou seja, serviços que não correspondem ao objeto principal de determinada Empresa, para que esta possa tão somente fixar-se na sua atividade-fim.
Sendo assim, há um contrato entre duas Empresas, sendo que uma é contratada para prestar serviços não referentes a atividade principal da tomadora dos serviços. Destarte, a prestadora dos serviços contrata os Empregados para desempenharem a tarefa àquela Empresa.
Para que este estudo fosse, de certa forma, mais completo e com uma possibilidade maior de compreensão, fora dividido em três capítulos. Nessa perspectiva, partiu-se da abrangência do Direito do Trabalho, chegando à alguns de seus institutos, para que no terceiro e derradeiro momento deste trabalho, houvesse a possibilidade de estudar a Terceirização com maior segurança.
Em outras palavras, no primeiro tópico deste trabalho monográfico, houve um estudo de questões concernentes ao Direito do Trabalho. Pesquisou-se a razão de este ramo da Ciência Jurídica existir, pois, fora criado para resguardar os direitos dos trabalhadores, que antes eram resguardados nos moldes do Direito Civil.
Diante disso, abrangeu-se o conceito de Direito do Trabalho, que possui três definições distintas, mas ambas procurando conceituar o ramo trabalhista do direito de modo mais preciso e correto. Assim, fora elaborada a corrente subjetivista, objetivista e a mista.
Contudo, a definição que mais corresponde com necessidade de ter um conceito capaz de abranger os principais institutos do Direito do Trabalho é a teoria mista, uma vez que esta possibilita que o Contrato de Trabalho e seus protagonistas, Empregado e Empregador, sejam considerados no momento da elaboração conceitual.
Nessa perspectiva, observou-se também a natureza jurídica do Direito do Trabalho, que sofre com a divergência dos doutrinadores em determinar se tal ciência faz parte da categoria de Direito Público ou de Direito Privado, ou ainda, se é um direito misto, unitário ou social.
Todavia haver esse desacordo entre os estudiosos, a maior doutrina acorda no sentido de que o Direito do Trabalho está dentro do grupo do Direito Privado, pois, o mesmo é destinado a regular a relação entre particulares, Empregado e Empregador, e não situações em que o Estado seja parte.
Abrangeu-se posteriormente, dois dos principais princípios de Direito do Trabalho, isto é, o princípio da proteção e o da primazia da realidade, sendo aquele subdividido em outros três: in dúbio, pro operário, da norma mais favorável, da condição mais benéfica.
Observando sempre que tais preceitos objetivam a proteção do Empregado.
No segundo capítulo, pesquisou-se sobre alguns institutos fundamentais de Direito do Trabalho. Observou-se a diferença entre Relação de Trabalho e Relação de Emprego, bem como a diferença entre Contrato de Trabalho e Contrato de Emprego, e ainda os traços distintivos deste instituto para com a relação criada entre Empregado e Empregador.
Diante disso, estudou-se também o conceito de Contrato de Emprego, suas características e os sujeitos que o integram, ou seja, pesquisou-se sobre Empregado e Empregador, fornecendo suas peculiaridades que a CLT exige para que ambos sejam considerados como tais.
No terceiro e último momento deste trabalho monográfico, estudou-se sobre a Terceirização especificamente, sendo abordadas suas várias denominações, enfatizando sua evolução histórica dos preceitos legais esparsos que procuram regulamentar a contratação de terceiros para a prestação de serviços.
Enfatizou-se oportunamente seu conceito doutrinário que é oferecido tanto pelos estudiosos de Direito do Trabalho, bem como os pesquisadores da ciência da administração.
Destarte, verificou-se as modalidades de Terceirização, isto é, a lícita e a ilícita através da disciplina estabelecida pela Súmula nº 331 do TST.
Com isso, diante da primeira indagação de que se é possível a Terceirização se dar na atividade-fim da Empresa tomadora de serviços, percebeu-se que não há a previsão de tal possibilidade, sendo considerada ilícita ou irregular a sua prática, ou seja, o referido enunciado do TST proíbe a contratação de terceiros para desempenhar a atividade-fim da Empresa tomadora dos serviços.
Se houver a contratação de terceiros para desempenhar atividade-fim, o vínculo de emprego será constituído com a Empresa que contratou. Nessa perspectiva, observou-se que somente poderá se dar a Terceirização no que diz respeito as atividades-meios da contratante, e ainda assim, não deverá a relação entre Empregador e tomador de serviços constituir alguns dos elementos da Relação de Emprego.
Com relação a Terceirização na atividade-meio, verificou-se que não é vedada, todavia, não poderá conter os elementos da Relação de Emprego, sob pena de também o vínculo formar-se diretamente com a Empresa tomadora dos serviços. Sendo assim, não confirmou-se a primeira hipótese levantada, isto é, da possibilidade de haver a contratação de serviços terceirizados na atividade-fim da Empresa tomadora. Também não houve a verificação da variável proposta, isto é, não poderá haver a Terceirização referente ao trabalho temporário no tocante a atividade principal da contratante.
No tocante o segundo questionamento, referente a qual será a responsabilidade da Empresa tomadora dos serviços terceirizados, verificou-se que em se tratando de a Terceirização ser considera ilícita, e acarretando o consequente vínculo de emprego com o tomador de serviços, será a responsabilidade solidária.
Destarte, a tomadora dos serviços terceirizados será solidariamente responsável com a prestadora dos serviços em adimplir as obrigações trabalhistas frente ao Empregado. Diante dessa realidade, o trabalhador poderá intentar reclamatória trabalhista tanto de uma quanto de outra Empresa contratante.
Com isso, ratificou-se a segunda hipótese proposta. Assim, a responsabilidade da Empresa tomadora será a solidária confirmou-se, inclusive, com embasamento jurisprudencial e principalmente doutrinário. Todavia, se a Terceirização for regular, a tomadora dos serviços
será subsidiariamente responsável, desde que esta figure no pólo passivo da ação juntamente com a prestadora dos serviços.
Desta forma, concernente ao terceiro e último questionamento, isto é, se a responsabilidade da Empresa prestadora dos serviços terceirizados será solidária com a tomadora dos serviços, percebeu-se que quando da Terceirização irregular, ambas as contratantes serão solidariamente responsáveis pelas verbas trabalhistas. Destarte, confirmou- se a terceira hipótese levantada.
Também contatou-se que a responsabilidade subsidiária estará presente na Empresa prestadora dos serviços, pois, nesse caso a contratação de terceiros é lícita, entretanto, ambas as contratantes serão responsáveis subsidiariamente, devendo as duas serem acionadas pelo Empregado no judiciário, para que uma complete a outra no adimplemento das obrigações.
Nesse norte, pela explanação de todas as idéias contidas neste breve trabalho monográfico, verificou-se que na Terceirização, seja ela lícita ou ilícita, há a responsabilidade das duas Empresas contratantes. Assim, procede devido o Direito do Trabalho visar o resguardo dos direitos do Empregado.
Com isso, o trabalhador, uma vez laborando, deverá ter seus direitos adimplidos de forma correta. Deverá sempre ser pago pelo trabalho prestado, seja por uma Empresa que contrata serviços terceirizados, seja pela que presta os referidos serviços, pois, o fato aconteceu e não deverá o Empregado ser prejudicado em virtude de uma defasagem jurídica.
Nessa perspectiva, mesmo não sendo a Terceirização regulamentada por um diploma legal, de modo a trazer mais segurança para as relações jurídicas daí decorrentes, deve o Direito do Trabalho encontrar algum modo de proteger o Empregado, pois, este labora com dignidade e é quem movimenta a economia de um país.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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AVELAR, Eloisa Maria Mendonça. A terceirização do trabalho e a globalização. Ed. Juruá, p.
01-25. Material da 3ª aula da Disciplina Atualidades em Direito do Trabalho, ministrada no curso de Pós-Graduação Lato Sensu TeleVirtual em Direito e Processo de Trabalho Anhanguera-UNIDERP | REDE LFG.
BARRETO, Glaucia. Curso de direito do trabalho. Niterói: Impetus, 2008.
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