Inicialmente urge necessário esclarecer que a doutrina em muitas vezes acaba por confundir as teorias que definem a natureza jurídica da Relação de Emprego. Por outras palavras, observa-se que os autores hora designam natureza jurídica do Contrato de Emprego e em outros momentos aludem sobre a natureza da Relação Empregatícia.
Desse modo, os estudiosos empregam as mesmas teorias para explicar institutos distintos do Direito do Trabalho. Para finalidade deste presente trabalho foram abrangidas as teorias que aludem sobre a natureza da Relação de Emprego, a fim de explicar o vínculo que une Empregado e Empregador.
De acordo com Douglas Alencar Rodrigues98, percebe-se que “diversas linhas de pensamento foram apresentadas pelos doutrinadores laborais, podendo ser agrupadas em dois conjuntos: contratualistas e anticontratualistas.” Esta última teoria também pode ser denominada acontratualista.99
Maurício Godinho Delgado afirma que “inicialmente preponderou à tendência civilista de subordinar a nova e emergente figura do Direito às figuras clássicas e tradicionais do contratualismo do Direito Civil (“teorias contratualistas tradicionais”).”100 (grifo nosso).
Considerando o conspícuo entendimento, denota-se que essa nova figura do direito, refere-se ao Direito do Trabalho, que estava em apenas no começo de sua existência teórica.101 Sendo assim, os juristas não conseguiam interpretá-lo longe do Direito Civil. Por isso que a natureza jurídica, para o contratualismo tradicional era embasada no ramo civil do direito.
98 RODRIGUES, Douglas Alencar. Direito individual do trabalho – a relação de emprego. IN: GIORDANI, Francisco Alberto da Motta; MARTINS, Melchíades Rodrigues; VIDOTTI, Tarcio José (Cor.). Fundamentos do direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2000, p. 222.
99 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. p. 83.
100 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 288.
101 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 289.
Desta feita, necessário é trazer o entendimento de Evaristo Moraes Filho apud Amauri Mascaro Nascimento:
No século XVIII os juristas encontravam dificuldades em classificar a nova figura que surgia no universo jurídico em decorrência do fenômeno socioeconômico que se expandia, o trabalho por conta alheia sob a forma de emprego. Forçavam a mão e faziam submeter-se a nova espécie contratual aos tipos clássicos, usando para institutos diversos a mesma etiqueta.102(grifo nosso).
Como disposto anteriormente, “as correntes contratualistas foram pioneiras na busca da explicação acerca da natureza jurídica da relação de emprego.”103 E para tais, procuram enquadrar a relação de emprego com base no Direito Civil, nos seguintes contratos: a) arrendamento; b) compra e venda; c) sociedade; d) mandato.104
Concernente à teoria do contrato de arrendamento, Alice de Barros Monteiro alude que “para essa vertente doutrinária, o empregado aluga seu trabalho, assumindo a condição de locador; o empregador o utiliza na condição de locatário e a coisa locada é a força de trabalho.”105
Os estudiosos da Ciência Jurídica entendiam que o trabalho era alugado, arrendado por parte do Empregador, como se o labor prestado pelo operário fosse passível de preço, como sendo uma mercadoria. Assim entende Evaristo de Moraes Filho apud Amauri Mascaro Nascimento: “alugava-se um homem ou a sua força de trabalho como quem aluga uma casa ou qualquer outra coisa.”106
Em decorrência desse pensamento, ou seja, de o trabalho poder ser arrendando como se fosse uma coisa separada do trabalhador, essa teoria “foi muito criticada porque não separa o empregado de seus serviços, coisificando seu trabalho. Ademais, o trabalho não é mercadoria para ser arrendada ou locada e, por isso, o salário não poderá ser considerado o preço desta. Por esse motivo a tese foi afastada.”107
102 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho: história e teoria geral do direito do trabalho: relações individuais e coletivas do trabalho. p. 558.
103 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 289.
104 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho: história e teoria geral do direito do trabalho: relações individuais e coletivas do trabalho. p. 559.
105 MONTEIRO, Alice de Barros. Curso de direito do trabalho. 5. ed. rev. e ampl. São Paulo: LTr, p. 242.
106 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho: história e teoria geral do direito do trabalho: relações individuais e coletivas do trabalho. p. 559.
107 CASSAR, Vólia Bonfim. Direito do trabalho. p. 197.
E, aliás, quando “terminada a locação, restitui-se a coisa alugada na sua forma e na sua substância, o que não é possível no contrato de trabalho.”108 Com isso quer dizer que o trabalho, uma vez prestado, não retorna ao Empregado. Desse modo, a energia empregada para a realização do serviço gastou-se no tempo e não há a sua renovação.
Sendo incapaz de esclarecer a natureza jurídica da Relação de Emprego, a teoria do arrendamento fora afastada. Com isso os doutrinadores procuraram outro caminho para determinada função: a teoria da compra e venda. Por conseguinte, “o empregado vende seu trabalho ao empregador, mediante pagamento de um preço, que é o salário.”109
O trabalho prestado pelo Empregado é comprado, e a contraprestação seria o preço atribuído à mercadoria (trabalho). Vólia Bonfim Cassar diz que essa tese “parte da premissa que o contrato de trabalho tem natureza jurídica de compra e venda, destacando o trabalho como objeto de venda e o preço como forma de retribuição a esta venda.”110
Com argumentação semelhante à do arrendamento, a compra e venda alude que o trabalho é mercadoria, e que o Empregado a vende. Com isso, estaria se dizendo que o serviço desempenhado pelo trabalhador é passível de transação. Ora,
o trabalho não pode ser analisado como mercadoria e nem o salário como seu preço. [...] Ademais, na compra e venda o seu principal objetivo constitui-se em dar coisa certa, enquanto no contrato de trabalho a obrigação é de fazer. Acresça-se ao fato de que não se pode separar, por completo, o trabalho de quem o executa.111
Como as críticas feitas à teoria do arrendamento, o trabalho não é coisa separada do Empregado, e “não é considerado mercadoria também por uma razão de ordem filosófica, qual seja, a da sua dignidade.”112 E ainda completa Amauri Mascaro Nascimento dissertando que: “o trabalho é um criador, como também um fator de humanização do homem, um dos valores que a sociedade reconhece como fundamentais.”113
108 MONTEIRO, Alice de Barros. Curso de direito do trabalho. p. 242.
109 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. p. 85.
110 CASSAR, Vólia Bonfim. Direito do trabalho. p. 198.
111 CASSAR, Vólia Bonfim. Direito do trabalho. p.198.
112 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho: história e teoria geral do direito do trabalho: relações individuais e coletivas do trabalho. p. 566.
113 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho: história e teoria geral do direito do trabalho: relações individuais e coletivas do trabalho. p. 566.
Sob fortes argumentos que foram escalonados acima, a teoria da compra e venda também acabou se perdendo, em razão de seus argumentos não consistirem em proteger o trabalhador na Relação Empregatícia, ou seja, tratava o trabalho prestado por este como uma simples mercadoria, tirando a dignidade do ser humano que trabalha.
Com relação a tese que procura encontrar a natureza jurídica da Relação Empregatícia como uma sociedade, Vólia Bonfim Cassar explana que “acreditava-se que a relação de emprego se assemelhava a um contrato de sociedade efetuado entre patrão e empregado, sob o argumento de que havia real interesse das partes para o aumento da produção e crescimento da empresa.”114
Assim, “o empregado e o empregador combinam esforços em comum para a produção de bens e serviços para o mercado.”115 É como se os sujeitos da Relação Empregatícia estivessem com o intuito de, juntos, protagonizarem o trabalho, que na verdade seria prestado pelo Empregado, entretanto, ambos estariam juntos para o crescimento da Empresa.
Muitas foram as críticas contra essa teoria. “O artificialismo dessa concepção é, porém, manifesto. Do ponto de vista estritamente jurídico, sabe-se que affectio societatis e subordinação são situações e conceitos que tendem a se excluir, inviabilizando a equiparação das duas figuras cotejadas.”116
E ainda, “na sociedade, todos os seus sujeitos devem receber lucros, vedada a sociedade leonina; no contrato de trabalho, um dos sujeitos, o trabalhador, não é beneficiado com os lucros, mas apenas com salário.”117
Apresentando mais um argumento contra a teoria da sociedade, Amauri Mascaro Nascimento é correto em dizer que:
Na sociedade todos os sujeitos suportam os riscos da atividade que exercem;
no contrato de trabalho, sobre os empregados não recaem os prejuízos do empreendimento econômico, a não ser remotamente e por condição especial prevista em lei, como nos casos de força maior etc. Entre os sujeitos da
114 CASSAR, Vólia Bonfim. Direito do trabalho. p. 198.
115 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. p. 85.
116 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 292.
117 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho: história e teoria geral do direito do trabalho: relações individuais e coletivas do trabalho. p.568.
sociedade há uma posição de igualdade, quando entre os sujeitos do contrato de trabalho há uma relação de subordinação.118(grifo nosso). A fim de firmar esse ensinamento, Alice de Barros Monteiro119avalia “ipsis literis”:
aliás, infere-se do próprio conceito do art. 2º da CLT que, quem assume os riscos do empreendimento econômico é o empregador, portanto, só ele poderá participar das perdas; [...] Ora, na sociedade, os sócios participam, em tese, das perdas e dos lucros de forma igualitária.
Os Empregados não arcam com os prejuízos do empreendimento econômico, e tampouco participam, efetivamente, dos lucros decorrentes dessa atividade. Uma vez prestado o trabalho, este deverá ser remunerado, não importando a condição em que se encontra a Empresa.
Ainda tentou-se observar a natureza jurídica da Relação de Emprego através do contrato de mandato, isto é, “o empregado aparece como mandatário e o patrão como mandante. A tese funda-se no caráter fiduciário da relação de emprego e na subordinação do trabalhador às ordens do empresário.”120
Como se pode perceber essa tese consegue, em parte, configurar uma Relação de Emprego, pois, está a subordinação configurada. Porém, tal teoria não prospera; “o mandato não pode, contudo, servir como fundamento do contrato de trabalho.”121
Amauri Mascaro Nascimento122 explica que:
o mandato é naturalmente gratuito, enquanto o contrato de trabalho é oneroso. [...] o mandato é essencialmente um contrato de representação, destinado a permitir que uma pessoa venha a cumprir um ou vários atos jurídicos por conta de outra, quando o contrato de trabalho o empregado não é representante do empregador para agir em seu nome, salvo situações especiais.
Ainda não bastasse tais argumentos em prol da incapacidade do mandato em estabelecer a natureza jurídica da Relação Empregatícia, Vólia Bonfim Cassar afirma que “a relação de emprego depende apenas de duas pessoas: empregado e empregador; enquanto a
118 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho: história e teoria geral do direito do trabalho: relações individuais e coletivas do trabalho. p. 568.
119 MONTEIRO, Alice de Barros. Curso de direito do trabalho. p. 242.
120 CASSAR, Vólia Bonfim. Direito do trabalho. p. 198.
121 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho: história e teoria geral do direito do trabalho: relações individuais e coletivas do trabalho. p.572.
122 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho: história e teoria geral do direito do trabalho: relações individuais e coletivas do trabalho. p.572.
relação contratual de mandato depende de três: o mandante, o mandatário e o terceiro (aquele que perante o qual o mandatário irá representar o mandante).”123
Desta forma, percebe-se que as teorias desenvolvidas em inspiração ao contratualismo tradicional do Direito Civil, não conseguem estabelecer a posição enciclopédica da Relação de Emprego. E é isto que abrange a outra corrente que também procurou situar a natureza da Relação Empregatícia: a anticontratualista.
Prima facie, pode-se observar que a doutrina anticontratualista “nega a existência do contrato, isto é, do ajuste e da autonomia de vontade.”124 Em outros termos, “defende que não existe relação contratual entre empregado e empregador.”125
Em decorrência disso, Maurício Godinho Delgado126 salienta que:
esse ramal teórico não somente enxergava um leito próprio e distintivo de caracterização da natureza jurídica da relação de emprego, como tinha a preocupação principal de negar qualquer relevância ao papel da liberdade e da vontade – e assim do contrato – na formação e desenvolvimento dessa relação jurídica especializada.
Nessa perspectiva, vislumbra-se que o Contrato de Emprego é insignificante, é negada a sua existência para a tese anticontratualista. E de acordo com Amauri Mascaro Nascimento,
“as duas fundamentais manifestações representativas desse pensamento são a teoria da relação de trabalho e o institucionalismo.”127
Para esta primeira tese, os seus defensores entendem que
o fato gerador da relação de emprego é a inserção do empregado na empresa, sem ocupação e engajamento, querendo dizer que não existe ato volitivo criador de direitos e sim um fato objetivo (o pisar dos pés do empregado no estabelecimento, ao iniciar a prestação de serviços na empresa constitui a relação de emprego).128
123 CASSAR, Vólia Bonfim. Direito do trabalho. p. 198.
124 CASSAR, Vólia Bonfim. Direito do trabalho. p. 194.
125 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. p. 83.
126 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 295.
127 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho: história e teoria geral do direito do trabalho: relações individuais e coletivas do trabalho. p. 574.
128 CASSAR, Vólia Bonfim. Direito do trabalho. p. 195.
E ainda completa Alice de Barros Monteiro afirmando que “basta que ocupe um posto na empresa para obter o status de empregado; é irrelevante que tenha iniciado a prestação de serviços, e suficiente que permaneça aguardando ordens.”129
Conforme assinalado,
o simples fato da prestação de serviços seria o elemento essencial e gerador de direitos e obrigações na ordem jurídica. [...] O fundamental, desse modo, a teor dessa teorização, mantém-se na idéia de ocupação, de inserção do trabalhador à empresa – e não no eventual pacto (acordo) existente entre as partes envolvidas.130
Neste entendimento, percebe-se que se há, eventualmente, um Contrato de Emprego entre os sujeitos da Relação de Emprego, não terá valor algum, isto é, a vontade solenizada no pacto não será relevante. Assim, somente a prestação efetiva do trabalho é que ficará evidenciada a Relação Empregatícia.
Desta maneira, Sergio Pinto Martins131 alega que
o ajuste preliminar não cria a relação de trabalho, que depende da efetiva prestação de serviços. A comunidade da empresa é criada a partir do momento em que o trabalhador é incorporado ao estabelecimento. Nesse momento, deixa de existir o ajuste preliminar e surge a relação de trabalho. Não obstante, a tese da Relação de Trabalho possuir argumentos plausíveis, Alice de Barros Monteiro ensina que “as ideias de tal teoria fracassaram em razão de entender que a Relação de Emprego começa com a prestação de serviço, porém, o vínculo entre o Empregado e Empregador tem seu início com o Contrato de Emprego.”132
Destarte, não prosperou o entendimento da Relação de Trabalho. Com isso, surge outra teoria com o escopo de estabelecer a natureza jurídica da Relação de Emprego: a teoria institucionalista, “que se associa doutrinariamente à teoria anterior. Embora se utilizando de premissas e categorias teóricas distintas [...].”133
Para Amauri Mascaro Nascimento134,
129 MONTEIRO, Alice de Barros. Curso de direito do trabalho. p. 243.
130 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 296.
131 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. p. 84.
132 MONTEIRO, Alice de Barros. Curso de direito do trabalho. p. 243.
133 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 297.
134 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho: história e teoria geral do direito do trabalho: relações individuais e coletivas do trabalho. p. 578.
o institucionalismo procura dar explicação à empresa como instituição, uma idéia-ação reunindo, por uma razão imanente ao grupo, empregado e empregador. O pressuposto dessa união não está na autonomia da vontade contratual, porque a obra a que se propõe a empresa, perpetuada e durável, aderem os membros desse organismo social, surgindo uma relação entre indivíduo e um estado social objetivo no qual o indivíduo está incluído. (grifou-se).
Partindo desse pensamento, Alice de Barros Monteiro135 afirma que “a relação de trabalho é uma instituição, e não um contrato, pois enquanto o contrato tem por critério a igualdade, a instituição pressupõe autoridade, hierarquia, e o status que daí emerge substitui o contrato.”
Recorrendo mais uma vez aos ensinamentos de Amauri Mascaro Nascimento, pode-se ter a compreensão de que
o empregado, à luz do institucionalismo, submete-se a uma situação fundamentalmente estatutária, sujeitando-se às condições de trabalho previamente estabelecidas por um complexo normativo constituído pelas convenções coletivas, pelos regulamentos das empresas etc. Ao ingressar na empresa nada cria ou constitui, apenas se sujeita.136
Nessa perspectiva, Michel Despax apud Sergio Pinto Martins revela que “na verdade, o trabalhador entraria na empresa e começaria a prestar serviços, inexistindo a discussão em torno das cláusulas do contrato de trabalho.”137 Assim, “a relação de emprego é oriunda de um ato jurídico bilateral, sendo suficiente a vontade de integrar-se na empresa independentemente do contrato.”138
Entretanto, essa teoria não teve uma repercussão de modo a fixar a natureza jurídica da Relação de Emprego. A que fora mais aceita pela doutrina e também é a que prevalece no Brasil, e a da “forma livre de celebração do contrato, que pode assumir o caráter expresso (verbal ou escrito) ou tácito.”139
É a teoria do contratualista moderna.140 É denominada moderna, em decorrência de os doutrinadores não acordarem em sendo correta a teoria contratulista tradicional e a
135 MONTEIRO, Alice de Barros. Curso de direito do trabalho. p. 244.
136 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho: história e teoria geral do direito do trabalho: relações individuais e coletivas do trabalho. p. 578.
137 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. p. 83.
138 MONTEIRO, Alice de Barros. Curso de direito do trabalho. p. 244.
139 MONTEIRO, Alice de Barros. Curso de direito do trabalho. p. 244.
140 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 292.
anticontratualista. Ela não visa os argumentos antigos, arraigados no Direito Civil.
Contemporaneamente, a doutrina entende que a natureza jurídica da Relação Empregatícia é contratual.141
Assim é a ideia de Alice de Barros Monteiro, para quem predomina “a teoria contratualista, não nos moldes das teorias civilistas clássicas, mas considerando a vontade como elemento indispensável à configuração do contrato.”142
Corroborando essa tese, Maurício Godinho Delgado143 ratifica que
o contrato surgido não é, entretanto, figura assimilável a qualquer das figuras contratuais clássicas ao universo do Direito Civil. Nesse quadro, embora o gênero próximo seja o contratual, existe uma diferença específica a distanciar o contrato empregatício do conjunto das figuras contratuais civilistas. (grifou-se).
E ainda completa o mesmo doutrinador avaliando que:
se trata, no presente caso, de relação contratual específica, distinta e ímpar.
Trata-se de uma relação contratual que tem por objeto uma obrigação de fazer (obligatio faciendi) prestada por uma pessoa humana com não eventualidade, onerosidade, de modo subordinado e em caráter de pessoalidade (intuito perdonae) no que tange ao prestador de trabalho. aqui reside a diferença específica da relação contratual empregatícia perante as demais relações jurídicas contratuais correlatas: não exatamente em seu objeto (prestação de trabalho), mas precisamente do modo de efetuação dessa prestação – em estado de subordinação (e com pessoalidade, não eventualidade e onerosidade, acresente-se). (grifo nosso).
Assim, percebe-se que a Relação Empregatícia possui natureza contratual. Teoria essa, desenvolvida no âmbito da modernidade das ideias acerca do assunto. Esta contratualidade se assemelha muito aos contratos de Direito Civil. Entretanto, como afirmado supra, a Relação de Emprego possui certas peculiaridades que a distanciam das figuras comuns do ramo civil da Ciência Jurídica.
Nessa perspectiva, tendo a Relação de Emprego natureza contratual, pois, há um contrato especial entre as partes, nota-se que este deve conter certos requisitos já grifados, de modo a fazer com que o Empregado seja configurado como tal diante do Empregador. De outro modo, não haveria Relação Empregatícia.
141 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 293.
142 MONTEIRO, Alice de Barros. Curso de direito do trabalho. p. 244.
143 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 294.
Concluído este tópico e constatado que a natureza jurídica da Relação de Emprego é Contratual, passa-se então a tecer algumas considerações sobre o Contrato de Emprego.
Assim, o próximo objeto de estudo será o Contrato Empregatício e seu conceito, bem como de seus requisitos para sua configuração.