UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARÁ
FACULDADE DE DIREITO
CARLA DANDARA PINHEIRO ALEXANDRINO
INSTITUTO PREVIDENCIÁRIO DA DESAPOSENTAÇÃO: IMPLICAÇÕES JURÍDICAS E QUESTÕES RELEVANTES
FORTALEZA
CARLA DANDARA PINHEIRO ALEXANDRINO
INSTITUTO PREVIDENCIÁRIO DA DESAPOSENTAÇÃO: IMPLICAÇÕES JURÍDICAS E QUESTÕES RELEVANTES
Monografia apresentada ao Curso de Direito, da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Ceará – UFC, como requisito parcial para a obtenção do grau de bacharel em Direito.
Professor Orientador: William Paiva Marques Júnior
Dados Internacionais de Catalogação na Publicação Universidade Federal do Ceará
Biblioteca Setorial da Faculdade de Direito
A371i Alexandrino, Carla Dandara Pinheiro.
Instituto previdenciário da desaposentação: implicações jurídicas e questões relevantes / Carla Dandara Pinheiro Alexandrino. – 2013.
90 f. : enc. ; 30 cm.
Monografia (graduação) – Universidade Federal do Ceará, Faculdade de Direito, Curso de Direito, Fortaleza, 2013.
Área de Concentração: Direito Previdenciário. Orientação: Prof. Dr. William Paiva Marques Júnior.
1. Aposentadoria - Brasil. 2. Previdência social - Brasil. 3. Seguridade social – Brasil. I. Marques Júnior, William Paiva (orient.). II. Universidade Federal do Ceará – Graduação em Direito. III. Título.
CARLA DANDARA PINHEIRO ALEXANDRINO
INSTITUTO PREVIDENCIÁRIO DA DESAPOSENTAÇÃO: IMPLICAÇÕES JURÍDICAS E QUESTÕES RELEVANTES
Monografia apresentada ao Curso de Direito, da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Ceará – UFC, como requisito parcial para a obtenção do grau de bacharel em Direito.
Professor Orientador: William Paiva Marques Junior
Aprovada em ____/____/_____.
BANCA EXAMINADORA
________________________________________ William Paiva Marques Júnior (Orientador)
Professor Mestre Universidade Federal do Ceará
________________________________________ Fernanda Cláudia Araújo da Silva
Professora Mestre Universidade Federal do Ceará
_______________________________________
À Deus, razão de minha existência.
AGRADECIMENTOS
O presente trabalho só se tornou possível em razão do auxílio que recebi ao logo de minha vida.
Agradeço à minha mãe, Liduina Lima Pinheiro, exemplo maior de esforço, a qual nunca esmoreceu na luta para dar o melhor a mim e ao meu irmão. Lutadora e guerreira, ela sempre fez o que estava ao seu alcance e, muitas vezes, o que não estava, nos doou todo o carinho e amor de forma incondicional.
Agradeço ao meu irmão, Diego Pinheiro Alexandrino, maior incentivador nos estudos e na vida, um dos quais acredita o quão longe eu possa chegar, acreditando até mais do que eu mesma. Obrigada pelo cuidado, amor e confiança enormes em mim depositados.
Às minhas tias, Nubiê e Núbia, agradeço pela dedicação incansável.
Ao meu amor, Paulo Roberto Magalhães Feitosa, agradeço a paciência quando eu me encontrava cansada, o incentivo constante quando eu me sentia desestimulada, a companhia permanente nas madrugadas que me faz esquecer o sono e o amor e o carinho constantes que me tornam mais forte e esperançosa.
Agradeço aos meus amigos, os conquistados nesta Salamanca e os que estão presentes a mais tempo, por tornarem a vida leve e sem tanta preocupação. Agradeço em especial à Luana Silva, que apesar das ocupações não nos permitir um convívio diário, está sempre ao meu lado, apoiando e incentivando sempre que pode, e à Natália Thaís Jorge Mendes, por ter tornado a faculdade um local mais agradável e por ter caminhado ao meu lado durante esses cinco anos, incentivando minha jornada profissional e principalmente meu crescimento pessoal.
Ao Defensor Público Federal Eduardo Marcelo de Negreiros Freitas, exemplo de profissional o qual procuro seguir em meu futuro caminho jurídico. Com sua humildade, atenção e competência me fez ter o gosto pelo Direito Previdenciário e me mostrou o lado humano do Direito.
RESUMO
Inserida como uma das facetas da Seguridade Social, a Previdência Social é seguro obrigatório para os trabalhadores, objetivando garantir que estes continuem a auferir suas rendas mesmo que se encontrem impossibilitados de trabalhar, por meio dos benefícios previdenciários. A aposentadoria é espécie de benefício previdenciário que encontra-se relacionado à idade avançada ou à bonificação de trabalhadores que prestaram serviços durante muito tempo, esta pode ser: aposentadoria por idade, aposentadoria por tempo de contribuição, aposentadoria especial ou aposentadoria por invalidez. No Brasil, muitos aposentados continuam a trabalhar mesmo após o jubilamento, consequentemente vertem contribuições para Previdência Social, já que são considerados como segurados obrigatórios. Estes, entretanto, não podem auferir benefícios previdenciários em razão destas novas contribuições, salvo pequenas exceções. Visando resolver este tratamento que fere a isonomia, foi criada a Desaposentação, na qual o aposentado tem que buscar junto ao Poder Judiciário o direito de renunciar à sua aposentadoria originária e de requerer nova aposentadoria levando em consideração as contribuições posteriores a retirada, o que lhes possibilitará uma renda mensal maior. Tal instituto é possível uma vez que a aposentadoria é direito patrimonial renunciável, não há necessidade de previsão legal para que este seja concedido, o aposentado fica descoberto por um seguro no qual contribui e por tais contribuições gerarem um excedente imprevisto aos cofres da previdência, o qual deve ser revestido para o contribuinte. O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento acerca do assunto ao julgar Recurso Especial em sede de recurso repetitivo no sentido de que a Desaposentação é juridicamente aceitável, entretanto ainda remanesce algum entendimento em sentido contrário, como o adotado pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região. No Poder Legislativo existem diversos projetos de lei que buscam regulamentar o assunto, porém nenhum destes com a profundidade devida, profundidade esta adotada pela legislação de outros países que poderiam ser tomadas como base para a possível regulamentação brasileira, entre estes podemos citar o utilizado por Portugal.
ABSTRACT
As one of the many programs of the Brazilian government to successfully achieve the Social Security of its people, the Previdência Social is a compulsory insurance for workers which
ensure that they’ll continue to receive their income even if they are unable to work through
welfare benefits. One kind of these benefits it’s the retirement pension that is related to
advanced age or rebate workers who provided services for a long time. It can be granted in the following modalities: retirement age, retirement for length of service, special retirement or disability retirement. In Brazil, many retirees continue to work even after retirement and, as a consequence, they shed contributions to Social Security, since they are considered as compulsory insured. These, however, cannot earn pension benefits because of these new contributions, except for minor exceptions. Aiming to solve this treatment that harms equality, Unretirement was created, in which the retiree has to seek from the judiciary the right to renounce their original retirement and reapply for a new one, in which will be considered the contributions paid by the worker after the withdrawal, allowing them to receive a higher monthly income. This institute is possible since the retirement is a renounceable right there is no need for legal provision for this to be granted, the retiree gets uncovered by insurance in which such contributions and helps generate a surplus unforeseen by the coffers of welfare, which must be returned to the taxpayer. The Superior Tribunal de Justiça has settled a understanding towards the legally acceptance of the unretirement, however some others courts still adopts the contrary idea, judging towards the illegality of the unretirement, such as the Tribunal Regional Federal da 3º Região. There are several bills in the Nacional Congress that seeks to regulate the subject, but none of these treats the matter with the necessary depth, unlike many legislations of other countries that could be used as a basis for a possible regulation in Brazil, like Portugal for instance.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO...9
1 BREVE EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA PROTEÇÃO SOCIAL. O SISTEMA DA SEGURIDADE SOCIAL ADOTADO PELO BRASIL...11
1.1 Seguridade Social...11
1.1.1 BreveEvolução Histórica da Seguridade Social... ...11
1.1.2 Conceito de Seguridade Social e o Sistema Securitário adotado pelo Brasil...14
1.1.3 Princípios (objetivos) Constitucionais da Seguridade Social...16
1.2 Da Previdência Social...19
1.2.1 Regimes Previdenciários...21
1.2.1.1 Regimes Básicos...21
1.2.1.2 Regimes Complementares...22
1.3 Dos Benefícios de Aposentadoria previstos no Regime Geral da Previdência Social...23
1.3.1 Aposentadoria por Invalidez...24
1.3.2 Aposentadoria por Idade...24
1.3.3 Aposentadoria por tempo de Contribuição...25
1.3.4 Aposentadoria Especial...25
2 INSTITUTO DA DESAPOSENTAÇÃO E SUAS IMPLICAÇÕES JURÍDICAS...27
2.1 Conceito de Desaposentação...27
2.2 Condição Previdenciária do Aposentado que Retorna a Exercer Atividade Laborativa após o Jubilamento...28
2.3 Natureza Jurídica do Ato de Concessão da Aposentadoria e suas implicações na Desaposentação...29
2.4 O Benefício Previdenciário de Aposentadoria como Direito Patrimonial, sendo passível de renúncia no caso da Desaposentação...33
2.6 Ausência de violação aos Princípios da Viabilidade Atuarial e Financeira pela
Desaposentação...37
2.7 Desnecessidade de Restituição dos valores auferidos a Título de Aposentadoria com a Concessão de novo Benefício de Aposentadoria por meio da Desaposentação...39
2.8 Entendimento contrário à Desaposentação adotado pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região...41
3 QUESTÕES ATUAIS REFERENTES À DESAPOSENTAÇÃO: DECISÃO PARÂMETRO DO STJ, PROJETOS DE LEI QUE VISAM REGULAR O TEMA E MODELO ADOTADO EM PORTUGAL...43
3.1 Análise do Recurso Especial nº 1.334.488 - SC (2012/0146387-1), julgado pelo Superior Tribunal de Justiça, julgado nos termos de Recurso Representativo de Controvérsia – Art. 543-C, do Código de Processo Civil...43
3.2 Projeto de Lei nº 91/2010 do Senado Federal – Regulamentação da Desaposentação...47
3.3 A Experiência Portuguesa quanto ao Instituto Previdenciário da Desaposentação: modelo a ser seguido...49
CONSIDERAÇÕES FINAIS...52
REFERÊCIAS BIBLIOGRÁFICAS...54
INTRODUÇÃO
A Previdência Social é parte integrante do Sistema de Seguridade Social brasileiro, o qual visa assegurar aos seus filiados proteção em caso de ocorrência de fatos futuros, imprevisíveis ou não, que diminuam a capacidade laborativa e o poder aquisitivo destes. Com essa finalidade, são previstos os benefícios previdenciários, como o auxílio-doença e a pensão por morte.
A aposentadoria, historicamente, foi um dos primeiros benefícios a ser estabelecido pelo Estado. Ela objetiva assegurar aos trabalhadores uma sobrevivência digna quando atingirem idade avançada que os impeça de continuarem a exercer alguma atividade rentável. No ordenamento jurídico nacional são adotadas as seguintes espécies de aposentadoria: aposentadoria por idade, aposentadoria por tempo de contribuição, aposentadoria por invalidez e aposentadoria especial. Cada uma destas possui requisitos e condições para implementação próprias, mas tem a mesma finalidade de substituir a renda auferida pelo trabalho das pessoas mais idosas ou impossibilitadas de trabalhar.
Ocorre que, muitos segurados, após alcançarem os requisitos para obter uma das aposentadorias e tendo tal benefício concedido, continuam a trabalhar como forma de incrementar sua renda mensal.
Como nosso sistema previdenciário é contributivo e de caráter compulsório, estes aposentados, ao retornarem ao trabalho, continuam a verter contribuições previdenciárias, gerando renda imprevista para o Instituto Nacional do Seguro Social. Tal renda, porém, não é aplicada em benefício destes contribuintes, visto que, conforme estabelece o Art. 18, §2º, da Lei nº 8.213/91, ele só poderá ser beneficiário de salário-família, reabilitação profissional e salário-maternidade.
Nesse contexto, a Doutrina nacional criou o instituto da Desaposentação com a finalidade de melhorar a renda mensal dos aposentados que continuam a trabalhar após a concessão do benefício de aposentadoria e, consequentemente, a contribuir para a Previdência Social. Tal instituto busca promover uma melhora no valor da renda mensal do benefício de aposentadoria na medida em que leva em consideração as contribuições vertidas após o jubilamento.
de melhoramento de seu benefício. Vemos, assim, que este tema possui grande importância para a sociedade. Tal instituto, entretanto, não possui previsão legal, sendo o ordenamento pátrio, após a extinção do pecúlio e do abono de permanência na década de 1990, silente com relação a sua regulamentação. Em razão disso, diversos processos estão tramitando na Justiça Federal com a finalidade de que o direito a concessão da Desaposentação seja reconhecido.
1 BREVE EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA PROTEÇÃO SOCIAL. O SISTEMA DA
SEGURIDADE SOCIAL ADOTADO PELO BRASIL
A proteção social é meio que garante auxílio aos mais necessitados. Os Estados modernos vem adotando para a sua execução a Seguridade Social, plano conjunto de ações e serviços que visam prestar auxílio aos mais diversos ramos da sociedade, a qual será analisada de forma completa adiante.
1.1Seguridade Social
A Seguridade Social é um dos principais ramos de atuação do Governo, esta consiste em prestações positivas por parte do Estado com a finalidade de garantir os direitos sociais de seus cidadãos, em especial possibilitar a estes uma subsistência digna.
1.1.1 Breve Evolução Histórica da Seguridade Social
A necessidade e o anseio por proteção são inerentes ao homem. Desde os primórdios buscou-se segurança das mais diversas formas. Inicialmente os indivíduos se organizaram formando as primeiras famílias, que, posteriormente, deram início às primeiras comunidades. Surgiu com estas a premência de amparar aqueles que não tinham condição de manter-se por conta própria. A situação de tais indivíduos trazia instabilidades sociais na medida em que gerava miserabilidade e a marginalização de parte da população.
Conforme SILVA JÚNIOR (on line), o primeiro diploma normativo que objetivou tutelar os necessitados foi a Lei dos Pobres (Poor Relief Act), de 1601, editada na Inglaterra, no fim do reinado da Rainha Elizabeth I. Esta decorreu do crescimento populacional dos aglomerados urbanos e das instabilidades sociais consequentes deste crescimento. Sua principal determinação era a criação de postos de trabalho na máquina estatal e na Igreja, com a finalidade de empregar aqueles que estavam em plena capacidade laborativa, porém não tinham absorvidos pelas vagas oferecidas nas cidades.
de vida da população de baixa renda. A pressão social diante da enorme desigualdade econômica e o crescimento de correntes opostas ao capitalismo fizeram com que os detentores do poder determinassem a execução de medidas sociais paliativas.
Assim, a Seguridade Social foi reconhecida como direito. Referindo-se a tal fato, Castro e Lazzari (2004, p. 36) afirmam:
A primeira vez em que tem lugar uma mudança na concepção de proteção ao indivíduo ocorreu na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, em 1789, que inscreve o princípio da Seguridade Social como direito subjetivo assegurado a todos: “Les secours publiques sont une dette sacrè1e”. Já se está diante do chamado liberalismo político, influenciado por movimento de trabalhadores, o que vai acarretar a deflagração da ideia de previdência social, pública, gerida pelo Estado, com participação de toda a sociedade.
As demandas sociais de proteção aos necessitados culminaram com a criação do Estado do Bem-Estar Social (Welfare State), forma de Estado que preconiza uma atuação positiva dos entes governamentais na economia e na sociedade. O Estado passa a ter o dever de amparar os seus nacionais e impedir que estes vivessem em situação de penúria.
O reconhecimento dos Direitos Fundamentais de Segunda Dimensão, no início do século XX, corroborou essa atuação positiva dos Governos, determinando que fossem adotadas ações para amparar os anseios da coletividade, que necessitava de melhores condições de vida.
Bonavides (2010, p. 564), tratando dos Direitos Fundamentais de Segunda Dimensão, afirma que estes:
São os direitos sociais, culturais e econômicos bem como os direitos coletivos ou de coletividades, introduzidos no constitucionalismo das distintas formas de Estado social, depois que germinaram por obra da ideologia e da reflexão antiliberal do século XX. Nasceram abraçados ao princípio da igualdade, do qual não se podem separar, pois fazê-lo equivaleria a desmembrá-los da razão de ser que os ampara e estimula.
Com a finalidade de estabelecer proteção aos trabalhadores, na Alemanha, em 1883, foi instituído o seguro-doença, criação de Otto Von Bismarck (CASADEL e GÓIS, on line). O México, em 1917, editou a primeira Constituição a tratar da seguridade social, ao reconhecer a previdência social.
Conforme NOLASCO (on line), os Estados Unidos, em 1929, adotou-se o New Deal, plano de governo que estabeleceu medidas de seguridade social, dando contornos semelhantes ao atual na medida em que previu proteção nos três âmbitos de atuação: saúde,
assistência social e previdência social. Esta última foi regulamentada pelo Social Segurity Act, de 1935.
Deve-se mencionar ainda o Plano Beveridge, criação inglesa de 1942, o qual instituiu a seguridade social financiada por contribuições dos mais diversos ramos da sociedade, de forma solidária e compulsória (LEITÃO e MEIRINHO. 2013, p. 28).
No Brasil, conforme dados do site do Ministério da Previdência Social2, as santas casas de misericórdia foram as primeiras entidades a atuarem no âmbito da seguridade social, em especial na saúde e assistência social, em 1543. Já no que se relaciona à previdência social, foi criado em 1835 o Montepio Geral dos Servidores do Estado, o qual não possuía fins lucrativos e era voltado para os servidores do reino, tendo a primeira espécie de aposentadoria sido prevista para estes, na Constituição de 1891, no caso de invalidez.
Em 1919, foi criado o seguro pra acidentes de trabalho, por meio do Decreto-Legislativo nº 3.724, o qual era custeado pelos empregadores.
A Lei Eloy Chaves, instituída em 1923, por meio do Decreto-Legislativo nº 4.682/23, é considerada marco do estabelecimento da Previdência Social no Brasil, visto que criou a primeira Caixa de Aposentadoria e Pensão, que era voltada somente paras os ferroviários, onde foi estabelecido o primeiro sistema de proteção ao trabalhador por meio de financiamento conjunto entre Estado, empregadores e empregados.
Os regimes de proteção por meio das Caixas se disseminaram entre diversas classes e empresas, tendo estas sido reunidas com a criação dos Institutos de Aposentadoria e Pensão (IAP), os quais eram separados por categorias profissionais, já sob a regência do Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio. O primeiro IAP foi criado em 1933 e era voltado para a proteção dos marítimos, de acordo com os dados do site do Ministério da Previdência Social.
O custeio tríplice da seguridade social, contribuição do Estado, empregados e empregadores, foi previsto na Constituição de 1934.
Em 1966 ocorreu a unificação do IAPs sob um único instituto, o Instituto Nacional de Previdência Social (INPS), consolidando-se a previdência social brasileira, por meio do Decreto-Lei nº 72. Esta, em 1977, passou por uma reorganização com a criação do SINPAS (Sistema Nacional de Previdência e Assistência Social), com a edição da Lei nº 6.437, o qual era composto pelos seguintes órgãos: Instituto Nacional de Previdência Social, Instituto Nacional de Assistência Médica da Previdência Social, Fundação Legião Brasileira
2
de Assistência, Fundação Nacional do Bem-Estar do menor, Empresa de Processamento de Dados da Previdência Social, Instituto de Administração Financeira da Previdência e Assistência Social e Central de Medicamentos.
O SINPAS passou a dar um caráter à seguridade social semelhante ao atual, visto que determinou a atuação em diversas áreas da proteção social. Passou a gerir o custeio, a concessão de benefícios, o pagamento destes e as informações dos filiados e beneficiários.
Posteriormente a Constituição de 1988, o SINPAS foi extinto, sendo criado em seu lugar o Instituto Nacional do Seguro Social, com a edição do Decreto nº 99.350, autarquia federal pertencente à administração indireta da União, a qual é responsável pela gerência da previdência e assistência social.
A regulamentação da Seguridade Social hoje é realizada pela Lei 8212, de 1991, e a Previdência Social tem seu plano e benefícios disciplinado na Lei 8.213, de 1991 e é regulamentada pelo Decreto nº 3.048, de 1999.
Destarte, sabe-se que os Estados possuem o dever de promover meios para a manutenção da integridade e da existência digna a quem se encontra em seu território, quando estes não possuírem meios para sua manutenção por conta própria.
1.1.2 Conceito de Seguridade Social e o Sistema Securitário adotado pelo Brasil
A denominação Seguridade Social foi utilizada pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 para indicar o sistema de proteção aos direitos sociais adotado. Esta objetiva garantir aos indivíduos meios que permitam uma vida digna e adequada no caso de contingências que os atinjam.
O artigo 194, caput, do citado diploma legislativo dispõe que: “A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à
assistência social.” O Art. 1º da Lei 8.212, de 1991, a qual dispõe sobre a organização da Seguridade Social, repetiu o citado dispositivo.
indivíduos, a qual se realiza por meio de ações diversas promovidas conjuntamente e de forma integrada pelo Estado, sociedade e indivíduos.
Segundo Uadi Lammêgo Bulos (2009, p. 1376), pode-se conceituar Seguridade Social como: “... o conjunto de medidas, providências, normas e enunciados que visam ensejar ao corpo social e a cada indivíduo, tomado de per si, o maior grau possível de
garantia, sob os aspectos econômico, social, cultural, moral e recreativo.” De forma mais completa, o constitucionalista (2009, p. 1375) identifica duas acepções da Seguridade Social. Uma primeira, a “acepção estrita”, encontra-se relacionada à proteção individual, a qual com o desenvolvimento da sociedade vem assemelhando-se à segurança coletiva, como ações que visam proteger os direitos difusos. Já a “acepção ampla” refere-se à atuação do Estado em promover o bem-estar social, permitindo a distribuição da renda e a garantia dos direitos básicos dos cidadãos, estabelecendo uma proteção individual. Nesta última insere-se o enunciado da Constituição Federal de 1988 acima transcrito, abrangendo Assistência Social, Saúde e Previdência Social.
Nesse sentido, conceituando Seguridade Social IBRAHIM (2010, p. 6) afirma:
A seguridade social pode ser conceituada como a rede protetiva formada pelo Estado e por particulares, com contribuições e todos, incluindo parte dos beneficiários dos direitos, no sentido de estabelecer ações para o sustento de pessoas carentes, trabalhadores em geral e seus dependentes providenciando a manutenção de um padrão mínimo de vida digna.
O custeio da Seguridade Social é realizado de forma compartilhada entre os diversos entes políticos nacionais e por meio de contribuições da entidade empregadora ou empregador individual, dos empregados (financiamento direto) e mediante o pagamento de tributos (financiamento indireto), podendo a lei estabelecer outras fontes de custeio, conforme dispõe o Art. 195, da Carta Magna.
Vê-se que, como a seguridade é financiada por diversos setores da sociedade, esta é marcada pela solidariedade, ou seja, todos contribuem para o seu desenvolvimento, independentemente de estarem sendo beneficiados, pregando-se prioritariamente a proteção da coletividade.
intrageracional).” (KERTZMAN, 2011, p. 48, apud LEITÃO e MEIRINHO, 2013, p. 70). Complementando este entendimento, os citados autores ainda afirmam que o pacto intrageracional permite o pagamento dos benefícios daqueles que estão impossibilitados de trabalhar, apesar de estarem em idade compatível com o labor.
Dentre as facetas da Seguridade Social, a saúde é a que possui o caráter mais abrangente. Esta é direito fundamental reconhecido expressamente no Art. 6º, da Carta Magna, de caráter social, sendo, portanto, indisponível.
A prestação à saúde deve ser fornecida a todos que necessitem de proteção à integridade em razão de contingências decorrentes de doenças, por meio da prevenção e da recuperação, sem distinção de nenhuma forma. Sua execução e administração são realizadas pelo Sistema Único de Saúde, o qual é financiado e gerido cooperativamente pela União, Estados, Municípios e Distrito Federal. Quanto a estas, execução e administração, KERTZMAN (2005, p. 2) afirma que: “São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado.”.
Já a Assistência Social objetiva proteger os necessitados, aqueles que não tem condição de manter sua subsistência por recursos próprios, albergando em especial os que não tem capacidade laborativa e os idosos. Assim como a saúde, independe de contribuição para a seguridade social. O Art. 1º, da Lei Orgânica da Assistência Social (Lei 8.742/93) a define como Política de Seguridade Social, sendo obrigação do Estado prestá-la e direito do cidadão, visando prover as necessidades básicas e o mínimo existencial aos hipossuficientes.
A principal prestação promovida pela Assistência Social é o benefício de prestação continuada, o qual consiste na entrega mensal por parte do Governo de um salário mínimo para maiores de sessenta e cinco anos ou deficientes. Estes devem comprovar que não possuem meios para manter sua subsistência, bem como que nenhum de seus familiares tem condições de fazê-lo.
Por fim, a Seguridade Social é composta também pela Previdência Social, que será analisada em tópico adiante.
1.1.3 Princípios (objetivos) Constitucionais da Seguridade Social
atuação e realização das prestações decorrentes desta. Tal dispositivo foi reproduzido no parágrafo único, do Art. 1º, da Lei 8.212/91.
O primeiro destes princípios é a Universalidade de Cobertura e Atendimento. Este busca garantir uma atuação mais ampla possível da seguridade, amparando o maior número de pessoas (universalidade de atendimento), assim como cobrindo o maior número de eventos (universalidade de cobertura), sendo decorrência do Princípio da Isonomia, pois não podem ser estabelecidas condições para a escolha dos beneficiários ou contingências a serem protegidos sem uma justificativa condizente com o sistema da seguridade social.
A Uniformidade e Equivalência dos Benefícios e Serviços às populações urbanas e rurais também tem sua origem no Princípio da Isonomia, visto que determina igualdade de tratamento entre os indivíduos, não levando em consideração a localidade em que estes residem. Os benefícios decorrentes da seguridade devem ser os mesmos e ofertados em circunstâncias equivalentes para os habitantes das diferentes localidades do país.
Segundo BULOS (2009, p. 1376) trata-se de medida que visa evitar o êxodo rural, pois não gera privilégios ao trabalhador urbano, sendo aplicação dos objetivos fundamentais da República, como reduzir as desigualdades sociais.
O Princípio da Seletividade e Distributividade na prestação dos benefícios e serviços é contraponto ao Princípio da Universalidade de Cobertura e Atendimento, pois limita a atuação do Estado, na execução e efetivação das medidas referentes à seguridade social, à proteção dos eventos mais importantes, como morte e incapacidade laborativa, e exige certas qualidades dos beneficiários para que sejam alvo das medidas protetivas, como ser segurado da Previdência Social ou necessitado.
Este princípio decorre da impossibilidade financeira do Estado em albergar todos os eventos e indivíduos, incluindo-se no seu âmbito de atuação somente aquelas prestações que se encontram dentro da margem do mínimo existencial, garantindo os direitos dos cidadãos. De acordo com MARTINS (2007, p. 54): “Implica a escolha das necessidades
que o sistema poderá proporcionar às pessoas. Seleciona para poder distribuir.”.
implicando na impossibilidade de que o valor real destes sejam reduzidos. A irredutibilidade real aplicar-se-ia somente aos benefícios previdenciários, estando contida no Art. 201, §4º, do diploma retromencionado, o qual estabelece a obrigatoriedade de revisão anual destes, não sendo protegidos por este postulado os benefícios assistenciais.
A atualização dos benefícios ocorre anualmente por meio do Índice Nacional dos Preços ao Consumidor (INPC), o qual é calculado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE.
O Princípio da Equidade na forma de Participação no Custeio estabelece que as contribuições para a Seguridade Social devam variar de acordo com a capacidade contributiva dos cidadãos. Assim, com base na equidade, aqueles que possuírem maiores rendas tem que contribuir com maiores valores do que os devidos pelos menos abastados. Este princípio decorre da noção de justiça social.
A Diversidade de Base de Financiamento é postulado que estabelece variadas formas de arrecadação de verbas para a Seguridade Social. Esta é financiada pelos mais diferentes ramos da sociedade e incide sobre diversos fatos geradores. Destarte, objetiva impedir que crises que assolem determinados setores da economia gerem déficits para os montantes recebidos pela seguridade, garantindo a continuidade de suas prestações.
Por fim, a Constituição Federal de 1988 estabeleceu como objetivo (princípio) da Seguridade Social o caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados. Tal postulado determina que a gestão da seguridade seja realizada de forma democrática, onde cada um dos interessados na atuação desta – trabalhadores, empregadores, aposentados e Governo – terão direito de participação, a qual é exemplificada pela representatividade dos citados setores nos órgãos que a administram, de forma equânime.
1.2Da Previdência Social
A Previdência Social, no ordenamento jurídico brasileiro, é parte integrante de nosso sistema de Seguridade Social, juntamente com a Saúde e a Assistência Social. Desse modo, aplicam-se àquela os princípios concernentes a esta, assim como ela possui caráter solidário.
Conforme o Art. 201, da Constituição Federal de 1988, organiza-se a previdência por meio de Regime Geral do qual todos os trabalhadores deverão obrigatoriamente participar e para este contribuir. Nesse sentido, afirma-se que “a previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e filiação obrigatória, observando-se os critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e compreende prestações de dois tipos: benefícios e serviços.” (SILVA. 2013, p. 840)
Esta visa garantir aos seus segurados meios que lhes permitam auferir uma renda que garanta subsistência com dignidade, diante de contingências que os impeçam de exercer atividade laborativa, sejam elas previsíveis ou imprevisíveis.
O Art. 1º, da Lei nº 8.213 de 1991, a qual dispõe sobre os planos de benefícios da Previdência Social, cita algumas dessas contingências alvo da proteção previdenciária, sendo eles incapacidade, desemprego involuntário, idade avançada, tempo de serviço, encargos familiares e prisão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente. De acordo com a natureza destas contingências, podemos classificar os benefícios previdenciários em não programados ou programados. Estes são aqueles que decorrem de acontecimentos previsíveis, como idade avançada e morte, gerando os benefícios de aposentadoria e pensão por morte. Aqueles são gerados por situações inesperadas, como doenças, condenações criminais e desemprego, das quais decorrem os benefícios de auxílio-doença, pensão por invalidez e auxílio-reclusão.
Os benefícios previdenciários previstos no Regime Geral da Previdência Social, analisados de forma sucinta, são:
a) Aposentadorias: aposentadoria por idade, aposentadoria por invalidez, aposentadoria por tempo de contribuição e aposentadoria especial, as quais serão analisadas de forma pormenorizada em tópico a parte.
mais de 15 dias consecutivos, em razão de doença que não gere incapacidade permanente. A doença deve ser posterior a filiação do segurado à Previdência Social.
c) Salário família: auxílio prestado aos segurados de baixa renda com a finalidade de complementar os ganhos destes. É devido quando este segurado possuir filho menor de 14 anos ou inválido, ou ainda enteado ou menor tutelado que preencha essas condições e seja comprovada a dependência econômica destes para com aquele.
d) Salário-maternidade: objetiva garantir a mãe renda equivalente a que ela aufere durante o exercício normal de seu trabalho, no período em que esta se encontrar em gozo de licença gestação. Permite que esta permaneça em casa por período de quatro ou seis meses cuidando do bebê, sem ter diminuição dos seus ganhos. Este benefício é concedido também em caso de aborto não criminoso e adoção.
e) Auxílio-acidente: benefício concedido ao segurado que sofrer acidente de qualquer natureza e tiver sua capacidade de trabalho reduzida em virtude deste, visto que do acidente resultaram sequelas. É devido também quando o segurado, em decorrência do acidente, passar por reabilitação profissional e vir a exercer atividade laborativa diversa.
f) Pensão por morte: prestação ofertada aos dependentes econômicos do segurado que vier a falecer. São considerados como dependentes presumivelmente o cônjuge, companheiro, filho menor de 21 anos ou inválido. Os pais ou o irmão menor de 21 anos ou inválido devem comprovar a dependência econômica para com o falecido.
g) Auxílio-reclusão: concedido para os dependentes econômicos do segurado – mesmos citados no benefício acima – quando este for recolhido a estabelecimento prisional por prática de crime e ele não auferir outro benefício previdenciário. Visa assegurar os dependentes em caso de ausência do provedor.
Além dos benefícios previdenciários, incumbe também à Previdência Social a prestação do serviço de reabilitação profissional e do serviço social. O primeiro é devido àqueles que por algum motivo perderam a capacidade total ou parcial para exercer sua atividade laborativa habitual, objetivando dar aos segurados meios para que aprenda uma profissão e possa voltar a manter-se por conta própria. Já o serviço social é atividade que objetiva prestar esclarecimentos aos filiados, dando informações a estes acerca dos seus direitos sociais e deveres para com a previdência, além dos meios para exercê-los.
Vemos assim que a Previdência Social possui caráter contributivo, determinando como condição para o auferimento dos benefícios e dos serviços previdenciários o vertimento de contribuições para o Regime Geral da Previdência Social, diferentemente da saúde e assistência social. Tais contribuições dão ao indivíduo a qualidade de segurado.
Podemos citar como exceção a necessidade de ser segurado para auferir benefícios, os casos dos benefícios de pensão por morte e auxílio-reclusão, nos quais pessoas que não são seguradas tornam-se beneficiárias, entretanto este direito decorre de segurados dos quais o beneficiário depende economicamente.
Merece destaque ainda o fato da Previdência Social ser organizada de forma em que seja observado o equilíbrio financeiro e atuarial (Art. 201, caput, CRFB/88). Explicitando estes dois aspetos, LEITÃO e MEIRINHO (2013, p. 118) afirmam:
O equilíbrio financeiro deve ser entendido como a capacidade financeira do sistema de fazer frente às despesas com o pagamento dos benefícios previdenciários, de forma imediata. Portanto, o equilíbrio financeiro tem um parâmetro temporal restrito, considerando as necessidades atuais do sistema. Portanto, é um equilíbrio de curto prazo, mas que o sistema deve procurar sempre manter.
O equilíbrio atuarial, por sua vez, impõe o conhecimento da ciência atuarial (atuária), que é a área do conhecimento humano que tem por finalidade analisar os riscos e expectativas financeiras e econômicas relacionadas, sobretudo, nas áreas de seguro e pensões. Possui parâmetro temporal mais amplo, ou seja, considera as necessidades do sistema a médio e a curto prazo. (...) se deve levar em conta os aspectos demográficos da população (...) e os riscos que impõem necessidades sociais a serem enfrentadas pelo sistema, elaborando modelos matemáticos que indiquem, ad futurum, as receitas previdenciárias necessárias para que os benefícios previdenciários sejam mantidos.
No ordenamento jurídico brasileiro, a Previdência Social é compulsória, visto que possui natureza obrigatória para a maioria de seus segurados. De modo geral, podemos dizer que são segurados obrigatórios todos os que exercem atividade laboral. Especificamente, o Art. 11, da Lei nº 8.213/91 traz rol taxativo dos que possuem tal situação.
1.2.1 Regimes Previdenciários
O sistema previdenciário brasileiro pode incluir a maioria dos trabalhadores no Regime Geral da Previdência Social, entretanto este não é o único existente. Para entendermos melhor, analisaremos cada um deles em separado, utilizando divisão apresentada por IBRAHIM (2010, p. 38).
a) Regime Geral da Previdência Social (RGPS)
Previsto no Art. 201, da Carta Magna, o Regime Geral da Previdência Social (RGPS) é o que vem sendo analisado neste trabalho até o presente momento. Este é voltado para assegurar a amplitude dos trabalhadores brasileiros, sendo gerido pelo Instituto Nacional do Seguro Social. O seu disciplinamento consta da Lei 8.213/91, possuindo caráter contributivo e sendo de filiação obrigatória, conforme anteriormente afirmado.
b) Regimes Próprios da Previdência Social
Criados para proteger os servidores públicos detentores de cargo efetivo, os Regimes Próprio da Previdência Social (RPPS) foram previstos nos Arts. 40 e 41, da CRFB/88, possuindo disciplinamento diverso em cada ente que o adota, seja Municípios ou Estados. Em âmbito federal, o RPPS é instituído pela Lei nº 8.112 de 1990, a qual dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos da União, das autarquias e das fundações públicas federais.
Quando os diversos entes não estabelecerem seus próprios regimes, os servidores públicos ficarão vinculados ao RGPS.
1.2.1.2 Regimes Complementares
Diferentemente dos regimes gerais, o regime complementar possui caráter facultativo, o qual tem a finalidade de majorar as rendas auferidas pelo indivíduo. Sabe-se que os regimes gerais visam apenas assegura a subsistência do segurado, não preservando a renda que obtia quando se mantinha em plena atividade laborativa. Assim, os regimes complementares surgiram como forma de melhorar as condições de vida do beneficiário, visto que, por meio de um sistema de contribuições individuais, permite que este receba, quando necessário, o valor depositado.
a) Regime Complementar Privado
Estabelecido por empresas privadas com a finalidade de complementar a renda dos trabalhadores vinculados ao RGPS, este possuirá caráter aberto quando for instituído sob o regime de sociedade anônima, o qual permite o ingresso de qualquer pessoa. O regime complementar, de outra banda, pode possuir caráter fechado quando for criado para proteger pessoas pertencentes um determinado grupo, como empregados de uma respectiva empresa.
De caráter fechado, pois permite apenas o acesso de servidores públicos, a possibilidade de criação do regime complementar público foi estabelecida pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998, a qual deu nova redação ao §14, do Art. 40, da Constituição Federal.
Segundo MENEGUIN (on line, 2011, p. 9):
Em síntese, a Constituição Federal estabelece os seguintes mandamentos para a previdência complementar dos servidores públicos, conforme artigos 40 e 202: • instituída por lei de iniciativa do respectivo Poder Executivo;
• formalizada por meio de uma entidade fechada de previdência complementar, de natureza pública;
• os planos de benefícios devem ser oferecidos na modalidade de contribuição definida;
• o teto do RGPS será aplicado somente aos servidores que ingressarem no serviço público após a lei que instituir o regime de previdência complementar. Os servidores antigos têm a faculdade de optar;
• deverá ser facultativo e autônomo em relação ao RPPS;
• as contribuições patronais e os benefícios não integrarão a remuneração dos participantes;
• os entes públicos só podem fazer aportes de recursos na condição de patrocinadores, sendo que a contribuição normal do ente público não pode exceder a do segurado.
O regime complementar dos servidores públicos federais foi estabelecido pela Lei nº 12.618, de 2012.
1.3Dos Benefícios de Aposentadoria previstos no Regime Geral da Previdência Social
A aposentadoria é benefício previdenciário criado prioritariamente com a finalidade de proteger a velhice, permitindo que os indivíduos que trabalharam ao longo de toda a vida mantenha sua remuneração quando não puderem mais exercer atividade laborativa. Podemos dizer que é forma de compensação aos segurados por uma vida inteira de prestação de serviço à sociedade.
1.3.1 Aposentadoria por Invalidez
A aposentadoria por invalidez é benefício concedido ao segurado em razão de contingência imprevisível que o torne incapaz para o trabalho, desde que seja impossível a reabilitação para qualquer atividade laborativa. Assim, o beneficiário é aquele que, acometido por doença ou sequela, tornou-se incapaz para manter sua subsistência através do exercício de profissão.
Caso este retorne ao seu trabalho habitual ou passe a exercer outra atividade lucrativa, o benefício será cancelado.
Para que seja concedido este benefício, o segurado deve ter sua condição reconhecida por perícia médica oficial do Instituto Nacional do Seguro Social. O laudo pericial deve indicar que a data de início da incapacidade é posterior a filiação do segurado a Previdência Social, visto que, caso esta seja precedente ao ingresso do indivíduo nos quadros de segurados, este não terá direito a prestação. Ocorre que, se a incapacidade decorrer de agravamento ou lesão anterior a filiação, o benefício é devido, pois esta condição foi alcançada quando o trabalhador já era segurado.
Como tal situação de incapacidade é imprevisível, a concessão independe de carência, de número contribuições previdenciárias mínimas para que seja concedida.
Prevê-se, no Art. 45, da Lei nº 8.213, uma ajuda de custo para os aposentados por invalidez que necessitarem permanentemente dos cuidados de terceiros no valor de 25% da renda mensal. Este acréscimo pode fazer com que o benefício ultrapasse o limite dos rendimentos concedidos pela previdência, porém devido à natureza de auxílio é pago aos segurados que a ele fizer jus.
1.3.2 Aposentadoria por Idade
Benefício que originou as demais aposentadorias, a aposentadoria por idade caracteriza-se como benefício previdenciário programado, pois é prevista com a finalidade de manter os trabalhadores quando estes alcançarem a terceira idade. Pode-se dizer que é o fim principal buscado pelos segurados ao ingressarem na previdência, pois é ela a garantia de subsistência quando o indivíduo alcançar idade avançada.
mulher. A idade mínima exigida para a aposentadoria pode ser reduzida em cinco anos se for comprovado que o trabalhador era rural ou que exercia sua atividade em regime de economia familiar, no qual se incluem o produtor rural o pescador artesanal e o garimpeiro (Art. 201, §7º, inciso II, CRFB/88).
1.3.3 Aposentadoria por tempo de Contribuição
Evolução da aposentadoria por tempo de serviço, a aposentadoria por tempo de contribuição foi instituída pela Emenda Constitucional n º 20, de 1998. Esta instituiu como requesito o tempo que o segurado verte contribuições para a previdência, independentemente se exerceu atividade laborativa em período equivalente, diferentemente daquela. Tal alteração decorreu da necessidade de equilibrar este benefício ao preceito que preconiza o equilíbrio atuarial e financeiro na Previdência Social (LEITÃO e MARINHO, 2013, p. 327).
Exige-se como condição para a concessão deste benefício que o trabalhador do sexo masculino contribua por período mínimo de trinta e cinco anos e a mulher por período de trinta anos. O período de contribuição, entretanto, poderá ser reduzido em cinco anos se o segurado comprovar que exerceu atividade de magistério durante todo o período de contribuição exclusivamente na educação infantil e no ensino fundamental e médio (Art. 207, §8º, CRFB/88), para tanto deverá ter sido professor em instituição de ensino da educação básica.
O benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, diferentemente das duas espécies de aposentadoria acima citadas, independe de acontecimentos que impeçam o segurado de continuar trabalhando, como a idade avançada e doenças. Este é uma forma de possibilitar que o indivíduo que trabalhou durante anos, seja recompensado por esta atividade.
1.3.4 Aposentadoria Especial
Este benefício foi criado para equilibrar a situação dos indivíduos que trabalham, de forma permanente, expostos a condições nocivas, perigosas ou insalubres a sua saúde ou integridade física. Em decorrência disto, o tempo de contribuição que estes devem verter para a previdência será reduzido, sendo de 15, 20 ou 25 anos, de acordo com o grau de nocividade a que o empregado estará submetido.
2 INSTITUTO DA DESAPOSENTAÇÃO E SUAS IMPLICAÇÕES JURÍDICAS
O instituto previdenciário da Desaposentação objetiva tornar melhor a vida dos aposentados, permitindo um aumento no valor de sua renda mensal, desde que seja comprovado efetivo exercício de atividade laborativa após o jubilamento.
2.1 Conceito de Desaposentação
A Desaposentação é instituto jurídico do Direito Previdenciário nomeado pela Doutrina e reconhecido pela Jurisprudência. Esta tem a finalidade de reconhecer as contribuições previdenciárias realizadas pelos aposentados que retornam a trabalhar após a concessão do benefício de aposentadoria, utilizando-as para aumentar a renda mensal auferida.
Para tanto, como tal situação não possui previsão legal, encontrou-se como solução o ato do aposentado renunciar ao benefício de aposentadoria e, após o reconhecimento da renúncia, este requerer outra benefício previdenciário de mesma natureza, comprovando as contribuições previdenciárias vertidas após a concessão do primeiro.
Destarte, entende-se por Desaposentação o ato do aposentado renunciar ao seu benefício previdenciário com o objetivo de requerer novo benefício de aposentadoria, levando em consideração as contribuições previdenciárias realizadas após o jubilamento. Nesse sentido, MARTINS (2009, p. 343) conceitua tal instituto dispondo que: “Desaposentação é a renúncia à aposentadoria, visando contar o tempo de serviço anterior para futura aposentadoria, no mesmo ou em outro regime”. IBRAHIM (2011, p. 35), de forma mais completa, afirma:
A desaposentação, (...), traduz-se na possibilidade do segurado renunciar à aposentadoria com o propósito de obter benefício mais vantajoso, no Regime Geral da Previdência Social ou em Regime Próprio de Previdência Social, mediante a utilização de seu tempo de contribuição. Ela é utilizada colimando a melhoria do status financeiro do aposentado.
A desapoentação pode existir em qualquer regime previdenciário, desde que tenha como objetivo a melhoria do status econômico do associado. O objetivo dela é liberar o tempo de contribuição utilizado para a aquisição da aposentadoria, de modo que este fique livre e desimpedido para a averbação em outro regime ou para novo benefício no mesmo sistema previdenciário, quando o segurado tem tempo de contribuição posterior à aposentação, em virtude da continuidade laborativa.
Em contraposição à aposentadoria, que é o direito do segurado à inatividade remunerada, a desaposentação é o direito do segurado ao retorno à atividade remunerada. É o ato de desfazimento da aposentadoria por vontade do titular, para fins de aproveitamento do tempo de filiação em contagem para nova aposentadoria, no mesmo ou em outro regime previdenciário.
Trata-se, em verdade, de uma prerrogativa do jubilado de unificar seus tempos de serviço/contribuição numa nova aposentadoria.
A Desaposentação surgiu como solução criada após a extinção do pecúlio pela Lei nº 9.032, de 1995. Este era espécie de benefício previdenciário previsto na Lei nº 8.213, de 1991, em sua redação original nos Arts. 81 a 85, o qual consistia em uma espécie de poupança constituída com as contribuições previdenciárias vertidas pelos aposentados que continuavam a trabalhar após a aposentadoria, sendo devido a estes quando deixassem definitivamente de exercer atividade econômica. Era fórmula que garantia aos aposentados auferir vantagem com suas contribuições posteriores.
Deve-se ressaltar que o aposentado por invalidez não pode requerer a Desaposentação, uma vez que seu benefício decorre da incapacidade total para o trabalho, estando ele impossibilitado de voltar a exercer qualquer atividade nesse sentido, caso contrário terá seu benefício originário cancelado, nos termos do Art. 46, da Lei nº 8.213, e 1991.
2.2 Condição Previdenciária do Aposentado que Retorna a Exercer Atividade
Laborativa após o Jubilamento
A Desaposentação teve espaço no ordenamento jurídico brasileiro na medida em que os aposentados continuam a trabalhar mesmo após o jubilamento. Esta situação decorre do fato de que a renda mensal auferida em razão dos benefícios de aposentadoria ser baixa, precisando eles continuar a exercer atividade remunerada com a finalidade de manter seus ganhos e as condições econômicas de suas famílias.
Com a continuidade do exercício do trabalho, o aposentado é obrigado a verter contribuições para a Previdência Social, uma vez que é tido como segurado obrigatório, nos termos do Art. 12, §4º, da Lei nº 8.212/91, que assim dispõe:
O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social - RGPS que estiver exercendo ou que voltar a exercer atividade abrangida por este Regime é segurado obrigatório em relação a essa atividade, ficando sujeito às contribuições de que trata esta Lei, para fins de custeio da Seguridade Social.
Ressalte-se que o aposentado em Regime Próprio que voltar a exercer atividade laborativa também é segurado obrigatório, seja no Regime Geral ou novamente em Regime Próprio, neste último caso não sendo mais considerado aposentado, visto que seu retorno só é possível em decorrência da reversão.
Apesar de ser considerado segurado obrigatório, o aposentado é tratado de forma diversa dos outros contribuintes, uma vez que não tem direito a receber nenhum benefício previdenciário, exceto o salário-família e a reabilitação profissional (Art. 17, §2º, da Lei nº 8.213/91). Assim, há violação ao Princípio da Isonomia já que, apesar de segurado e de verter contribuições para a previdência, este é excluído de parte do sistema protetivo da Previdência Social.
Nota-se que a conduta do Estado em não conceder benefícios previdenciários ao aposentado que retorna a trabalhar contraria também o Princípio da Proteção à Confiança. Este estabelece que o Estado tem o dever de agir de modo esperado, possibilitando que os submetidos as suas determinações prevejam as condutas que serão tomadas por este, bem como que tais condutas sejam pautadas pela moralidade. No presente caso, o aposentado na condição em questão, ao verter contribuições para a previdência, imagina que terá contraprestações em decorrência destas, o que não ocorre.
Desse modo, o aposentado que retorna a trabalhar assume a condição de parcialmente protegido pela Previdência Social, mesmo contribuindo como os demais segurados para o custeio desta.
2.3 Natureza Jurídica do Ato de Concessão da Aposentadoria e suas implicações na
Desaposentação
Os benefícios previdenciários, após o requerimento destes por parte do segurado, são concedidos no momento em que a autarquia previdenciária verifica que este possui os requisitos legais para auferi-lo. Desse modo, trata-se de ato que apenas reconhece o direito que se encontra no âmbito de disponibilidade do segurado, o qual escolhe o melhor momento para requerê-lo, desde que alcançadas às exigências legais.
Social, sendo, portanto, um ato administrativo. Nesse sentido, IBRAHIM (2011, p. 33) afirma que:
A concessão da aposentadoria é materializada por meio de um ato administrativo, pois consiste em ato jurídico emanado pelo Estado, no exercício de suas funções, tendo por finalidade reconhecer uma situação jurídica subjetiva. É ato administrativo na medida em que emana do Poder Público, em função típica (no contexto do Estado Social) e de modo vinculado, reconhecendo o direito do beneficiário em receber sua prestação.
Conceituando ato administrativo, CARVALHO FILHO, de forma que nos permite incluir o ato de concessão em questão, aduz (2012, p. 99) que este é: “a exteriorização da vontade dos agentes da Administração Pública ou de seus delegatários, nessa condição, que, sob regime de direito público, vise à produção e efeitos jurídicos, com o fim de atender ao interesse público.”
Vemos assim que o ato concessório da aposentadoria, bem como dos demais benefícios previdenciários, possui as seguintes características: emana do Poder Público, visto que é elaborado por entidade pertencente ao Estado; decorre do exercício da função administrativa, pois objetiva atender exigências individuais ante as obrigações do Estado, no caso prover a Previdência Social; e é ato vinculado, já que alcançadas as exigências previstas em lei, o administrador deve reconhecer o direito do segurado, concedendo o benefício, sem nenhum juízo de conveniência ou oportunidade.
Firma-se ainda que o ato concessivo em questão, quanto ao seu efeito, é ato administrativo declaratório, uma vez que a administração reconhece direito existente antes de sua concessão (DI PIETRO, 2001, p. 209).
Cumpridos os requisitos legais pelo segurado e emanado o ato concessório em conformidade com todas as exigências, este se aperfeiçoa e recobre-se pela prerrogativa de ato jurídico perfeito. Garantia esta prevista no texto constitucional (Art. 5º, inciso XXXVI, CRFB/88), a qual é corolário da segurança jurídica, juntamente com o direito adquirido e a coisa julgada, e tem como finalidade resguardar os direitos individuais e coletivos. O ato jurídico perfeito impermeabiliza o ato contra futuras alterações, não podendo este ser atingido por exigências legais ou requisitos administrativos posteriores à sua elaboração.
A Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro (Decreto-Lei nº 4.657/42), em seu Art. 6º, §1º, define o ato jurídico perfeito como: “... o já consumado
segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou”.
estes sejam realizados nos termos da legislação vigente no momento de sua elaboração. Pode-se dizer que é garantia decorrente do Princípio do Tempus Regit Actum, norteador da aplicação das normas previdenciárias, que determina que os atos sejam regulamentados pelas normas vigentes no momento de sua elaboração.
Ante o exposto, observa-se que o ato de concessão da aposentadoria trata-se de ato administrativo revestido da garantia do ato jurídico perfeito. Esta natureza visa assegurar os direitos dos indivíduos, sendo Direito Individual classificado como Direito Fundamental de Primeira Dimensão, que impede o Estado de atuar de forma que o contrarie. Não pode, entretanto, ser utilizada em desfavor dos sujeitos, uma vez que é garantia concedida para proteger seus direitos.
Os indivíduos, todavia, podem desconstituir os atos jurídicos perfeitos quando for para lhes possibilitar melhores condições e desde que não atinjam direitos de terceiros, cenário que se insere no caso da Desaposentação. Nesta, o cidadão renuncia à sua aposentadoria, ato jurídico perfeito, com a finalidade de requerer benefício posterior, de maior renda mensal, visando melhorar sua condição econômica.
Referindo-se à possibilidade de renúncia à aposentadoria como hipótese de desconstituição do ato jurídico perfeito, SERAU JUNIOR apud Wladimir Novaes Martinez (2013, p. 82) afirma:
No caso em tela, o ato jurídico perfeito é uma proteção ao cidadão e nãodo órgão gestor. Nessas exatas condições, os responsáveis pela seguradora não poderão ser penalizados por atender pretensão do indivíduo de se aposentar. (...) Compondo o patrimônio jurídico do indivíduo, uma segurança sua, o ato jurídico perfeito não pode ser arguido contra ele, petrificando condição gessadora de um direito maior, que é o de legitimamente melhorar a vida. Por ser produto dessa proteção constitucional, a Administração Pública não poderá ex offício desfazer a aposentação. Porém, o indivíduo que teve e tem o poder de requerer deve ter o direito de desfazer o pedido.
Nesse sentido, o Tribunal Regional Federal da 5ª Região, um dos órgãos de segunda instância da Justiça Federal, a qual é competente para julgar as causas que envolvam o INSS, nos termos do Art. 109, inciso I, da CRFB/88, emitiu o seguinte julgado:
PREVIDENCIÁRIO. RENÚNCIA À APOSENTADORIA. CONTAGEM DO TEMPO PARA OBTENÇÃO DE NOVA APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE. DIREITO DE OPÇÃO DO SEGURADO.
- Não há óbice legal à renúncia da aposentadoria previdenciária. a disposição contida nos decretos 2.172/97 e 3.048/99, dada a suas natureza puramente regulamentar, não tem força para criar, extinguir ou modificar direitos, somente possível mediante lei em sentido formal.
- A ocorrência de ato jurídico perfeito na aposentadoria previdenciária regularmente concedida, não impede a renúncia do segurado. tal como o direito adquirido e o direito emanado de coisa julgada, pode o direito resultante do ato jurídico perfeito, no caso da aposentadoria previdenciária, ser renunciado com vistas a possibilitar a contagem do mesmo tempo de serviço para fins de aposentadoria estatutária, mais vantajosa para o mesmo. precedentes do c. STJ e deste Tribunal.
- Apelação e remessa oficial improvidas.
(TRF5. APELAÇÃO EM MS Nº 80556/CE, 2002.05.00.010990-2. RELATOR DESEMBARGADOR FEDERAL FRANCISCO WILDO. PRIMEIRA TURMA, DIÁRIO DA JUSTIÇA - DATA: 21/09/2004 - PÁGINA: 539 - Nº: 182 - ANO:
2004). Disponível em: <
http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/busca?q=PREVIDENCI%C3%81RIO.+ REN%C3%9ANCIA+%C3%80+APOSENTADORIA.+CONTAGEM+DO+TEMP O+PARA+OBTEN%C3%87%C3%83O+DE+NOVA+APOSENTADORIA.+POSS IBILIDADE.+DIREITO+DE+OP%C3%87%C3%83O+DO+SEGURADO>. Acesso em: 26 de agosto de 2013. (grifo nosso)
O Tribunal Regional Federal da 2ª Região emitiu julgados semelhantes, dentre os quais o seguinte:
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO. DESAPOSENTAÇÃO. DECISÃO MANTIDA PELOS SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. RECURSO NÃO PROVIDO.
- A hipótese de renúncia a aposentadoria anterior não encontra qualquer vedação no ordenamento jurídico, quer de ordem constitucional quer legal, sendo legítima a pretensão do autor ao pretender perceber, por conseguinte, benefício que lhe é mais benéfico, inclusive, diante do caráter alimentar dos benefícios previdenciários. […]
- Não há que se falar em violação ao ato jurídico perfeito que concedeu aposentadoria ao autor, pois o art. 5º, XXXVI da Constituição Federal, objetiva justamente resguardar direitos, entre os quais o do segurado contra atos do Poder Público, não podendo servir de pretexto para lesar direitos individuais. […]
(TRF2. APELAÇÃO CIVEL Nº 201050010155327 RJ 2010.50.01.015532-7. RELATOR DESEMBARGADOR FEDERAL MESSOD AZULAY NETO. SEGUNDA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R - DATA::12/06/2012 -
PÁGINA::82). Disponível em:
2.4 O Benefício Previdenciário de Aposentadoria como Direito Patrimonial, sendo
passível de renúncia no caso da Desaposentação
O benefício previdenciário da aposentadoria é concedido aos que cumprirem os requisitos de uma de suas modalidades. Como dito, esta objetiva assegurar o indivíduo, quando este não possuir mais condições de trabalhar, seja por idade avançada ou doença, ou já tiver trabalhado grande quantidade de tempo que lhe garanta a retirada, possibilitando os meios de subsistência econômica deste.
A aposentadoria visa apenas dar meios suficientes para o segurado se manter economicamente. Assim, pode ser considerada como um direito patrimonial o qual pertence ao âmbito de disponibilidade do indivíduo. Corrobora esta tese o fato do beneficiário poder requerê-la a qualquer tempo, após ter cumprido os requisitos para tanto.
O Superior Tribunal de Justiça tem pacífico entendimento nesse sentido, conforme se pode depreender do seguinte julgado:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA. DIREITO PATRIMONIAL DISPONÍVEL. RENÚNCIA. POSSIBILIDADE. 1. É firme a compreensão desta Corte Superior de Justiça que, sendo a aposentadoria direito patrimonial disponível, é cabível a renúncia a tal benefício, não havendo, ainda, impedimento para que o segurado que continue a contribuir para o sistema formule novo pedido de aposentação que lhe seja mais vantajoso. Precedentes.
2. Agravo regimental a que se nega provimento.
(STJ. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL : AGRG NO RESP 1121427 SC 2009/0116056-6. RELATOR MINISTRO O G FERNANDES. SEXTA TURMA, DJE 13/12/2010.) (grifo nosso). Disponível em: <http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/17941674/agravo-regimental-no-recurso-especial-agrg-no-resp-1121427-sc-2009-0116056-6>. Acesso em: 28 de agosto de 2013. (grifo nosso)
Corroborando o afirmado, temos também a seguinte decisão do mesmo Tribunal:
ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO EM VALOR FIXO, NOS TERMOS DO ART. 20, § 4º, DO CPC. AGRAVOS REGIMENTAIS IMPROVIDOS.
[...]
VI. Na forma da pacifica jurisprudência do STJ, por se tratar de direito patrimonial disponível, o segurado pode renunciar à sua aposentadoria, com o propósito de obter benefício mais vantajoso, no Regime Geral de Previdência Social ou em regime próprio de Previdência, mediante a utilização de seu tempo de contribuição, sendo certo, ainda, que tal renúncia não implica em devolução dos valores percebidos. Precedentes.
[...]
(STJ. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL: AgRg no REsp 1241379 / SP. RELATORA Ministra ASSUSETE MAGALHÃES. SEXTA
TURMA, DJe 18/06/2013). Disponível em:
<http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp>. Acesso em: 28 de agosto de 2013. (grifo nosso)
Ocorre que, a aposentadoria decorre do sistema de seguridade social, o qual é direito fundamental do indivíduo, não podendo ser retirado deste, sendo, portanto, protegida pelas garantias da imprescritibilidade, inalienabilidade, irrenunciabilidade e possibilidade de requerimento imediato ante ao Poder Judiciário. Como pode, portanto, a aposentadoria ser alvo de renúncia no caso da Desaposentação?
Nesta hipótese, o segurado não dispõe de seu benefício de forma que deixe de ser amparado pela Previdência Social, tornando-se desprotegido. A renúncia se impõe como meio de buscar prestação mais favorável, que majore sua renda mensal, atingindo os próprios preceitos constitucionais, em especial o ideal de justiça e a dignidade da pessoa humana. Para tanto, leva em consideração as contribuições previdenciárias vertidas pelo segurado, que, caso não fossem aceitas, seriam incorporadas ao cofre da previdência sem nenhuma contraprestação para com este.
2.5 A Desnecessidade de Previsão Legal para a viabilidade do Instituto da
Desaposentação
Um dos principais argumentos utilizados pelo Instituto Nacional do Seguro Social para não conceder a Desaposentação é a inexistência de previsão legal permitindo-a. Alega-se que o segurado estaria violando os preceitos legais na medida em que se comportaria de modo não autorizado pela lei.
O Princípio da Legalidade, entretanto, estabelece com relação aos particulares que: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em
virtude de lei” (Art. 5º, inciso II, da CRFB/88). Este assim pode ser entendido como a
