FAMIG – FACULDADE MINAS GERAIS FRANCIELY MORGANY NIZA CARDOSO
AS PROVAS NOS CRIMES SEXUAIS: uma análise sobre a palavra da vítima como única fonte de prova.
Belo Horizonte 2018
FRANCIELY MORGANY NIZA CARDOSO
AS PROVAS NOS CRIMES SEXUAIS: uma análise sobre a palavra da vítima como única fonte de prova.
Monografia apresentada a Famig – Faculdade Minas Gerais, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientadora: Jaqueline Ribeiro Cardoso
Belo Horizonte 2018
FRANCIELY MORGANY NIZA CARDOSO
AS PROVAS NOS CRIMES SEXUAIS: uma análise sobre a palavra da vítima como única fonte de prova.
Monografia apresentada a Famig – Faculdade Minas Gerais, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito.
BANCA EXAMINADORA
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Prof. Dr. (Nome do Professor) Orientador (Instituição de Origem)
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Prof.Ms. (Nome do Professor) Membro (Instituição de origem)
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Prof. Dr. (Nome do Professor) Membro (Instituição de origem)
Belo Horizonte, xx de outubro de 2018
AGRADECIMENTOS
Agradeço primeiramente à Deus, que me deu o dom da vida e me abençoa todos os dias com o seu amor infinito.
A minha família e ao meu noivo Arlem Heber pelo amor incondicional e incentivo em todos os momentos ao longo da graduação.
Aos meus colegas Jacqueline e André pela torcida e pelo companheirismo ao longo da graduação.
Agradeço à instituição FAMIG que me proporcionou a chance de expandir os meus horizontes e a minha orientadora Profª Jaqueline Cardoso, por ter verdadeiramente me orientado com dedicação e seriedade em todas as etapas desta monografia.
Conheça todas as teorias, domine todas as técnicas, mas ao tocar uma alma humana seja apenas outra alma humana. (CARL G JUNG).
RESUMO
O presente trabalho propõe uma análise sobre a relevância do valor probatório nos crimes sexuais instruído feitas tão somente com a palavra da vítima, por inexistir nos autos processuais provas quanto aos vestígios materiais. O objetivo será analisar a credibilidade da prova dos crimes sexuais feita tão somente com a palavra da vítima e verificar se esta é suficiente para embasar um decreto condenatório. Os crimes sexuais, em sua maioria, são cometidos sem a presença de testemunhas e pode não deixar vestígios a fim de possibilitar um exame de corpo de delito. Nesse contexto, a palavra da vítima em contraposição à negativa do acusado, por não raras vezes é o único elemento de prova constante dos autos. Foi possível concluir que a especial valoração conferida à declaração do ofendido não fere, de forma alguma, as garantias do acusado, sendo imprescindível, no entanto, que a palavra da vítima seja analisada criteriosamente, com máxima atenção a qualquer sinal de desarmonia, confabulações, contradições sendo que em caso de mais remota dúvida quanto à ocorrência do delito, não deve haver condenação. O método de abordagem utilizado foi o hipotético- dedutivo e a técnica de pesquisa utilizada foi feita através de várias referências teóricas, a partir da doutrina, periódicos extraídos da internet, artigos científicos, a legislação, bem como da jurisprudência.
Palavras-chave: Crimes sexuais. Provas. Palavra da Vítima. Relevância. Condenação.
Possibilidade
ABSTRACT
The present work proposes an analysis on the relevance of the probative value in the sexual crimes instructed only with the word of the victim, since there is no evidence in the case of material evidence. The objective will be to analyze the credibility of the evidence of sexual crimes made only with the word of the victim and verify if this is sufficient to support a condemnatory decree. Sex crimes, for the most part, are committed without the presence of witnesses and may leave no trace in order to enable a body-of-crime examination. In this context, the word of the victim as opposed to the refusal of the accused, is not infrequently the only evidence in the file. It was possible to conclude that the special assessment given to the offender's statement does not in any way violate the accused's guarantees, but it is essential that the victim's word be carefully analyzed with utmost attention to any sign of disharmony, contradictions being that in case of the most remote doubt as to the occurrence of the crime, there should be no condemnation. The method used was hypothetico-deductive and the research technique used was made through several theoretical references, from the doctrine, periodicals extracted from the Internet, scientific articles, legislation, as well as jurisprudence.
Keywords: Evidences. Sexual crimes. Evidences. Word of the Victim. Relevance. Conviction.
Possibility
LISTA DE ABREVIATURAS
Art. – Artigo
CF– Constituição Federal CP – Código Penal
CPP – Código de Processo Penal SS. – Seguintes
LISTA DE SIGLAS
STF – Supremo Tribunal Federal STJ – Superior Tribunal de Justiça
TJ-DF – Tribunal de Justiça do Distrito Federal
TJ-ES – Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo TJ-MS – Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul TJ-RS – Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul TJ-SC – Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ... 10
2 PRINCIPIOLOGIA PENAL RELATIVA À PROVA ... 12
2.1 Principio de Devido Processo Legal... ... 13
2.2 Princípio do Contraditório e Ampla Defesa ... 13
2.2 Princípio da Comunhão da Prova ... 16
2.3 Princípio da Publicidade ... 17
2.4 Princípio da Verdade Real ... 19
2.5 Princípio da inadmissibilidade das provas ilícitas ... 21
2.5 Princípio do livre convencimento motivado ... 23
3 AS PROVAS NO PROCESSO PENAL ... 25
3.1 Conceito ... 25
3.2 Finalidade ... 26
3.3 Valor Probatório ... 27
3.4 Ônus da Prova ... 29
4 A QUESTÃO DAS PROVAS NOS CRIMES SEXUAIS ... 31
4.1 Os Crimes Sexuais no Direito Brasileiro ... 34
4.2 A busca da verdade real e o processo de vitimização secundária ... 38
5 A PALAVRA DA VÍTIMA COMO FONTE DE PROVA NOS CRIMES SEXUAIS ... 41
5.1 O valor da palavra da vítima nos crimes sexuais ... 43
5.1.1 Entendimento dos Tribunais sobre a palavra da vítima nos crimes sexuais ... 44
5.2 A dificuldade probatória na palavra da vítima no estupro marital ... 48
5.2.1 A possibilidade da falsa declaração ... 49
5.3 O Reconhecimento Pessoal nos crimes sexuais e a sua credibilidade para a prolação de uma sentença condenatória ... 51
5.31 A fragilidade do reconhecimento pessoal ... 55
5.4 A avaliação psicológica como meio de prova da ocorrência do abuso sexual contra crianças e adolescentes ... 57
5.4.1 Os danos psíquicos das vítimas de violência sexual ... 59
6 CONCLUSÃO ... 62
REFERÊNCIAS ... 66
INTRODUÇÃO
A atividade probatória é imprescindível para a persecução penal, amparada por princípios constitucionais, auxiliará na formação do convencimento do juiz ou tribunal a respeito da existência ou inexistência de determinado fato criminoso, visto que a decisão do magistrado deverá ser fundamentada pela prova produzida em contraditório judicial.
Nesse viés, grande destaque a prova crimes contra a dignidade sexual, em especial no que se refere à palavra da vítima no processo penal, quando inexistente prova testemunhal, que não é comum nos delitos em questão, por ocorrerem em sua maioria na clandestinidade, às escuras e sem presença de testemunhas.
O tema proposto traz a relevância do estudo do valor probatório dos crimes sexuais instruído com provas feitas tão somente com base nas declarações prestadas pela vítima, inexistindo assim, nos autos, provas testemunhais e as relativas a vestígios materiais.
O objetivo do estudo é trazer à tona os dilemas da prova ante o fato, pois, por vezes, o laudo de exame de corpo delito não poderá provar se a relação sexual foi consentida ou não, além do que os crimes sexuais caracterizados pelos atos libidinosos, não deixam vestígios, e não poderão ser corroborados pelo exame de corpo delito. Outrossim, o réu peremptoriamente negará a acusação que lhe fora imputada e a vítima será taxativa em afirmar o delito que sofreu. Portanto, o livre convencimento motivado será a regra de julgamento, a ser feito no julgamento final, em que se fará a valoração de todo o material probatório levado aos autos.
O tema problema será analisar a dificuldade probatória de se sentenciar um acusado nos crimes em que inexistentes os vestígios materiais, com tão somente a palavra da vítima, sem demais elementos probatórios como provas testemunhais, exame de corpo delito e demais provas admitidas no processo penal brasileiro. A partir disso o estudo explorará a valoração da palavra da vítima isolada como meio probatório, procurando discutir a idoneidade e a suficiência ou não do arcabouço probatório apto a dar uma condenação penal.
O marco teórico foi a obra “Direito Processual Penal” do autor de Aury Lopes Júnior em sua 11ª edição, editora Saraiva, ano de 2014.
Para atingir o objetivo proposto esse trabalho foi dividido em introdução, desenvolvimento e conclusão, sendo que o desenvolvimento conta com 4 capítulos.
O primeiro capítulo abordará a principiologia penal relativa à prova, princípios estes de suma importância para a correta compreensão do direito processual penal.
O segundo capítulo fará uma análise das provas no processo penal, discorrendo sobre a finalidade das provas, o seu valor probatório e ônus da prova, sendo relevante considerar que a maioria dos casos de abuso sexual não deixam vestígios e é cometido sem a presença de terceiros.
Já o terceiro capítulo estudará a questão das provas nos crimes sexuais, merecendo destaque que as vítimas de crimes sexuais, na maioria das vezes, passarão pelo processo de revitimização, que consiste quando a vítima é posta a reviver o trauma de forma repetitiva.
Além do mais, o processo de revitimização faz que a vítima oculte detalhes dos fatos ocorridos, com o intuito de não reviver o evento traumático, podendo inclusive levar a contradições e descrédito de sua palavra.
Por fim, no quarto capítulo será abordado especificamente o tema problema, fazendo um estudo sobre o valor da palavra da vítima nos crimes sexuais, o entendimento dos tribunais a esse respeito, além de discorrer sobre a dificuldade probatória na palavra da vítima no estupro marital. Ainda discorrerá sobre a fragilidade do reconhecimento pessoal, a avaliação psicológica como meio de prova da ocorrência do abuso sexual contra crianças e adolescentes e os danos psíquicos das vítimas de violência sexual.
A técnica de pesquisa utilizada será através de várias referências teóricas, feitas a partir da doutrina, periódicos extraídos da internet, artigos científicos, a legislação e por último a jurisprudência.
2 PRINCIPIOLOGIA PENAL RELATIVA À PROVA
O Direito Processual Penal é regido por uma série de princípios e o conhecimento destes é de suma importância para a correta compreensão deste ramo jurídico.
Conforme leciona Paulo Rangel (2014):
Os princípios que regem o direito processual penal constituem o marco inicial de construção de toda a dogmática jurídico-processual penal, sem desmerecer e reconhecer os princípios gerais do direito que lhe antecedem. As respostas para determinados problemas que surgem no curso de um processo criminal estão muitas vezes nos princípios que o informam, porém, o intérprete ou aplicador da norma não os visualiza, dando interpretações ou aplicando normas em contraposição aos elementos primários de constituição do processo (RANGEL, 2014, p. 4).
Os princípios gerais de direito se constituem em enunciados normativos de valor universal, que condicionam e norteiam a compreensão do ordenamento jurídico, funcionando para a sua aplicação e integração e, ademais, para a fundamentação de novas normas. Dessa maneira, podem preencher a eventual ausência de legislações específicas sobre variados temas.
Tem-se ainda que os princípios gerais de direito estejam estabelecidos “como as bases teóricas ou as razões lógicas do ordenamento jurídico, que deles recebe o seu sentido ético, a sua medida racional e a sua força vital ou histórica”. (REALE, 2011).
Por seu turno, sobre a utilização do critério da ponderação na aplicação dos princípios Carvalho Filho explica:
Os princípios, não se excluem do ordenamento jurídico na hipótese de conflito:
dotados que são de determinado valor ou razão, o conflito entre eles admite a adoção do critério de ponderação de valores, de modo que deverá o intérprete averiguar a qual deles, na hipótese sub examine, será atribuído grau de preponderância.
Importa ressaltar que não há a invalidação do princípio afastado, o qual poderá prevalecer no caso de posterior conflito com outro princípio (CARVALHO FILHO, 2009).
Mencione-se, ainda, em uma perspectiva evolutiva do sistema jurídico brasileiro, que os princípios jurídicos antigamente eram tidos como meros instrumentos auxiliares na função integrativa do direito. Atualmente, no entanto, em razão do pós-positivismo vigorante, tais princípios têm sido considerados verdadeiras normas jurídicas, de relevante valor para os
casos concretos, tendo em vista que são responsáveis pela harmonia e coerência do arcabouço normativo. (CUNHA JR., 2009).
Portanto, pode-se dizer que os princípios representam os postulados fundamentais da política processual penal do Estado e os diversos princípios que norteiam o Processo Penal brasileiro encontram-se determinados tanto pela Constituição Federal quanto pelo Código de Processo Penal.
Neste contexto, necessário se faz analisar alguns princípios processuais penais relativos à prova processual penal, que se encontram dispostos na Constituição e, portanto, são de observância obrigatória dentro de um processo penal constitucional.
2.1 Princípio do Devido Processo Legal
O princípio do devido processo legal está consagrado no art. 5º, LIV, CF, em que prevê “que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. (BRASIL, 1988).
Destaca-se “para tanto, é preciso admitir que esse princípio alcança todo o sistema processual, de modo a estabelecer relações com cada fase do processo e com outros tantos princípios incidentes”. (MARCÃO, 2014).
Para Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar (2017) “a pretensão punitiva deve perfazer- se dentro de um procedimento regular, perante a autoridade competente, tendo por alicerce provas validamente colhidas, respeitando-se o contraditório e a ampla defesa”. (TÁVORA;
ALENCAR, p. 87).
Portanto, é imprescindível um adequado instrumento para a aplicação, ou seja, o devido processo legal deve ser um instrumento de garantia da tutela dos bens jurídicos, atendendo assim aos ditames constitucionais.
2.1.1 Princípio do Contraditório e ampla defesa
Corolário do devido processo legal, os princípios do contraditório e da ampla defesa encontram-se previstos expressamente no art. 5º, inciso LV, da constituição Federal, que
prevê “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.
(BRASIL, 1988).
Para Pacelli, “o contraditório, portanto, junto ao princípio da ampla defesa, institui-se como a pedra fundamental de todo processo, e, particularmente, do processo penal”. (PACELLI, 2017, p. 37).
A inobservância do contraditório é passível até de nulidade absoluta quando em prejuízo do acusado, neste sentido o STF por meio da Súmula 707 dispõe que “constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para oferecer contra-razões ao recurso interposto da rejeição da denúncia, não a suprindo a nomeação de defensor dativo” (BRASIL, STF, 2003).
O princípio do contraditório não limita tão somente à garantia de participação das partes no processo, com o direito à informação das provas, bem como a sua reação a elas, passando também a incluir o critério de paridade de armas, no sentido que esta participação seja feita em simétrica paridade (PACELLI, 2017).
O contraditório deve ser visto como o direito da participação, de contraposição à acusação, de estar informado de todos os atos desenvolvidos no procedimento. Dessa maneira, o contraditório ocorre quando se criam condições ideais de participação da outra parte, ainda que ela não queira se manifestar. Portanto, se observa o contraditório quando há uma paridade de armas, com uma igualdade simétrica desta participação.
Assim, o princípio do contraditório garante a todos os indivíduos, seja em processo judicial ou administrativo, que todos os atos praticados em um processo deverão ter bilateralidade, devendo ocorrer a garantia da informação e da participação no processo por meio da reação, assim, como via de regra, não pode haver segredo para a defesa, sob pena de violação ao contraditório.
O contraditório deve ser visto como o direito de participar, de manter uma contraposição em relação à acusação e de estar informado de todos os atos desenvolvidos no iter procedimental, concluindo que os dois polos da garantia do contraditório são: informação e reação. (LOPES JR, 2014).
Já o princípio da ampla defesa busca a participação do acusado no processo penal, não somente garantindo a participação, mas sim a sua efetiva participação, assegurando que o réu tenha uma efetiva contribuição com o provimento final. (PACELLI, 2017).
A ampla defesa no processo penal constitui na garantia constitucional indisponível, e a doutrina a aborda sob dois enfoques: a autodefesa ou defesa pessoal exercida pelo próprio acusado, subdividindo em autodefesa positiva, quando o réu tem uma conduta ativa frente à determinada prova, como a participação na acareação, no reconhecimento ou ainda a autodefesa negativa em que o réu utiliza o direito de permanecer em silêncio ou se recusa de participar de alguma prova.
Já a defesa técnica exercida por advogado habilitado, constituído ou dativo, que prestará a assistência jurídica profissional, sendo denominado como advogado de defesa, defensor ou simplesmente advogado, em face da hipossuficiência do réu que não tem conhecimentos necessários e suficientes para resistir à pretensão estatal em igualdade de condições com técnicas com a acusação.
A necessidade da defesa técnica está expressamente disposta no art. 261 do CPP, onde ser lê:
“Art.261. Nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor”. (BRASIL. Decreto-lei nº 3.689, de 1941 ).
O artigo XI da Declaração Universal dos Direitos Humanos dispõe que "toda pessoa" possui o direito de "ser presumida inocente" até que se prove o contrário "de acordo com a lei" em um
"julgamento público" no qual lhe devem ser asseguradas "todas as garantias necessárias a sua defesa".
Denota-se que a presunção de inocência e o direito de o acusado ser assistido por um defensor garantem amplas garantias processuais que beneficiam o acusado durante o procedimento investigatório e a tramitação da ação penal, contudo sem impedir que o Estado desempenhe o seu papel de persecução penal prevista em lei.
O Supremo Tribunal Federal consagra na Súmula nº 523 que no “processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”. (BRASIL, STF, 1969).
Ainda na Súmula nº 708 do STF dispõe que “é nulo o julgamento da apelação se, após a manifestação nos autos da renúncia do único defensor, o réu não foi previamente intimado para constituir outro”. (BRASIL, STF, 2003).
Nos ensinamentos de Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar (2017), enquanto o contraditório é princípio protetivo de ambas as partes, a ampla defesa dirige-se a um destinatário certo: o acusado.
Em uma visão moderna Aury Lopes Júnior (2014) observa:
O contraditório engloba o direito das partes de debater frente ao juiz, mas não é suficiente que tenham a faculdade de ampla participação no processo; é necessário também que o juiz participe intensamente, respondendo adequadamente às petições e requerimentos das partes, fundamentando suas decisões (inclusive interlocutórias), evitando atuações de ofício e as surpresas. Ao sentenciar, é crucial que observe a correlação acusação-defesa-sentença. (LOPES JR, 2014, p. 146).
Nessa linha de pensamento conclui-se que o contraditório e a ampla defesa constituem a base da estrutura do devido processo penal.
2.2 Princípio da Comunhão da Prova
O princípio da comunhão da prova aduz que “a prova não pertence à parte que a produziu e sim a o processo”. (TÁVORA. ALENCAR, 2017, p. 657).
A prova uma vez incorporada no processo, não mais pertence à parte dela que se ocupou.
(MARCÃO, 2014).
Neste viés, “independentemente de quem a produziu nos autos, toda prova pertence ao processo, de maneira que o conjunto probatório pode ser utilizado indistintamente, por qualquer das partes”. (MARCÃO, 2014).
Nos ensinamentos de Paulo Rangel o princípio da comunhão da prova engloba os princípios da verdade processual e da igualdade das partes na relação processual.
O princípio da comunhão da prova é um consectário lógico dos princípios da verdade processual e da igualdade das partes na relação jurídico- processual, pois as
partes, a fim de estabelecer a verdade histórica nos autos do processo, não abrem mão do meio de prova levado aos autos. (RANGEL, 2014, p. 468).
Para Paulo Rangel o juiz poderá avaliar os documentos juntados pelas partes para posterior valoração, conforme segue:
A parte (autor ou a defesa, não importa) junta aos autos um documento que, a princípio, é-lhe favorável. Porém, após determinada reflexão, percebe que aquele documento poderá lhe acarretar prejuízos. Neste caso, não tem o direito de retirar o documento dos autos sem o consentimento da parte contrária, e, mesmo que com o assentimento desta, pode o juiz resolver avaliar o documento para posterior valoração. (RANGEL, 2014).
Aduz que os princípios da verdade processual e da igualdade das partes fazem com que as provas juntadas nos autos pertençam a todos os sujeitos processuais, dando assim a origem ao princípio da comunhão das provas.
2.3 Princípio da Publicidade
A Constituição Federal em seu art. 93, inciso IX dispõe que todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, com as suas devidas exceções e que é imprescindível a fundamentação das decisões, sob pena de nulidade.
Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação. (BRASIL, 1988).
Pelo princípio da publicidade entende-se que, via de regra, os autos processuais são públicos, entretanto, excepcionalmente, poderá ser restringida a publicidade, com o fim de promover a defesa da intimidade ou se o interesse social exigir.
O Supremo Tribunal Federal já decidiu:
A realização dos julgamentos pelo Poder Judiciário, além da exigência constitucional de sua publicidade (CF, art. 93, IX), supõe, para efeito de sua válida efetivação, a observância do postulado que assegura ao réu a garantia da ampla defesa. (HC 71.551, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 6-12-1994, Primeira Turma, DJ de 6-12-1996).
O artigo 20 do Código de Processo Penal determina que “a autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade”. (BRASIL.
Decreto-lei nº 3.689, de 1941).
Para Paulo Rangel, “o sigilo que deve ser adotado no inquérito policial é aquele necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade”.(RANGEL, 2014, p. 98).
Em relação ao sigilo, Renato Marcão (2014, p.124), distingue entre sigilo interno e sigilo externo. O sigilo interno é aquele que se impõe em relação ao investigado e seu defensor, e alcança apenas diligências realizadas em termos de investigação preliminar, sobre as quais a defesa poderá ter acesso após sua materialização em inquérito.
Já o sigilo externo para Renato Marcão (2014, p.125) é aquele que impede a publicidade dos atos de investigação e inquérito em relação a terceiros, impedindo a publicidade difusa.
Aury Lopes Júnior critica que “o segredo externo e igualmente o interno parcial não tem sua duração e limites estabelecidos na norma, dependendo da discricionariedade policial, o que, sem dúvida, merece censura”. (LOPES JR, 2014).
A Súmula Vinculante nº 14, deixa claro que:
E direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa. (BRASIL, STF, 2009).
A Súmula é clara ao dizer que os elementos disponíveis ao defensor, serão aqueles já documentados no procedimento investigatório. Portanto, as diligências que ainda serão realizadas e a medida cautelar preparatória da ação penal não poderão o defensor ter acesso, garantindo o sigilo do inquérito policial.
Nesse diapasão, sobre o acesso aos autos pela defesa do acusado, foi editada a Súmula vinculante nº 14 STF que dispõe que “é direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório
realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”. (BRASIL, STF, 2009).
Coleciona Renat o M arcão que os at os process uai s são públicos e, portanto, em regra a colheita da prova fica sujeita a este princípio, excetuadas as situações excepcionais em que o juiz poderá decretar segredo de justiça. (MARCÃO, 2014).
O Código de Processo Penal estabelece em seu art. 201 § 6º do CPP que:
Art. 201. Sempre que possível, o ofendido será qualificado e perguntado sobre as circunstâncias da infração, quem seja ou presuma ser o seu autor, as provas que possa indicar, tomando-se por termo as suas declarações. § 6º O juiz tomará as providências necessárias à preservação da intimidade, vida privada, honra e imagem do ofendido, podendo, inclusive, determinar o segredo d e j u s t i ç a e m r e l a ç ã o a o s d a d o s , d e p o i me n t o s e o u t r a s i n fo r ma ç õ e s c o n s t a nt e s d o s a u t o s a seu respeito para evitar sua exposição aos meios de comunicação. (BRASIL.
Decreto-lei nº 3.689, de 1941 ).
Não obstante, em consonância com o art. 201 § 6º do CPP para preservar o ofendido, é possível a decretação judicial de segredo de justiça, atingindo assim toda a persecução penal, com a finalidade de não expor a vítima aos meios de comunicação. Nesse sentido, o segredo de justiça incide sobre o processo penal em que se apuram crimes contra a dignidade sexual preservando, desse modo, a intimidade e a honra do ofendido.
Destaca-se que a inobservância ao direito de acesso do defensor aos autos de inquérito policial, configura violação, cabendo a impetração de habeas corpus ou de mandado de segurança.
2.4 Princípio da Verdade Real
A prova do processo busca a verdade real ou substancial, ou seja, destina-se à demonstração da verdade dos fatos; à sua reconstrução o mais próximo possível da verdade, a fim de que o juiz, dele conhecendo verdadeiramente, possa proferir julgamento justo. (MARCÃO, 2014).
O Código de Processo Penal em seu art. 566 preconiza que: “Art.566. Não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa”.
O princípio da verdade real de acordo com a termologia adotada pelo art.566 do CPP, de acordo com Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar (2017) também é conhecido como princípio da livre- investigação da prova, princípio da imparcialidade do juiz na direção e apreciação da prova, princípio da investigação, princípio inquisitivo e princípio da investigação judicial da prova.
Embora utilizando critérios diferentes para a comprovação dos fatos alegados em juízo, a verdade revelada na via judicial será sempre uma verdade reconstruída, dependente do maior ou menor grau de contribuição das partes e, por vezes do juiz, quanto à determinação de sua certeza. (PACELLI, 2017).
De acordo com Aury Lopes Junior:
Em suma, a verdade real é impossível de ser obtida. Não só porque a verdade é excessiva (como se verá na continuação), senão porque constitui um gravíssimo erro falar em “real”, quando estamos diante de um fato passado, histórico. É o absurdo equiparar o real ao imaginário. O real só existe no presente. O crime é um fato passado, reconstruído no presente, logo, no campo da memória, do imaginário. A única coisa que ele não possui, é um dado de realidade. (LOPES JR, 2014, p. 582).
Nessa linha de pensamento, Eugênio Pacelli de Oliveira aponta que toda verdade judicial é sempre uma verdade processual, e não somente pelo fato de ser produzida no curso do processo, mas, por tratar-se de uma certeza exclusivamente jurídica. (PACELLI, 2017).
Corrobora Marcão ao contrário do que ocorre no processo civil, como regra, no âmbito do processo penal, a revelia do acusado não faz presumir verdadeiros os fatos alegados pelo autor da ação penal. (MARCÃO, 2014).
Portanto, buscar a verdade processual, identificada como uma verdade aproximada, extraída de um processo em que foi respeitado o contraditório e ampla defesa, além da paridade de arma e imparcialidade do juízo.
2.5 Princípio da inadmissibilidade das provas ilícitas
Muito embora a verdade real, para muitos doutrinadores, seja um princípio norteador do processo penal, há limitações para a busca dessa verdade, vindo a Constituição Federal de 1988 a determinar expressamente, no inciso LVI do art. 5º, que são inadmissíveis as provas obtidas por meio ilícito no processo penal.
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos. (BRASIL, 1988).
A respeito desta limitação ao direito de prova e a denominada busca da verdade real, Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar, asseguram “que o princípio da liberdade probatória não é absoluto. O intuito da busca da verdade real e a amplitude da produção probatória, fazendo- se aproveitar outros meios de prova não disciplinados no CPP, encontram limites”.
(TÁVORA; ALENCAR, 2017, p. 628).
Por sua vez, o Código do Processo Penal em seu art. 157, caput, dispõe que: “Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais”. (BRASIL. Decreto-lei nº 3.689, de 1941).
As provas ilícitas seriam aquelas obtidas em violação a normas constitucionais ou legais, conforme preconiza o art. 157, caput, do CPP.
Nos ensinamentos de Paulo Rangel,
A vedação da prova ilícita é inerente ao Estado Democrático de Direto, que não admite a prova do fato e, consequentemente, punição do indivíduo a qualquer preço, custe o que custar. Os direitos previstos na Constituição são direitos naturais e agora positivados, não havendo mais razão para o embate entre o direito natural e do direito positivo, como no passado. (RANGEL, 2014, p. 471).
Aury Lopes Junior (2014) leciona sobre duas distinções a respeito da prova ilegal. A prova ilegítima é a prova que apresenta vício em sua produção dentro do processo, sendo a natureza de sua proibição apenas processual. Já a prova ilícita se caracteriza pela violação as regras do
direito material ou constitucional no momento que ocorre, anteriormente, ou durante o processo, mas sempre fora deste, sendo assim “a prova ‘ilegal’ é o gênero, do qual são espécies a prova ilegítima e a prova ilícita”.
Portanto, prova ilegal corresponde a um gênero, do qual fazem parte duas espécies distintas de provas, as provas ilícitas e as provas ilegítimas. A prova ilícita, assim, é aquela obtida com violação aos direitos materiais penal e constitucional. Já a prova ilegítima é a produzida com violação ao direito processual, sendo que sua produção não tem teor de veracidade, sendo a sua proibição exclusivamente processual.
Essa distinção prova ilícita e ilegítima, faz-se necessário, pois pode trazer consequências diferentes com relação à prova tida como ilícita ou ilegítima, divergindo a doutrina nesse ponto. Dessa forma, na primeira hipótese, tais provas devem ser desentranhadas do processo e destruídas, não sendo possível sua repetição, por serem inadmissíveis no processo. De outro modo, a prova ilegítima, pode ser passível de repetição, havendo a possibilidade do ato ser, validado dependendo da situação fática, pelo vício ser processual e não na forma de obtenção ou produção.
Nos ensinamentos de Eugênio Pacelli de Oliveira ainda nas questões ligadas à inadmissibilidade das provas obtidas ilicitamente, pode-se apontar também a teoria do encontro fortuito de provas ou casual de provas como uma das hipóteses de aplicação do princípio. (PACELLI, 2017).
Na linha do pensamento do Supremo Tribunal Federal, o posicionamento da Professora Ada Pellegrini Grinoer, a ilicitude da obtenção da prova transmite-se às provas derivadas, que são assim igualmente banidas do processo.
No Estado Democrático de Direito, os fins não justificam os meio, neste ensejo, não há como garantir a dignidade da pessoa humana admitindo uma prova obtida com violação às normas legais em vigor. Muito pelo contrário, estaríamos em um Estado opressor, totalitário e não Democrático de Direito. (RANGEL, 2014).
2.6 Princípio do livre convencimento motivado
O livre convencimento motivado do juiz ou persuasão racional é o sistema adotado como regra pelo nosso ordenamento jurídico, conforme o art. 155, caput, do Código de Processo Penal, conjugado com o art. 93, IX, da Constituição da República.
Art. 93, IX, da CF: todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação. (BRASIL, 1988).
Art. 155, caput, do CPP: O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. (BRASIL. Decreto-lei nº 3.689, de 1941 ).
Por esse princípio, Eugênio Pacelli de Oliveira deixa evidente que o juiz é livre na formação de seu convencimento, não estando comprometido por qualquer critério de valoração prévia da prova, podendo optar pela prova que mais lhe parecer convincente. No entanto, a liberdade quanto ao convencimento não dispensa a sua fundamentação, devendo o juiz fundamentar as suas decisões, com argumentação racional. (PACELLI, 2017).
Portanto, o livre convencimento motivado é regra de julgamento, a ser feito no julgamento final, em que se fará a valoração de todo o material probatório levado aos autos.
O juiz deverá formar a sua convicção a partir da livre apreciação das provas. (MARCÃO, 2014, p. 443).
Para Aury Lopes Junior “o livre convencimento motivado ou persuasão racional é um importante princípio a sustentar a garantia da fundamentação das decisões judiciais”. (LOPES JR, 2014).
Nas lições de Eugênio Pacelli de Oliveira, a disposição contida na Lei nº 11.690/08, que impede o magistrado de fundamentar a condenação em material colhido unicamente na fase de investigação, ressalvadas as provas antecipadas e não repetíveis, em via de regra as perícias técnicas.
Nos termos do art. 155 do CPP:
O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos normativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. (PACELLI, 2017).
Vasta jurisprudência do STF discorre que a garantia da exigência de motivação dos atos jurisdicionais constitui postulado constitucional inafastável, assim o seu descumprimento gera a nulidade insuperável e insanável da própria decisão.
3 AS PROVAS NO PROCESSO PENAL
As provas constituem matéria de extrema relevância, considerando que dos elementos de convicção que dela se extraem é o que determinará o destino da ação penal e, assim, consequentemente, gerará repercussão na condenação ou absolvição do réu.
Nos ensinamentos de Paulo Rangel “no processo penal, os fatos controvertidos ou não, necessitam ser provados, face aos princípios da verdade processual e do devido processo legal, pois, mesmo que o réu confesse todos os fatos narrados na denúncia, sua confissão não tem valor absoluto, devendo ser confrontada com os demais elementos de prova nos autos”.
(RANGEL, 2014).
As provas no processo penal como define Aury Lopes Junior, “é um instrumento de retrospecção, de reconstrução aproximativa de um determinado fato histórico. Como ritual, está destinado a instruir o julgador, a proporcionar o conhecimento do juiz por meio da reconstrução histórica de um fato. Nesse contexto, as provas são os meios através dos quais se fará essa construção do fato passado (crime)”. (LOPES JR, 2014).
No processo penal o indivíduo só poderá ser condenado se houver provas que liguem o réu ao ato pelo qual se está sendo acusado. No nosso ordenamento jurídico o Princípio da Verdade Real, dispõe que não se pode considerar ninguém culpado antes que tenha fim esse processo e que tenha transitado em julgado. (RANGEL, 2014).
Após analisar as provas apresentadas nos autos é que o juiz profere sua sentença, pronunciando o seu livre convencimento motivado, fundamentando suas decisões com base no que foi apresentado, adequando-se, assim, ao sistema acusatório.
3.1 Conceito
Prova é tudo aquilo que contribui para a formação do convencimento do magistrado, demonstrando os fatos, atos, ou até mesmo o próprio direito discutido no litígio. Intrínseco no conceito está a sua finalidade, o objetivo, que é a obtenção do convencimento daquele que vai julgar, decidindo a sorte do réu, condenando ou absolvendo. (TÁVORA, 2009).
NUCCI (2014) conceitua o termo prova da seguinte maneira:
O termo prova origina-se do latim – probatio–, que significa ensaio, verificação, inspeção, exame, argumento, razão, aprovação ou confirmação. Dele deriva o verbo provar – probare –, significando ensaiar, verificar, examinar, reconhecer por experiência, aprovar, estar satisfeito com algo, persuadir alguém a alguma coisa ou demonstrar. (NUCCI, 2014, p.338).
Fernando Capez conceitua a prova como “o conjunto de atos praticados pelas partes, pelo juiz e por terceiros destinados a levar o magistrado à convicção acerca da existência ou inexistência de um fato, da falsidade ou veracidade de uma afirmação”. (CAPEZ, 2006).
Nos ensinamentos de Paulo Rangel “no campo jurídico, podemos conceituar prova como sendo o meio instrumental de que se valem os sujeitos processuais (autor, juiz e réu) de comprovar os fatos da causa, ou seja, os fatos deduzidos pelas partes como fundamento do exercício dos direitos de ação e de defesa”. (RANGEL, 2014).
Assim, a prova no processo penal, pode ser conceituada como um conjunto de atos praticados pelas partes, inclusive pelo juiz de ofício, com o fim de levar ao magistrado o livre convencimento para prolatar a sentença. A importância da prova é a garantia do indivíduo no processo penal que ninguém poderá ser condenado sem o alicerce probatório, que sem sombras de dúvidas, prove a ocorrência do fato delituoso e a sua imputação.
3.2 Finalidade
A prova no processo penal para Eugênio Pacelli de Oliveira tem como finalidade a reconstrução dos fatos investigados no processo, buscado se aproximar da realidade histórica, isto é, a verdade dos fatos, tal como efetivamente ocorrido no espaço e no tempo. (PACELLI, 2017).
Para Aury Lopes Junior (2014) “as provas são os materiais que permitem a reconstrução histórica e sobre os quais recai a tarefa de verificação das hipóteses, com a finalidade de convencer o juiz (função persuativa)”. (LOPES JR, 2014).
Em suma, o processo penal tem uma finalidade retrospectiva, e que, através das provas, pretende-se criar condições para a atividade recognitiva do juiz acerca de um fato passado, sendo que o saber decorrente do conhecimento desse fato legitimará o poder contido na sentença. (LOPES JR, 2014).
Nos ensinamentos de Renato Marcão “a finalidade da prova é demonstrar que algo ocorreu, ou não, de uma ou outra maneira, e assim influenciar na convicção do magistrado a respeito da existência ou inexistência de um fato ou alegação pertinente e relevante para o julgamento da causa”. (MARCÃO, 2014).
Nesse contexto, a prova no processo penal configura instrumento direcionado a formar a convicção para a decisão do juiz, de acordo com os fatos e provas apresentados no processo desenvolvido de acordo com o devido processo legal, em que são respeitados o contraditório e ampla defesa.
Dessa maneira, as provas possuem como objetivo obter o convencimento do juiz, que decide de acordo com o livre convencimento motivado ao apreciá-las, segundo o sistema adotado pelo nosso ordenamento jurídico brasileiro.
3.3 Valor Probatório
A atividade probatória tem por escopo levar o juiz a um estado de certeza da decisão que irá tomar. Através da certeza, é que o julgador irá, por meio da aplicação valorativa da prova, embasar a condenação ou absolvição por ele empregada (art.386, V, CPP).
Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: V – não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal.
(BRASIL. Decreto-lei nº 3.689, de 1941).
Nos ensinamentos de Paulo Rangel o “procedimento probatório é o conjunto de atos com o escopo de alcançar, no processo, a verdade processual ou histórica, formando o convencimento do juiz. Visa à realização prática dos meios de prova a fim de estabelecer, o mais que possível, a certeza dos fatos objeto do caso penal”. (RANGEL, 2014).
O Código de Processo Penal, por força do artigo 155, dispõe sobre a valoração da prova:
O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. (BRASIL. Decreto-lei nº 3.689, de 1941).
Para Paulo Rangel (2014) o procedimento probatório é dividido em algumas fases, a saber:
a) Proposição das provas: (indicação pelas partes);
b) Admissão das provas: (quando o juiz manifesta-se sobre sua admissibilidade);
c) Produção das provas: (contradição feita pelas partes);
d) valoração das provas (apreciação pelo juiz na sentença).
O processo penal contempla três modelos de avaliação ou valoração da prova: o sistema legal de provas; o da íntima convicção; e o da persuasão racional.
Neste ensejo, Aury Lopes Júnior (2014) conceitua em Sistema Legal de Provas o peso atribuído pelo legislador de cada prova, neste modelo a prova é tarifada ou tabelada; Íntima convicção em que o juiz é completamente livre para valorar a prova e decidir; Livre Convencimento Motivado ou persuasão racional, modelo adotado no nosso ordenamento jurídico em que não há critérios objetivos para o julgamento, cabendo ao juiz formar sua convicção pela livre apreciação da prova, não havendo assim nenhuma prova que tenha maior valor ou prestígio que as demais.
Para Aury Lopes Junior “o princípio da íntima convicção surge como uma superação do modelo de prova tarifada ou tabelada. O juiz não precisa fundamentar sua decisão e, muito menos, obedecer a critérios de avaliação das provas”. (LOPES JR, 2014).
A adoção do sistema de livre convencimento motivado ou persuasão racional é previsto no art. 155 do CPP em que preconiza que “o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas”. (BRASIL. Decreto-lei nº 3.689, de 1941).
Neste ensejo, o juiz somente fará o seu livre convencimento motivado através com as provas contidas nos autos, ou seja, aquelas que foram objeto de análise judicial e submetido às partes ao contraditório judicial, assim, as decisões deverão ser motivadas, sob pena de nulidade.
3.4 Ônus da prova
O ônus da prova no processo penal brasileiro, regra geral, recai sobre a parte que fizer a alegação, de acordo com artigo 156 do código de processo penal. Neste viés, o ônus da prova deve ser entendido como encargo, trata-se da responsabilidade de provar a materialidade e a autoria do delito. Portanto, a prova é um ônus processual.
Verifica-se que o ônus da prova no processo penal é para delimitar a responsabilidade de quem caberá a apresentação das provas ao magistrado e, no modelo processual penal brasileiro, e baseado no sistema processual penal acusatório, convenciona-se que cabe às partes o ônus da prova.
Nos ensinamentos de Aury Lopes Júnior, a responsabilidade sobre a veracidade dos fatos é função de quem acusa, ou seja, quem imputa fato ou algo a alguém é quem deve apresentar as provas que sustentaram tais alegações. (LOPES JR, 2014).
“Destaca-se que “no processo penal, não há distribuição de cargas probatórias: a carga da prova está inteiramente nas mãos do acusador, não só porque a primeira afirmação é feita por ele na peça acusatória (...) mas porque o réu está protegido pela presunção da inocência”.
(LOPES JR, 2014, p. 398).
Nos ensinamentos de Eugênio Pacelli de Oliveira, “o juiz não tutela e nem deve tutelar a investigação. A rigor, a jurisdição criminal somente se inicia com a apreciação da peça acusatória (arts. 395 e 396 CPP)”. (PACELLI, 2017, p. 178).
Entretanto, segundo a redação do art.156 do CPP, o juiz pode determinar de ofício a produção de prova, quais sejam: a produção antecipada de prova, mesmo durante a fase preliminar investigativa, desde que seja necessário adequado e proporcional e haja urgência e relevância e pode determinar, bem como a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante, no curso do processo, conforme segue na íntegra:
Art.156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício:(Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008) .
I– ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e
proporcionalidade da medida;(Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008). II–determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008).
(BRASIL.)Decreto-lei nº 3.689, de 1941).
No entanto, a constitucionalidade do artigo 156 do Código de Processo Penal é segundo Nestor Távora, questionada por parcela da doutrina, que afirma que o mesmo infringe o sistema acusatório adotado no ordenamento jurídico brasileiro e é incompatível com o princípio da imparcialidade. (TÁVORA; ALENCAR, 2017).
Segundo Eugênio Pacelli de Oliveira (2017), a atual redação do art. 156 I, do CPP, em que prevê que poderá o juiz, de ofício, ordenar mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, configura-se retrocesso, quase inacreditável, é também inaceitável e que a inconstitucionalidade é patente, alega que não poderá o juiz desnivelar as forças produtoras de provas no processo penal, sob pena de violar os princípios do contraditório e da ampla defesa.
Assim, diante desse raciocínio, sustenta Aury Lopes Junior (2014), ao abordar que a iniciativa probatória do juiz infringi o princípio da imparcialidade e que deste modo a gestão das provas devem estar nas mãos das partes, preservando assim a imparcialidade do juiz.
Para Paulo Rangel é inadmissível o juiz que produz a prova ser o mesmo que julga, “portanto, não há que se aplicar no processo penal, os poderes instrutórios do juiz como se faz no processo civil. Poder instrutório é um disfarce do sistema inquisitivo dentro do acusatório”.
(RANGEL, 2014).
Assim, para a doutrina majoritária brasileira, o art.156, I, CPP, que confere os poderes instrutórios ao juiz é inconstitucional, vez que além de ferir o sistema acusatório previsto na constituição, viola diretamente o princípio da imparcialidade, igualdade entre as partes, contraditório e ampla defesa.
4 A QUESTÃO DAS PROVAS NOS CRIMES SEXUAIS
A atividade probatória é função fundamental a fim de que se alcance uma efetiva prestação jurisdicional do Estado, sendo imprescindível que o operador do direito utilize de meios válidos, necessários e adequados para que se concretize a tutela jurisdicional.
A prova dos crimes sexuais, principalmente em relação ao crime de estupro, é feita essencialmente com o exame do corpo de delito, caracterizando por corpo de delito a materialidade do crime.
Para Tourinho Filho (2009, p. 256), quando a infração deixa vestígios, é necessário o exame de corpo de delito, isto é, a comprovação dos vestígios materiais por ela deixados torna-se assim indispensável.
Neste sentido é o disposto no art.158 do CPP que afirma que nestes casos em que a infração deixar vestígios não pode a confissão do acusado suprir o exame de corpo de delito, como já ressaltado, a confissão não se presta a este propósito, por expressa vedação legal.
O corpo de delito “é o conjunto de vestígios materiais deixados pela infração penal, seus elementos sensíveis, a própria materialidade, em suma, aquilo que pode ser examinado através dos sentidos”. (TÁVORA; ALENCAR, 2017, p. 667).
Todavia nem sempre os crimes sexuais, dentre eles o estupro deixa vestígios, seja porque levou ao conhecimento da autoridade policial após muitos dias da ocorrência policial ou porque, por sua natureza, não restaram elementos a serem analisados como vestígios do crime.
Exemplifica Capez (2012, p. 39) que na hipótese de tentativa, em que não chega a haver conjunção carnal, dificilmente restam elementos a serem periciados junto à ofendida, e, mesmo havendo consumação, os resquícios podem ter desaparecido com o tempo, ou podem nem sequer ter ocorrido como na hipótese de mansa submissão após o emprego de grave ameaça, ou ainda quando não há ejaculação do agente. Pode ainda estarem ausentes as marcas de resistência, tendo em vista por exemplo quando a pessoa atacada entra em choque.
Ainda nos casos de prática de atos libidinosos, que são os atos de natureza sexual, diversos da conjunção carnal, que tenham por finalidade satisfazer a libido do agente, estes não deixam vestígios, tendo em vista que o sexo oral ou até mesmo o contato da boca com os seios que podem caracterizá-lo, não deixam marcas.
Há, ainda, casos em que, logo após o ato sexual (conjunção carnal forçada), por nojo e para higienizar-se, a vítima toma banho antes mesmo de oferecer a denúncia, eliminando eventuais provas periciais que possam ser feitas a fim de analisar o DNA.
A respeito do tema, a Lei nº 12.654/12, inovou no ordenamento pátrio, em alterou a Lei de Execução Penal, passando a vigorar o art. 9º-A, que dispõe sobre a identificação do perfil genético, conforme se segue:
Os condenados por crime praticado, dolosamente, com violência de natureza grave contra pessoa, ou por qualquer dos crimes previstos no art. 1o da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990, serão submetidos, obrigatoriamente, à identificação do perfil genético, mediante extração de DNA - ácido desoxirribonucleico, por técnica adequada e indolor. (BRASIL, Lei 7.210/84).
Portanto, com a alteração legislativa, passou-se a prever a obrigatoriedade da identificação do perfil genético pelo DNA para crimes dolosos com grave violência ou hediondos.
Para Aury Lopes Junior (2009), a norma viola em princípio que o acusado não é obrigado a produzir ou deixar que produzam prova contra si mesmo com base na interpretação brasileira do Princípio Nemo Tenetur se Detegere, conforme segue:
Se no processo civil o problema pode ser resolvido por meio da inversão da carga da prova e a presunção de veracidade das afirmações não contestadas, no processo penal a situação é muito mais complexa, pois existe um obstáculo insuperável: o direito de não fazer prova contra si mesmo, que decorre da presunção de inocência e do direito de defesa negativo (silêncio). (LOPES JR, 2009, p. 567).
A prova testemunhal nos crimes sexuais também é escassa, tendo em vista que normalmente os crimes sexuais ocorrem às escuras, de maneira clandestina e sem a presença de testemunhas.
Portanto, vale ressaltar que a palavra da vítima nos crimes sexuais merece relevância e conforme leciona Rogério Greco “a falta de credibilidade da vítima poderá, portanto, conduzir
à absolvição do acusado, ao passo que a verossimilhança de suas palavras será decisiva para um decreto condenatório”. (GRECO, 2010, p. 595).
Vasta jurisprudência considera a palavra da vítima como relevante na carga probatória dos delitos sexuais.
O STJ se posiciona sobre a palavra da vítima ter especial relevância, conforme segue:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CONDUTA DE AGARRAR MENOR DE 14 ANOS, APALPAR- LHE OS SEIOS E AS NÁDEGAS, MORDER-LHE A ORELHA E TENTAR
BEIJÁ-LA. INTUITO DE SATISFAZER A
LASCÍVIA. RELEVÂNCIA DA PALAVRA DA VÍTIMA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Adequar a classificação de conduta fartamente descrita no acórdão recorrido não implica reexame de provas. 2. "Nos crimes contra os costumes, a palavra da vítima é de suma importância para o esclarecimento dos fatos, considerando a maneira como tais delitos são cometidos, ou seja, de forma obscura e na clandestinidade." (AgRg no AREsp 652.144/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 11/06/2015, DJe 17/06/2015) 3. Os atos praticados pelo agravante, consistentes em agarrar uma menor, passar as mãos nas nádegas e seios, ao mesmo tempo em que lhe morde a orelha e tenta beijá-la, denotam claramente o intuito de satisfazer a lascívia. 4.
Agravo regimental não provido. (STJ- AgRg no REsp 1622491/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/10/2017, DJe 11/10/2017).
Para o relator do Agravo em recurso especial a palavra da vítima é de suma importância para o esclarecimento dos fatos, haja vista que geralmente o crime é cometido longe de testemunhas e de forma clandestina.
O STJ reitera o seu posicionamento que a palavra da vítima tem relevantíssimo valor probatório, em especial quando corroborado com outros elementos:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO. 1. ALEGADA VIOLAÇÃO A DISPOSITIVOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NÃO CABIMENTO. 2.
JULGAMENTO MONOCRÁTICO. ART. 544, § 4º, II, ALÍNEA "B", DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, C.C. O ART. 3º DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. POSSIBILIDADE. 3. SUSTENTAÇÃO ORAL EM AGRAVO REGIMENTAL. VEDAÇÃO DO ART. 159 DO REGIMENTO INTERNO DESTA CORTE. 4. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS, DE OFÍCIO.
IMPROPRIEDADE. 5. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DESTA CORTE. 6. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. […] 5. A alegada insuficiência probatória para condenar o agravante pelo crime de estupro demanda incursão no material fático dos autos, o que é vedado pelo óbice da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça.6. Ademais, com relação à palavra da vítima, esta Corte decidiu que, em se tratando de crimes contra a liberdade sexual, que geralmente são praticados na clandestinidade, ela assume relevantíssimo valor probatório, mormente
se corroborada por outros elementos, como na hipótese. 7. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 608.342/PI, Rel. Ministro WALTER DE ALMEIDA GUILHERME (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), QUINTA TURMA, julgado em 03/02/2015, DJe 09/02/2015).
Percebe-se que o STJ é pacífico, em se tratando de crimes contra a dignidade sexual, por serem praticados às ocultas e sem testemunhas no geral, as declarações da vítima reveste-se de especial importância, sendo considerada de grande valor probatório.
Sobre as declarações da vítima Bittencourt (2010) destaque que para que haja crédito, a palavra da vítima deve se dar de modo firme e coerente sempre que for ouvida. E faz uma ressalva que a convicção do depoimento aumenta sua credibilidade, mas não exclui o confronto com as demais circunstâncias, para encontrar-se algum apoio, ao menos conjectural.
Em todos os casos, o judiciário encontra um grande impasse, pois ao poder basear-se apenas em dados subjetivos, pode não chegar ao que realmente ocorreu, estando, nesses casos, em confronto com a negativa do acusado e a declaração da vítima.
Neste viés, mesmo nos casos em que a vítima está disposta e denunciar seu agressor, dentre outros fatores, dentre eles a falta de preparo adequado, faz com que todo o Estado enfrente grandes problemas quando da investigação dos crimes sexuais, a fim de se buscar com maior certeza e credibilidade a autoria e materialidade dos crimes contra a dignidade sexual.
4.1 Os Crimes Sexuais no Direito Brasileiro
Para Rogério Greco, “a lei tutela o direito de liberdade que qualquer pessoa tem de dispor sobre o próprio corpo, no que diz respeito aos atos sexuais. O estupro, atingindo a liberdade sexual, agride simultaneamente, a dignidade do ser humano. (GRECO, 2010, p. 582).
Os crimes contra a dignidade sexual em seu Capítulo I – Dos Crimes contra a Liberdade Sexual no Código Penal abrangem os crimes de estupro (art. 213), violação sexual mediante fraude (art.215), importunação sexual (art. 215-A), assédio sexual (art. 216-A).
No Capítulo II – Dos Crimes Sexuais contra Vulnerável do Código Penal é tipificado os crimes de estupro de vulnerável (art. 217-A), corrupção de menores (art.218), Satisfação de
lascívia mediante presença de criança ou adolescente (art.218-A), Favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável (art.218-B).
A recente Lei nº 13.718 de 24 de setembro de 2018 alterou o Código Penal e tipificou os crimes de importunação sexual (art. 215-A), divulgação de cena de estupro ou de cena de estupro de vulnerável, de cena de sexo ou de pornografia (art. 218-C).
O referido diploma legal ainda tornou pública incondicionada a natureza da ação penal dos crimes contra a liberdade sexual e dos crimes sexuais contra vulnerável e estabeleceu causas de aumento de pena para esses crimes e definiu como causas de aumento de pena o estupro coletivo e o estupro corretivo.
Destaca-se que o art. 61 do Decreto-Lei nº 3.688/41 (Importunar alguém, em lugar público ou acessível ao público, de modo ofensivo ao pudor) foi revogado, deixando assim de ser uma contravenção penal e passando a ser tipificado pela conduta de importunação sexual (art. 215- A), que por ser uma alteração que é mais gravosa para o réu não retroagirá aos fatos ocorridos anteriores a ela.
É importante ressaltar as mudanças legislativas que ocorreram nos crimes sexuais, de antemão a Lei n.11.106/05, revogou todos os artigos que continham subjetivismo morais, tais como o Art. 219 (rapto violento ou mediante fraude) que tutelava a “mulher honesta”, passando a ter a redação do Art. 213 (estupro).
O crime de sedução (art. 217 – seduzir mulher virgem, menor de dezoito anos e maior de quatorze anos e ter com ela conjunção carnal, aproveitando-se de sua inexperiência ou justificável confiança) foi revogado pela Lei n. 11.106/05, tendo em vista que o crime somente poderia ser praticado com mulher virgem, menor de dezoito anos e maior de quatorze e que se aproveitasse de sua inexperiência ou justificável confiança.
Ainda a Lei n. 11.106/05 revogou os incisos VII (extinção da punibilidade pelo casamento do agente com a vítima, na antiga denominação “crimes contra os costumes”) e VIII do art. 107 (extinção da punibilidade, pelo casamento da vítima com terceiro, se cometidos sem violência real ou grave ameaça e desde que a ofendida não requeira o prosseguimento), o art. 217
(Seduzir mulher virgem, menor de dezoito anos e maior de quatorze) art. 219 (Raptar mulher honesta,) art. 220 (rapto consensual), art. 221 (diminuição de pena do rapto consensual), art. 222 (concurso de rapto e outro crime), o inciso III do caput do art. 226 (aumento de pena se o agente é casado), o § 3o do art. 231 (aplicação de multa se o crime de tráfico de mulheres é cometido com o fim de lucro), o art. 240 ( o crime de adultério).
Destaca-se que Lei 12.015/2009 também trouxe profundas alterações no Código Penal tendo em um primeiro plano alterado o Título VI, que passou à denominação correta: Dos crimes contra a dignidade sexual, em substituição da nomenclatura de crimes contra os costumes, não fazia mais sentido o recato e a moralidade no contexto da sexualidade.
Somente com a Lei 12.015/2009 tipificou-se o Art. 217-A, “Estupro de Vulnerável” em que o tipo penal consiste em ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos, desconsiderando a virgindade e gênero, além de contemplar os que por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.
Antes da Lei 12.015/09 o sujeito ativo do crime de estupro era tão somente o homem. A mulher podia figurar como sujeito ativo caso agissem em concurso com um homem. Nas hipóteses em que a vítima fosse do sexo masculino configuraria o crime de constrangimento ilegal ou atentado violento ao pudor.
A Lei 12.015/2009 revogou os art. 214 (Atentado violento ao pudor), art. 216( Atentado ao pudor mediante fraude com “mulher honesta”), art. 223 (formas qualificadas do rapto violento ou mediante fraude), art. 224 ( a presunção de violência do rapto violento ou mediante fraude), art.232 (formas qualificadas do tráfico de mulheres) e a Lei no 2.252, de 1954 que tratava sobre a corrupção de menores.
Portanto, o que se pretende tutelar nos crimes sexuais é a dignidade sexual em harmonia com o princípio da dignidade da pessoa humana e não mais a moralidade dos costumes da década de 40.
