UNIJUI - UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
JEFFERSON ADRIANO MORAES
APLICAÇÃO DO CDC AO COMÉRCIO ELETRÔNICO:
APONTAMENTOS ACERCA DO PROJETO DE ATUALIZAÇÃO N° 281/2012
Três Passos (RS) 2018
JEFFERSON ADRIANO MORAES
APLICAÇÃO DO CDC AO COMÉRCIO ELETRÔNICO:
APONTAMENTOS ACERCA DO PROJETO DE ATUALIZAÇÃO N° 281/2012
Monografia final do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Monografia. UNIJUÍ – Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul. DCJS – Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais
Orientadora: Eliete Vanessa Schneider
Três Passos (RS) 2018
A Deus, о qυе seria de mіm sem а fé qυе еυ tenho nele.
AGRADECIMENTOS
Аоs meus pais e a toda minha família que, com muito carinho е apoio, não mediram esforços para que eu chegasse até esta etapa de minha vida.
Аоs amigos е colegas, pelo incentivo е pelo apoio constante.
Аоs meus amigos, pelas alegrias, tristezas е dores compartilhadas. Cоm vocês, as pausas entre um parágrafo е outro de produção melhora tudo о que tenho produzido na vida.
“O sucesso é ir de fracasso em fracasso sem perder entusiasmo”.
RESUMO
Nas últimas décadas a internet tem assumido um papel cada vez mais essencial nas relações humanas, sendo o palco de realização de um número inimaginável de negócios jurídicos. Muitas empresas viram no e-commerce uma maneira rápida e simples de ascensão, seja pela venda de suas mercadorias ou pela exposição de seus produtos em um catálogo virtual a todos os pretensos clientes. O presente trabalho tem por objetivo demonstrar como se aplicam às relações de consumo eletrônico as normas do Código de Defesa do Consumidor Brasileiro. Quanto aos métodos, a pesquisa será do tipo exploratória. Utiliza no seu delineamento a coleta de dados em fontes bibliográficas disponíveis em meios físicos e na rede de computadores. Conclui-se que as relações virtuais e seus efeitos já são realidade, cujos efeitos maléficos são coibidos pela legislação vigente e pelas novas orientações que se adaptam a essa nova gama de negócios jurídicos. A tendência é a substituição gradativa do meio físico pelo virtual ou eletrônico, o que justifica a adequação, adaptação e interpretação das normas jurídicas nesse novo ambiente.
Palavras-chave: Código de Defesa do Consumidor. Contratos de internet. Projeto de
ABSTRACT
In the last decades the internet has assumed an increasingly essential role in human relations, being the stage of realizing an unimaginable number of legal business. Many companies have seen in e-commerce a fast and simple way to rise, whether by selling their merchandise or by exposing god products in a virtual catalog to all would-be customers. The present work has the objective of demonstrating how the relations of electronic consumption apply to the norms of the Code of Defense of the Brazilian Consumer. As for the methods, the research will be exploratory. It uses in its design the collection of data in bibliographic sources available in physical media and in the network of computers. It is concluded that virtual relations and their effects are already a reality, the harmful effects of which are curtailed by current legislation and new guidelines that adapt to this new range of legal business. The tendency is the gradual replacement of the physical medium by virtual or electronic, which justifies the adequacy, adaptation and interpretation of the legal norms in this new environment.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 8
1 ESBOÇO HISTÓRICO DA PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR NO BRASIL .... 11
1.1 Sujeitos da relação de consumo ... 19
1.2 Objetos da relação de consumo ... 23
1.3 Princípios da relação de consumo ... 25
1.3.1 Princípios do direito contratual aos contratos eletrônicos ... 29
1.3.2 Princípio da equivalência funcional dos atos jurídicos produzidos por meio eletrônico com os atos jurídicos tradicionais ... 29
1.3.3 Princípio da neutralidade tecnológica das disposições reguladoras do ambiente digital ... 31
1.3.4 Princípio da inalterabilidade do direito existente sobre as obrigações e contratos 32 1.3.5 Princípio da Autonomia da Vontade ... 33
1.3.6 Princípio da Informação ... 36
1.3.7 Princípio geral da atividade econômica ... 37
2 PROJETO DE ATUALIZAÇÃO N° 281 ... 39
2.1 Comércio eletrônico ... 39
2.1.1 O Processo Eletrônico: Suas Obrigações e Efeitos ... 42
2.1.2 Breve histórico sobre comércio eletrônico ... 43
2.1.3 Confiança do consumidor no comércio eletrônico ... 45
2.2 Exposição de motivos para criação do projeto de Lei ... 47
2.2.1 Aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos contratos eletrônicos ... 49
2.3 Trâmite de aprovação do Projeto de Lei ... 51
2.4 Os efeitos do Projeto de Lei no Comércio Eletrônico ... 54
2.4.1 Impactos do Projeto de Lei do Senado nº 281 de 2012 ... 55
CONCLUSÃO ... 57
INTRODUÇÃO
A pesquisa estuda os contratos realizados pela internet, por meio das compras online. Esse novo meio de negociação que utiliza a internet recebeu no mercado a denominação de comércio eletrônico, que vem englobar a oferta, a demanda e a contratação de bens, serviços e informações.
Com a difusão da Internet e, consequentemente, das atividades comerciais praticadas nesta rede, fez-se necessário um meio para que pudesse celebrar os negócios. Com isso, o contrato adentra no mundo virtual e passa a ser denominado de contrato eletrônico.
Com o elevado número de compras, também surgiram diversos problemas nestas relações de consumo. O Código de Defesa do Consumidor surgiu para cuidar da proteção do Consumidor, e neste trabalho será abordada a sua aplicação no comércio eletrônico, em especial versando acerca do Projeto de Lei em tramitação n° 281, que altera a lei n° 8.078/90, para aperfeiçoar as disposições gerais do Capitulo 1 do Título 1 e dispor sobre o comércio eletrônico.
Atualmente a internet já está enraizada em uma grande parte da população, fazendo parte da vida do cidadão brasileiro que passou a contratar e realizar negócios por esse meio. A questão a ser respondida neste trabalho é: o Código de Defesa do Consumidor soluciona questões advindas de relações de consumo celebradas por meio eletrônico? Esse novo projeto de lei n°281 pode trazer mais efetividade ao CDC?
Dia após dia, cada vez mais pessoas físicas e jurídicas realizam compras e os mais diversos negócios pelo meio eletrônico. Esse novo meio de negociação que utiliza a internet recebeu no mercado a denominação de comércio eletrônico, que vem englobar a oferta, a demanda e a contratação de bens, serviços e informações. Por se tratar de ser apenas uma nova modalidade de se contratar, assim como é o telefone, pode-se aplicar o CDC para regular este novo tipo de contratação, considerando o chamado B2C (business
to consummer), que traz a relação de consumo fornecedor-consumidor, já que as empresas, vendem seus produtos e/ou serviços para o consumidor final.
Com a aprovação do Projeto de Lei n° 281, que altera a lei n° 8.078/90, os clientes do comércio eletrônico terão maior proteção em suas compras, do que somente com a lei 8.078/90, pois, haverá direcionamento para as compras online.
O presente trabalho tem por objetivo demonstrar como se aplicam às relações de consumo eletrônico as normas do Código de Defesa do Consumidor Brasileiro e os objetivos específicos são: Esboço Histórico da Proteção do Consumidor no Brasil; Sujeitos da Relação de Consumo; Objetos da Relação de Consumo; Princípios da Relação de Consumo e Projeto de Atualização Nº: 281/12.
A escolha pelo tema se deve em virtude da problemática da hipervulnerabilidade do consumidor e a exploração em massa dos fornecedores e provedores na propaganda e concessão de créditos e falsas vantagens na compra, dessa forma as empresas criaram superestruturas de marketing com sites que induzem os consumidores a adquirir produtos que não queriam ou não precisavam, tendo como consequência endividamento do consumidor, assim com o avanço da internet e sua aplicação no comércio eletrônico os problemas vão se tornando maiores, pois com a contratação à distância, em especial compra e venda pela internet, esse tipo de comércio vem numa crescente cada vez maior no país, devido à facilidade ou pelos poucos gastos que as empresas utilizam, no entanto, essa facilidade tem um custo elevado para o consumidor, pois o simples ato de “clicar” não é um ato qualquer, mas um ato de consumo que pode trazer sérias consequências para o consumidor que adquire um produto sem pensar num momento de empolgação.
Quanto aos métodos, a pesquisa será do tipo exploratória. Utiliza no seu delineamento a coleta de dados em fontes bibliográficas disponíveis em meios físicos e na rede de computadores. Na sua realização será utilizado o método de abordagem hipotético-dedutivo, observando os seguintes procedimentos: seleção de bibliografia e documentos afins à temática e em meios físicos e na Internet, interdisciplinares, capazes e suficientes para que o pesquisador construa um referencial teórico coerente sobre o tema em estudo, responda o problema proposto, corrobore ou refute as hipóteses levantadas e atinja os objetivos propostos na pesquisa; leitura e fichamento do material selecionado;
reflexão crítica sobre o material selecionado e exposição dos resultados obtidos através de um texto escrito monográfico.
1 ESBOÇO HISTÓRICO DA PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR NO BRASIL
A realidade atual de necessidade de uma regulamentação das relações de consumo encontra suas razões históricas na evolução da sociedade.
Até o final do século XIX, início do século XX, o liberalismo congregava a sociedade e abrigava fundamentos religiosos (homem como valor supremo, dotado de direitos naturais) e fundamentos políticos. Essa teoria jurídica sustentava-se pelos seguintes dogmas: oposição entre o indivíduo e o Estado, que era um mal necessário, devendo ser reduzido; princípio moral da autonomia da vontade: a vontade é o elemento essencial na organização do Estado, na assunção de obrigações etc.; princípio da liberdade econômica; concepção formalista de liberdade e igualdade, ou seja, a preocupação era a de que a liberdade e a igualdade estivessem, genericamente, garantidas em lei. Não importava muito garantir que elas se efetivassem na prática. (FIUZA, 2002)
No final do século XIX e no século XX, surge o Estado Social, o liberalismo é abandonado, mas os juristas continuavam apegados à ideia da autonomia da vontade por força do modelo tradicional de contrato que ainda permanecia (contrato visto como lei entre as partes que deveria ser cumprido a qualquer custo). Quando a massificação dos contratos chegou ao campo jurídico contratual é que se começou a rever seus conceitos. (NUNES, 2006)
Assim, as transformações por que passaram a sociedade como a Revolução Industrial, a produção em série, o capitalismo, o lucro, a inserção na sociedade das mulheres no mercado de trabalho, a evolução do comércio, da indústria, da tecnologia, somado ao aumento da população mundial, a urbanização e a concentração capitalista demonstrou o quanto os nossos Códigos eram incapazes de regular todas as ações e fatos previsíveis. (NUNES, 2006)
Dessa forma, começou a descodificação do direito privado e a criação de leis especiais, demonstrou-se a necessidade de se criar o microssistema do código de defesa do consumidor, com o intuito de se formular uma lei específica, com princípios, doutrina
e jurisprudência próprias, autônomas ao direito comum, protegendo-se, assim, a parte frágil da relação de consumo: o consumidor. (FIUZA, 2002)
Se observa então que, com a produção em série, a industrialização, a urbanização e a concentração capitalista “resultaram na massificação das cidades, das fábricas (produção em série), das comunicações, das relações de trabalho e de consumo; da própria responsabilidade civil (...). ” (FIUZA, 2002, p. 367)
Sobre a crise do liberalismo e a massificação dos contratos expõe Cláudia Lima Marques e César Fiúza, “com a industrialização e a massificação das relações contratuais, especialmente através da conclusão de contratos de adesão, ficou evidente que o conceito clássico de contrato não mais se adaptava à realidade socioeconômica do séc. XX”. (MARQUES, 2002, p. 150; FIUZA, 2002, p. 367)
A massificação dos contratos é, portanto, consequência da concentração industrial e comercial, que reduziu o número de empresas, aumentando-as em tamanho. Apesar disso, a massificação das comunicações e a crescente globalização acirraram a concorrência e o consumo, o que obrigou as empresas a racionalizar para reduzir custos e acelerar os negócios: daí as cláusulas contratuais gerais e os contratos de adesão. (FIUZA, 2002)
Todas essas inovações trouxeram à tona o fato de que o modelo tradicional de contrato não mais se adequava às aspirações da sociedade, devendo o contrato antigo ceder às novas formas: contratos de adesão; contratos regulados, contratos necessários, etc. Desse modo, os contratos são celebrados em massa, já vem escritos, prontos, em formulários impressos. (FIUZA, 2002)
Essa revolução da sociedade, da teoria contratual modifica a principiologia do direito contratual. Os contratos não se centram mais exclusivamente na vontade (liberalismo), mas passam a ser concebidos em termos econômicos e sociais, atualizando diante do novo aspecto contratual da sociedade. Sobre o tema ensina Fiúza:
Toda essa revolução mexe com a principiologia do direito contratual. Os fundamentos da vinculatividade dos contratos não podem mais se centrar exclusivamente na vontade, segundo o paradigma liberal individualista. Os contratos passam a ser concebidos em termos econômicos e sociais. Nasce a teoria preceptiva. Como já dissemos, segundo esta teoria, as obrigações oriundas dos contratos valem não apenas porque as partes assumiram, mas porque interessa à sociedade a tutela da situação objetivamente gerada, por suas consequências econômicas e sociais. (...) (FIUZA, 2002, p. 368)
Toda essa distância prejudicava sobremaneira o consumidor, pois quando da ocorrência de dano, esse não tinha meios de defender seus direitos; o acesso à justiça era difícil, não havia lei específica, e era, quase sempre, impossível provar o nexo causal.
Essa situação de impotência durou muito tempo e, aos poucos, o clamor da sociedade, dos consumidores, começou a ser atendido, preocupando-se os legisladores de todo o mundo em solucionar certos casos específicos.
Em 1973, a ONU, Organizações das Nações Unidas, reconhece como direitos universais e fundamentais do consumidor os declarados pelo presidente Kennedy. Em 1985, a Assembleia Geral das Nações Unidas, pela Resolução 39/248, institui normas de proteção aos consumidores, objetivando:
A segurança física do consumidor; a promoção e proteção dos interesses econômicos do consumidor; padrões para a segurança e qualidade dos serviços e bens do consumidor; os meios de distribuição de bens e serviços e bens do consumidor; os meios de distribuição de bens e serviços essenciais para o consumidor,; medidas que permitam ao consumidor obter ressarcimento; programa de informação e educação do consumidor; medidas referentes a áreas específicas (alimentos, água, medicamentos) e a cooperação internacional. (NOGUEIRA, 2002, p. 21).
Toda a sociedade brasileira hodierna sentiu a necessidade da criação do Código de Defesa do Consumidor ante a falta de regulamentação específica para as relações de consumo. Antes do Código de Defesa do Consumidor os problemas relativos aos consumidores eram regidos por normas espalhadas no Código Civil, Comercial, Penal, entre outras leis esparsas. Todavia, essas normas protegiam o individual e não o coletivo, sendo inaptas para a efetiva aplicação dos princípios fundamentais do direito.
O Código Civil de 1916, dava respaldo ao consumidor, no art. 159, prevendo a indenização fundada na culpa, desde que fosse provada a negligência, a imprudência ou a imperícia. Responsabilizava-se subjetivamente o fornecedor, analisando-se a culpa.
Dispunha o artigo 159 do Código Civil de 1916, “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano (...)”. (FILOMENO, 1991, p. 78)
Tal disposição não era específica, auxiliava o consumidor como uma regra geral de reparação diante do dano sofrido por culpa do fornecedor; prevendo as situações em que o consumidor conhecia o fornecedor. (BRASIL, 2002)
Juntamente com o referido artigo aplicava-se a repartição legal do ônus da prova, prevista no art. 333 do CPC, cabendo ao autor a prova dos fatos constitutivos do seu direito. O consumidor lesado acabava por não alcançar êxito em suas demandas diante da falta de conhecimento técnico e meios financeiros para arcar com a ação. (BRASIL, 2002)
Além disso, não havia qualquer órgão ou entidade a que os consumidores pudessem recorrer em casos de danos relativos da relação de consumo, arcando, portanto, com todas as despesas relativas na busca de solução tanto na via administrativa quanto na judicial.
Assim, de acordo com Moraes (2002), começaram a surgir leis esparsas, ainda que de forma tímida, tentando solucionar o problema, dentre elas, pode-se citar:
a) a Lei da Usura (Decreto 22.626 de 07/04/33) – que proibia a estipulação de juros superiores ao dobro da taxa legal;
b) o Decreto-lei 869 de 18/11/38 (define crimes contra a economia popular), alterado pelo Dec. lei 9.840 de 11/09/46 e modificado pela Lei 1.521 de 26/12/51, parcialmente revogada pela Lei 8.237 de 27/12/90 (regula crimes contra a organização tributária, econômica e as relações de consumo); c) a Lei 4.137 de 10/09/62 (repressão ao poder econômico), regulamentada pelo Decreto 52.025 de 20/05/63, que criou o CADE – Conselho Administrativo de defesa Econômica, órgão administrativo, que atualmente é uma autarquia, por força da Lei 8.884 de 11/06/94, que tem função antitruste, de impedir a dominação do mercado por empresas que dificultem ou eliminem a concorrência;
d) a Lei Delegada 4 de 26/09/62 (assegura a livre distribuição de produtos necessários ao consumo do povo), alterada parcialmente pelo decreto-lei 422 de 20/01/69;
e) a Lei 4.717 de 29/06/65 (Ação Popular);
f) lei 6.024 de 13/03/74 (proteção da poupança popular na liquidação de instituições financeiras);
g) Decreto-lei 1.477 de 26/08/76 (assegurou a correção monetária para os casos da lei anteriormente citada);
h) Lei 6.463 de 09/11/77 (obrigação de declaração do preço total nas vendas a prazo, devendo constar do contrato, o número e o valor das prestações nas operações de qualquer natureza e, na respectiva publicidade escrita e
falada, prevendo, ainda, a aplicação de sanção administrativa para o caso de descumprimento dessas normas).
Pelas leis acima citadas, pode-se observar que não havia nada de específico sobre a defesa dos consumidores. As leis não eram suficientes para coibir os abusos praticados em face do consumidor, parte mais fraca na relação de consumo. Reinavam os abusos oriundos da propaganda enganosa.
Mecanismos mais eficazes, porém insuficientes, começaram a surgir na década de 70, como a criação do PROCON, no Estado de São Paulo, instituído pela lei 1.093/78, como órgão executivo do Sistema Estadual de Proteção ao Consumidor, que objetivava a composição amigável dos conflitos. (MORAES, 2002)
Em 1982, a Lei Complementar 304 estabeleceu que nas Comarcas em que tivesse mais de um promotor um deveria ficar a cargo da defesa dos consumidores. No ano de 1984, a Lei 7.247, instituiu o Juizado Especial de Pequenas causas, como uma forma de solução mais rápida aos litígios de pequeno valor. No mesmo ano, o Decreto-lei 91.469, cria o Conselho Nacional de Defesa do Consumidor, posteriormente alterado pelo Decreto 94.508 de 23/06/87. A Lei de Ação Civil Pública – Lei 7.347, é instituída em 1985, e disciplina a responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. (MORAES, 2002)
Mesmo diante de todas essas leis o desequilíbrio permanecia, não havia previsão legal para os contratos-tipo (contratos de adesão), a prova do nexo de causalidade era praticamente impossível, havia a falta de legitimação para agir nos casos de direito difuso e coletivo – o que obrigava aos consumidores a ingressarem em juízo, pois os que não fizessem parte da lide não se beneficiariam da decisão judicial, podendo, ainda, haver decisões discrepantes para a situação de cada consumidor acionar a tutela jurisdicional com ação individual. (MORAES, 2002)
Seguindo esse itinerário se chega à Constituição de 1988. No título II que trata “Dos Direitos e Garantias Fundamentais” temos o art. 5º, inciso V, que garantiu a indenização por dano material, moral ou à imagem, e no inciso XXXII que o Estado promoverá a defesa do consumidor, na forma da lei. (BRASIL, 2002)
A defesa do consumidor também está na Constituição no título “Da Ordem Econômica e Financeira” como princípio geral da atividade econômica, no art. 170, V. O Ato das Disposições Transitórias, no art. 48, estabelece que dentro de cento e vinte dias da promulgação da Constituição, deverá o Congresso Nacional elaborar o Código de Defesa do Consumidor. (CALDEIRA, 2003)
Assim, em 1990, dois anos após a promulgação da Constituição, é sancionada a lei 8.078/90, o Código de Defesa do Consumidor. O Estado reconhece a vulnerabilidade do consumidor, dando-lhe meios para a defesa de seus direitos, adotando-se a inversão do ônus da prova e o princípio da “interpretação mais favorável ao consumidor”. (CALDEIRA, 2003)
E, em 2002, numa concepção social o Código Civil introduz os mesmos princípios do Código de Defesa do Consumidor:
Uma concepção mais social e intervencionista de contrato massificado aparece no novo Código Civil Brasileiro, aprovado pelo Presidente da República, através da Lei10.406, de 10.01.2002 (CCBr./2002), o qual introduz os mesmos princípios do Código de Defesa do Consumidor (função social dos contratos, boa-fé objetiva, e outros) no sistema do direito privado geral. Tramitando desde a década de 70 e aprovado sem modificações substanciais na parte contratual, o Código Civil Brasileiro de 2002 mantém certos aspectos da linha voluntarista no que se refere às obrigações contratuais em geral, em especial à proposta, à prescrição e à decadência, aos vícios da vontade e à nulidade relativa das obrigações, o que é explicável uma vez que o CCBr./2002 passa a regular, de forma unificadora, as obrigações civis e comerciais, sem afetar o Código de Defesa do Consumidor, mas servindo a este de nova base conceitual. (MARQUES, 2002, p. 40)
A proteção do consumidor foi conquistada após uma intensa discussão entre pessoas físicas e jurídicas, entes e associações representantes dos consumidores e fornecedores de produtos e serviços, onde resultou finalmente no hoje consagrado Código de Defesa do Consumidor. Foi elaborado, contudo em uma época onde a internet não era bastante conhecida e, portanto restrita a certa parte da população brasileira. (ALMEIDA, 2015)
No Brasil, com o disposto no artigo 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal de 1988, o legislativo produziu a normatização das relações consumeristas. (BRASIL, 1988)
Foi o nascimento do Código de Direitos do Consumidor, Lei nº8.078/90. Instrumento de dignidade e cidadania em uma sociedade cheia de desigualdades. Agora a sociedade estaria amparada legalmente para exercer seus direitos de consumidor, entre eles o direito de arrependimento tutelado no artigo 49 do Código de Defesa do Consumidor que é o objeto principal deste trabalho. (BRASIL, 1990)
Com a Constituição Federal de 1988, a proteção do consumidor foi elevada à categoria de garantia constitucional tornando-se um princípio norteador da atividade comercial. A edição do Código de Defesa do Consumidor, trouxe um equilíbrio nas relações de consumo e inclusive mudou a mentalidade da sociedade aumentando o respeito pelos consumidores, além de tutelar os direitos em uma legislação específica. (ALMEIDA, 2015)
Os princípios consumeristas propiciam a diferenciação e manutenção do direito do consumidor como ramo autônomo do direito. Analisando-se o princípio constitucional da defesa do consumidor, é possível elencar, nas outras normas além da Constituição, os princípios aplicáveis às relações de consumo. Assim, necessário analisar os princípios que são base para o direito do consumidor, tais como a transparência, a vulnerabilidade, a igualdade, a boa-fé objetiva, a repressão eficiente a abusos, a harmonia do mercado de consumo, a equidade e a confiança. (ALMEIDA, 2015)
Sem dúvida a Constituição Federal colocou a dignidade da pessoa humana como valor preponderante do nosso sistema constitucional, estando presente em todos os direitos assegurados pela lei maior. E perseguindo esse objetivo de assegurar a dignidade em todos os aspectos, o legislador inseriu no inciso XXXII do artigo 5º a defesa do consumidor como direito fundamental e depois determinou no artigo 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, a edição do Código de Defesa do Consumidor. (FILOMENO, 2001)
Sobre esse avanço na proteção escreveu Filomeno (2001, p. 77):
[...] um verdadeiro exercício de cidadania, ou seja a qualidade de todo ser humano, como destinatário final do bem comum de qualquer Estado, que o habilita a ver reconhecida toda gama de seus direitos individuais e sociais, mediante tutelas adequadas colocadas à sua disposição pelos organismos institucionalizados, bem como a prerrogativa de organizar-se para obter esses resultados ou acesso a aqueles meios de proteção e defesa.
Os direitos fundamentais são naturais e inalienáveis e quando são garantidos pela Constituição deixam de ser simples ideais e se tornam um direito concreto. Com a Constituição de 1988 a proteção do consumidor foi elevada a direito fundamental do cidadão e a defesa do consumidor passou a ser um dos princípios da ordem econômica do Brasil contribuindo para o respeito e dignidade da pessoa. (CARVALHO, 2011)
O Código de Defesa do Consumidor surge, portanto, para efetivar o princípio da dignidade nas relações de consumo e representou um relevante avanço na busca da concretização desse princípio constitucional impondo uma nova ordem dentro das relações consumeristas baseada no equilíbrio, boa-fé e equidade, e revogando eventuais abusos contidos em contratos. (FILOMENO, 2001)
Com a vigência do Código de Defesa do Consumidor as questões relativas às relações de consumo foram tratadas de forma diferente como analisa Camargo (2001). Cumpre esclarecer, ainda, que a Lei 8078/90 repeliu a ideia de um maniqueísmo, puro e simples, em que o fornecedor seria um vilão e o consumidor uma pobre vítima. É ele convocado, inclusive, a colaborar na política de consumo, seja na celebração das convenções coletivas, seja pela obtenção de incentivos na criação de meios eficientes de controle de qualidade e segurança de produtos e serviços e de mecanismos alternativos de solução das controvérsias instauradas com os consumidores.
Estando previsto na Constituição a defesa do consumidor como direito humano fundamental, este assume uma posição de destaque na ordem jurídica, tornando-se base para a busca da igualdade e dignidade da pessoa humana.
1.1 Sujeitos da relação de consumo
Os consumidores são os sujeitos dessa relação de consumo, grande parte dos autores adverte que não é muito simples a definição de consumidor no sentido jurídico. Isto se dá por uma tendência a aceitar a concepção econômica de consumidor, pois nem sempre é bem aceita pelo Direito, já que as considerações políticas podem ou não interferir neste conceito, ampliando ou suprimindo a precisão jurídica que se deve ser.
Buarque de Holanda (1993 apud CARVALHO, 2011, p. 39), relata, no sentido lato, consumidor é todo “aquele que compra para gastar em uso próprio”, ou seja, “aquele ou aquilo que se consome”.
Plácido Silva (apud CARVALHO, 2011, p. 39), ressalta que “toda a pessoa que adquire mercadorias, sejam de que natureza for, como particular, e para uso doméstico ou mesmo profissional, sem intuito de revenda, considera-se consumidor”.
O conceito standard de consumidor está previsto no artigo 2º do CDC, no qual é dito que é “toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. (MARQUES, 2003, p. 71)
O professor Fabio Konder Comparato (1997 apud CARVALHO, 2011, p. 39), conceitua consumidores como aqueles “que não dispõem de controle sobre bens de produção e, por conseguinte, devem se submeter ao poder dos titulares destes”.
Entretanto, pode-se perceber que tais conceitos não são suficientes por, aparentemente, parecerem incompletos e não satisfatórios através de uma visão mais atualizada.
Em síntese: o consumidor contrai de um fornecedor uma mercadoria ou um serviço com destinação final. Constituindo que este consumidor pode tornar-se pessoa física ou jurídica. Mas, até então é preciso esclarecer o significado de destinatário final. (ALMEIDA, 2015)
Doutrina e Jurisprudência possuíram enorme problema para esclarecer o significado de destinatário final. Foram elaboradas duas teorias, a Teoria Finalista e a Teoria Maximalista. Para a Teoria finalista destinatário final é o indivíduo que dá uma destinação fática e econômica a mercadoria, isto é, o consumidor precisa tirar a mercadoria do mercado e não consegue mais acomodar aquela mercadoria numa relação de negócio, por consequente, não consegue mais ter algum tipo de lucro com aquela mercadoria. Para a Teoria Maximalista, tanto faz o assunto econômico, simplesmente o assunto fático. Basta que o consumidor saia do mercado para que ele advenha a dar destinação final. (ALMEIDA, 2015)
Em consonância ao que se encontra presente no transcorrer desse trabalho, percebe-se que a Teoria Finalista Mitigada possui grande amparo tanto na doutrina quanto na jurisprudência, sendo que, em relação a essa, vale frisar que é a teoria adotada em sede de Superior Tribunal de Justiça. Apesar de sua ampla aceitação, deve-se atentar para certos aspectos que circundam o Finalismo Mitigado. (MIRAGEM, 2016)
Conforme a inteligência do artigo 2º do Código de Defesa do Consumidor, extrai-se que, “Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”. (MIRAGEM, 2016, p. 34)
A Teoria Finalista Mitigada, ao extrapolar o conceito de “consumidor como destinatário final” e passar a analisar, ao caso concreto, se há vulnerabilidade na relação fática, por si só suscitou críticas, já que se pode questionar tal conceito ampliativo de consumidor, bem como quais seriam as balizas necessárias ao intérprete ao delinear o que, de fato, seria o conceito de vulnerável aferido in concreto. (MIRAGEM, 2016)
Diferindo a conceituação de consumidor, o conceito de “fornecedor” não levanta grandes debates pelos autores, isto, possivelmente, se dá pela grande quantidade de atividades econômicas e de prestações de serviços.
Então pode ser aceita a sua definição legal arguida no art. 3º do CDC (1990): Art. 3º - Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
Neste sentido a definição legal praticamente esgotou todas as formas de atuação do mercado consumerista. O fornecedor não se compreende só por quem fabrica ou produz, industrialmente ou não, em estabelecimentos industriais ou artesanais, mas, também, por quem vende ou comercializa produtos e serviços, ou tanto aquele que faz de intermediário ou comerciante ou o fabricante originário, sendo assim o produtor originário deve ser responsável por produtos lançados por ele no mercado de consumo como refere o próprio art. 18 do Código de Defesa do Consumidor. (ALMEIDA, 2015)
A definição legal de fornecedor abrange também atividades de montadoras que compram peças para confecção de um produto finalístico, as de criação como a construção, bem como a exportação, importação e distribuição. (ALMEIDA, 2015)
As concessionárias de serviço público, bem com as prestadoras, também são explicitamente enumeradas entre as modalidades de fornecedores; a pessoa jurídica de direito público e de direito privado, incluindo assim a tutela de serviços de saúde, correios, transporte e telefonia, muitas delas empresas governamentais, privadas ou privatizadas. (CAMARGO, 2001)
A exemplo da taxa de iluminação pública, o Superior Tribunal de Justiça, em adequação à ação civil pública a suspensão do pagamento, colocando concessionárias de distribuição de energia elétrica como prestadora de serviço, então submetidas às regras do Código de Defesa do Consumidor. (CAMARGO, 2001)
Neste entendimento, os entes despersonalizados, que mesmo pela falta de personalidade jurídica, são considerados fornecedores, pois praticam atividades tipicamente de relação de consumo.
Numa relação de consumo sempre estará inserido o consumidor, este representa aquele que participa de uma relação jurídica de consumo, e nesta relação se encontram envolvidos o adquirente de um produto ou serviço, assim denominado de consumidor, é aquele que fornece ou vende um produto ou serviço, denominado de fornecedor ou vendedor.
A este respeito Smanio (2003, p. 63), explica que, as relações trabalhistas estão expressamente excluídas da proteção do Código do Consumidor. No entanto, o trabalho autônomo, em que o trabalhador mantém o poder de direção sobre a própria atividade, está incluído entre os serviços de proteção do Código do Consumidor como por exemplo, a empreitada de mão-de-obra e a empreitada mista (mão-de-obra e material).
A relação de consumo pode ser efetiva ou potencial, no primeiro caso é quando ocorre a compra e venda de um bem ou serviço, e no segundo corresponde à propaganda, isto quer dizer que nos termos do Código do Consumidor não é necessário que o fornecedor concretamente venda bens ou presta serviços.
Segundo Smanio (2003, p.59), a relação de consumo: destina-se à satisfação de uma necessidade privada do consumidor, que, não dispondo de controle sobre a produção de bens ou de serviços que lhe são destinados, submete-se ao poder e condições dos produtores e fornecedores dos bens e serviços. É chamada hipossuficiência ou vulnerabilidade do consumidor (art. 4º, I, CDC).
Segundo Benjamin (2000, p. 470), o “CDC veio para regulamentar à relação de consumo, criando mecanismos para que se torne equilibrada, evitando a prevalência de um em detrimento do outro sujeito da relação de consumo”.
Assim, no Código de Defesa do Consumidor (CDC), regido pela Lei nº 8.078/90, o consumidor é definido como sendo toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço, esta definição encontra-se descrito em seu art. 2º.
Para Nunes (2005, p. 88), "a norma define como consumidor tanto quem efetivamente adquire (obtém) o produto ou o serviço como aquele que, não o tendo adquirido, utiliza-o ou o consome".
Neste, o consumidor é equiparado à coletividade de pessoas que intervêm nas relações de consumo, esses consumidores estão vinculados a determinado produto ou serviço.
Nunes (2005, p. 99), afirma que "a hipótese dessa norma diz respeito apenas ao atingimento da coletividade, indeterminável ou não, mas sem sofrer danos, já que neste caso o art. 17 enquadra a questão”.
Com base no conceito econômico, o conceito legal interessa àquele que no mercado de consumo tem como finalidade a compra de bens ou a contratação na prestação de serviços, o que vincula a alguém que age em conformidade a uma necessidade própria e não para o desenvolvimento de outra atividade negocial.
1.2 Objetos da relação de consumo
O significado da palavra “Atividades”, encontrada no Art. 3° do CDC, é que todo produto ou serviço deve ser prestado de forma habitual, o que equivale dizer, de forma profissional ou comercial.
Já os parágrafos 1°, do mesmo artigo discorrem sobre o que seria produto e serviço (Capitulo I). § 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.
“Produto é qualquer objeto de interesse em dada relação de consumo, e destinado a satisfazer uma necessidade do adquirente, como destinatário final”. (BENJAMIN, 2000, p. 78). Exemplo: bem móvel ou imóvel, material ou imaterial, como mútuo, aplicação em renda fixa, caução de títulos, etc.
A definição de produto durável e não durável pode ser encontrado no CDC, art. 26, I e II.
Produto durável: “[...] é aquele que não se extingue com o uso. Ele dura, leva tempo para se desgastar. Pode – e deve – ser utilizado muitas vezes”. Observe-se que o aspecto de durabilidade não significa que deva ser eterno, é aquele que desaparece com o seu uso pelo consumidor, por exemplo, alimentos em geral, sabonetes, xampus etc. (NUNES, 2006)
Produto não durável “[...] é aquele que se acaba com o uso. Não tem qualquer durabilidade. Usado, ele se extingue ou, pelo menos, vai-se extinguindo (alimentos,
remédios, cosméticos, etc.), é aquele que não desaparece com o seu uso, por exemplo, uma geladeira. (NUNES, 2006)
Já o serviço conforme no art. 3° do CDC, § 2°: “é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.”
Assim, percebe-se que para identificar uma pessoa como fornecedora de serviços, é preciso que além da prática habitual de uma profissão ou comercio, ela também forneça esses serviços por meio de uma remuneração.
Para Nunes (2006, p. 54): “[...] como bem a lei o diz, serviço é qualquer atividade fornecida ou, melhor dizendo, prestada no mercado de consumo”.
Serviço durável, são os que tiverem continuidade no tempo em decorrência de uma estipulação contratual (serviços escolares, planos de saúde, etc).
São os que, embora típicos de não-durabilidade e sem estabelecimento contratual de continuidade, deixarem como resultado um produto (pintura de uma casa, instalação de um carpete, o serviço de um buffet, etc).
Serviços não duráveis, são aquele que, de fato, exercem-se uma vez prestados. (Serviços de transporte, de diversão pública, de hospedagem, etc.). (MARQUES, 2002)
Quanto aos serviços aparentemente gratuitos e puramente gratuitos, a remuneração embora o CDC defina serviço como aquela atividade fornecida mediante “remuneração”, por certo não está necessariamente se referindo a preço ou preço cobrado. É possível classificar remuneração como repasse de custos direta ou indiretamente cobrados.
Serviços aparentemente gratuitos e puramente gratuitos, são “aqueles em que, indiretamente, o executor tem interesse ou vantagem patrimonial no serviço, estando os custos destes cobertos pelos benefícios daí advindos para o prestador como o caso de
certas facilidades oferecidas por shopping centers, ou serviços prestados por “Santas Casas de Misericórdias, lavagem gratuita no abastecimento do automóvel, o cafezinho “gratuito” em restaurantes, etc. (MARQUES, 2002, p. 77)
Serviços puramente gratuitos, são aqueles “prestados no exclusivo interesse do beneficiário, sem nenhuma vantagem financeira para o executor”. (MARQUES, 2002, p. 77)
Com relação aos serviços públicos, tem-se que esses podem ser prestados diretamente, pelo próprio Estado, por seus órgãos; podem, também ser prestados, indiretamente (por concessão ou permissão – CF, art. 175), por entidades diversas das pessoas federativas.
No CDC, arts. 6º, inciso X, 4º, inciso VII, e 22, os serviços classificam-se em serviços públicos, serviços uti universi, estes são prestados pelo Poder Púbico a grupamentos indeterminados, sem possibilidade de identificação, e financiados pelos impostos (segurança, saúde, etc.)
Serviços uti singuli, são preordenados a destinatários individuais, cujos usuários são determináveis, os quais permitem a aferição do quantum utilizado por cada consumidor (telefonia, água, energia elétrica, etc). (MARQUES, 2002)
Após falar dos sujeitos e objeto, no item 1.3 será explanado os princípios que regem as relações de consumo.
1.3 Princípios da relação de consumo
Relação de consumo nada mais é do que a relação que existe entre o consumidor e o fornecedor na compra e venda de um produto ou na prestação de um serviço. (CAMARGO, 2001)
“A criação do CDC veio notoriamente para diminuir o desequilíbrio entre o consumidor e fornecedor no que tange a prejuízos sofridos por meio da contratação” (ALMEIDA, 2015, p. 139).
Como demonstrado, o CDC vela pela vinculação do fornecedor, instituição de período legal, regulamentação da garantia contratual, dentre outras, trazendo o equilíbrio e clareza nas relações de consumo. (ALMEIDA, 2015)
A relação de consumo é parte indissociável do cotidiano do ser humano desde seus primórdios. Esta afirmação faz-se verdadeira, pois todos nós somos consumidores, independentemente de classe social e faixa de renda. Consumimos em todos os períodos de nossas vidas, por motivos variados, que vão desde a necessidade de sobrevivência até pelo simples desejo de consumir.
Relações de consumo se destacam por sua bilateralidade, pela presunção da pessoa do fornecedor, em variadas formas com fabricante, produtor, prestador de serviço, comerciante, importador, enfim, aquele que se dispõe a fornecer e prestar bens e serviços a terceiros, na outra ponta fica a pessoa do consumidor que é aquele que se subordinam as condições e interesses colocados pelo titular do bem ou do prestador de serviços, para o atendimento das próprias necessidades consumeristas desejadas.
As relações de consumo são formas dinâmicas, uma vez que são efetuadas com a existência de seres humanos, que nascem, crescem e evoluem, representando o momento histórico que é vivido na sociedade. (FILOMENO, 2001)
Podem se caracterizar relação de consumo, exemplos como contratos de compra e venda, financeiros, bancários, seguros, cartão de credito, arrendamento mercantil ou leasing, prestações de serviços em geral, inclusive públicos, plano de saúde, hospedagem, transporte, viagens, poupança, previdência privada, locação de imóveis, dentre outras. (FILOMENO, 2001)
É inegável que as relações consumeristas evoluíram no decorrer dos últimos tempos, da simples troca de mercadorias “escambo”, chegando às sofisticadas operações de compra e venda envolvendo grandes volumes e milhões em capital. Isto se deu muito
pelo fato das relações de consumo deixarem de ser pessoais e diretas, transformando-se, principalmente, de grandes centros negociais em impessoais e indiretas, não dando a importância no fato de conhecer ou não o fornecedor. Exemplifica isso o surgimento dos grandes centros comerciais e industriais, os hipermercados e atualmente os shopping centers. Com o inchaço populacional, através da migração da população rural para a periferia dos grandes centros, refletindo na mecanização agrícola, causando um colapso na prestação dos serviços públicos essenciais.
(...) bens de consumo passaram a ser produzidos em série, para um número cada vez maior de consumidores. Os serviços se ampliaram em grande medida. O comércio experimentou extraordinário desenvolvimento, intensificando a utilização da publicidade como meio de divulgação dos produtos a atração de novos consumidores e usuários. A produção em massa e o consumo em massa geraram a sociedade de massa, sofisticada e complexa. (ALMEIDA, 2015, p. 2)
Naturalmente, com a evolução das relações consumeristas, em que a mesma iria refletir nas relações sociais, econômicas e jurídicas, afirmando que a proteção ao consumidor teria consequência direta nas modificações obtidas nos últimos tempos, representada está por uma reação ao avanço da não proteção do consumidor diante de novas situações decorrentes ao desenvolvimento do mercado em um modo geral.
Outra circunstância que implica no emprego do Código de Defesa do Consumidor e, por resultado o Código Civil é a averiguação de se ter vulnerabilidades na relação. Se existe relação de vulnerabilidade no fato em concreto, portanto existe uma relação de consumo. Se não existe vulnerabilidade, é aplicado o código Civil. Há três vulnerabilidades que precisam tornar-se públicas:
Por outro lado, no direito do consumidor se encontram seus princípios constitucionais, estes são classificados como:
Vulnerabilidade técnica: pessoa não possui conhecimento algum da mercadoria. Ex: Compra de um computador. A vulnerabilidade é achada no episódio de o consumidor não conhecer a mercadoria ao ponto de brigar em pé de equidade a respeito dele com o vendedor.
Vulnerabilidade Jurídica: Exemplo de um financiamento de uma mercadoria. Tabelas price, juros simples ou compostos. Não consegue se estabelecer do homem médio essas informações. Consegue existir juros abusivos ou tarifas ilegítimas estando cobradas. (CAMARGO, 2001)
Vulnerabilidade Econômica: É economicamente vulnerável aquele que, em uma relação, não possui condições de estar de acordo ou não. Por exemplo, conseguimos refletir na relação de um consumidor com uma franquia de energia elétrica. A empresa domina o mercado de maneira que a outra parte jamais conseguirá fazer uma negociação em pé de equidade. (CAMARGO, 2001)
No Princípio da vulnerabilidade do consumidor, a defesa do consumidor é determinada pela Constituição Federal, que reconhece a necessidade de sua proteção especial, e a sua vulnerabilidade dentro da relação de consumo. (ALMEIDA, 2015)
Boa-fé objetiva, é a maneira de se evitar a possibilidade de práticas comerciais abusivas, tais como o envio de mensagens eletrônicas não desejadas (spam), os diversos tipos de fraudes no meio eletrônico, entre outros. (ALMEIDA, 2015)
Nos contratos firmados pela internet, estes também são princípios regentes:
a. princípio da equivalência funcional entre os atos jurídicos produzidos por meios eletrônicos e os atos jurídicos produzidos por meios tradicionais – pelo qual há a vedação de qualquer diferenciação entre os contratos clássicos, com suporte físico tangível imediatamente representativo (papel), e os contratos pela internet, com suporte virtual intangível mediatamente representativo (eletrônico), o que se reflete na impossibilidade de ser o contrato virtual considerado inválido, por ter sido celebrado eletronicamente;
b. princípio da inalterabilidade do direito existente sobre obrigações e contratos – pelo qual o suporte eletrônico é apenas um novo meio para a constituição dos contratos, ou seja, as obrigações originadas no ambiente virtual não necessitam, para serem válidas, de uma alteração do direito contratual vigente, o qual é igualmente aplicável tanto aos pactos celebrados pela internet quanto aos celebrados pelos meios tradicionais;
c. princípio da identificação – as partes que celebram um contrato pela internet devem estar devidamente identificadas, de modo que ambas saibam com quem estão negociando, o que pode ser feito por meio de assinatura digital, dentre outras possibilidades;
d. princípio da verificação – todos os documentos eletrônicos relacionados com o pacto devem ser armazenados de forma a possibilitar qualquer eventual verificação futura, preservando-se assim a prova da celebração contratual (MIRAGEM, 2016).
1.3.1 Princípios do direito contratual aos contratos eletrônicos
Os princípios servem de orientação para os operadores do direito de forma geral. Os magistrados os observam ao proferirem uma sentença; os advogados ao formularem pedidos e defesas e os demais estudiosos para articularem teses e doutrinas. Também servem de fonte para os legisladores ao elaborarem leis, estando consagrados em diversos artigos tanto na constituição federal como nas demais leis infraconstitucionais, delineando o cenário jurídico brasileiro. (ALMEIDA, 2015)
No tocante aos contratos, os princípios são identificados ao longo de todo o capítulo que trata da matéria no Código Civil. E, por conseguinte, sua aplicação é estendida aos contratos eletrônicos. No entanto, além dos dispositivos legais encontrados na esfera nacional, há uma lei vigente, em âmbito internacional, que regula, de forma pormenorizada, as relações jurídicas decorrentes do comércio eletrônico e consequentemente sobre os contratos neste meio realizados. (ALMEIDA, 2015)
Foi criada pela Comissão das nações Unidas para o Direito Comercial Internacional (UNCITRAL), responsável pelo desenvolvimento de normas aplicáveis universalmente a fim de equilibrar e assegurar as contratações internacionais. O conjunto destas normas denomina-se Lei Modelo da UNCITRAL. Entre outras questões prevê os princípios específicos e norteadores dos contratos acordados na rede mundial de computadores. (UNICITRAL, 1996)
Objetiva-se discorrer principalmente sobre estes, já que representam o ponto diferenciador dos contratos eletrônicos em relação aos tradicionais, porém, abordaremos conjuntamente, alguns princípios, de suma relevância, que regem todos os negócios jurídicos.
1.3.2 Princípio da equivalência funcional dos atos jurídicos produzidos por meio eletrônico com os atos jurídicos tradicionais
Este princípio afirma ser um ato jurídico perfeito, presentes os requisitos necessários para tal, os contratos travados em meio telemático, ou seja, sem a reprodução escrita. Está expressamente disposto no artigo 5º da Lei Modelo da UNCITRAL (1996,
p. 21) com a seguinte redação, “reconhecimento jurídico das mensagens de dados. Não se negarão efeitos jurídicos, validade ou eficácia à informação apenas porque esteja na forma de mensagem eletrônica”.
Nas palavras de Lawand (2003, p. 78):
Veda qualquer espécie de diferenciação entre os contratos clássicos, produzidos em papel e reconhecida sua legitimidade através de um tabelionato de notas e os contratos efetivados através dos meios eletrônicos, em especial pela Internet. Visa-se impedir qualquer espécie de preconceito com relação ao que consta na rede mundial de computadores.
O princípio da equiparação tem por objetivo consagrar: a finalidade precípua dos contratos, qual seja instrumentalizar o acordo de vontade entre os sujeitos da relação jurídica, para que sejam amparados pelo Direito, independentemente do meio escolhido para tal; e por certo, estimular a comercialização eletrônica, aquelas praticadas pela Internet, à medida que garante ao documento eletrônico a mesma legitimidade atribuída documento escrito.
Desta forma, encorajam-se mais pessoas fazerem uso do ambiente virtual como meio seguro para travar negócios, posto que, havendo necessidade de levar à apreciação do judiciário, aos documentos eletrônicos será reconhecida sua autenticidade e, por conseguinte, a eficácia probatória.
No Brasil ainda não há dispositivos legais vigentes que consagrem tal princípio, contudo encontramos em dois projetos de lei a afirmação deste.
O primeiro Projeto de Lei nº 1.589 de 1999, apresentado pela OAB da Seccional de São Paulo, em seu artigo 3º retira a necessidade de autorização prévia, por parte do judiciário, para se ofertar bens, serviços e informações obtidas em meio eletrônico. (BRASIL, 1999)
Encontra-se também respaldo o princípio da equivalência funcional, no Projeto de Lei nº 4.906 do ano de 2001, onde o artigo 28 equipara a expedição de documentos eletrônicos com a remessa por via postal. Ainda no artigo 32 prevê a possibilidade de
utilização dos meios eletrônicos para notificações e intimações extrajudiciais concernentes a produtos e serviços adquiridos no ambiente virtual. (BRASIL, 2001)
Como pode-se concluir, o princípio converge no sentido de proteger os contratos eletrônicos, reduzir o preconceito que há na utilização da Internet, para se contratar, e concomitantemente, aumentar o fluxo do comércio eletrônico.
1.3.3 Princípio da neutralidade tecnológica das disposições reguladoras do ambiente digital
É notório os avanços da tecnologia ligados ao ambiente virtual. O desenvolvimento se dá com grande velocidade, sabe-se, por exemplo, que um computador, num curto espaço de tempo, torna-se obsoleto. Assim, devido à dinamicidade inerente a esta área, percebe-se a relevância que este princípio traz no campo das relações jurídicas, com destaque, para aquelas advindas do comércio eletrônico. (NUNES, 2006)
O princípio da neutralidade tecnológica assegura a estabilidade da legislação aplicada aos recursos tecnológicos existentes e também àqueles que irão surgir, sem a necessidade de qualquer tipo de alteração. Parece óbvio fazer tal afirmação, mas há países que não consagram este princípio, tornando o meio virtual pouco confiável para possíveis usuários, já que a lei vigente sobre o tema gozará de segurança jurídica por pouco tempo. Prejudica, inclusive o crescimento do e-commerce, que terá menos adeptos. (NUNES, 2006)
O Brasil em seu Projeto de Lei 1.589/99 não dispõe sobre nenhuma regra que acolha este princípio. Por isso, é, devidamente criticado por Carvalho (2001), que defende ser necessária a promulgação de uma lei tecnologicamente neutra, ou seja, reconhecer a validade jurídica não apenas do sistema de criptografia assimetria, mas também de outras tecnologias equiparáveis, que atendam aos mesmos fins. (NUNES, 2006)
Na Lei Modelo da UNCITRAL (1996, p. 21), o princípio encontra respaldo no item 8, parte final. Descreve: “Cabe assinalar que, em princípio, não se exclui nenhuma
técnica de comunicação do âmbito da Lei Modelo, de forma a acolher em seu regime toda eventual inovação técnica neste campo”.
Verifica-se, igualmente nesta norma, a nota 13 que reafirma a necessidade de maior abertura da legislação: “[...] recomenda-se que todo o Estado que decida regulamentar em maior detalhe o emprego destas técnicas, procure não perder de vista a necessidade de manter a desejável flexibilidade do regime da Lei Modelo”. (UNCITRAL, 1996, p. 32)
1.3.4 Princípio da inalterabilidade do direito existente sobre as obrigações e contratos
Este princípio ratifica a existência do contrato eletrônico como sendo apenas mais uma modalidade na forma de se contratar. O que o difere dos demais contratos é tão-somente o meio de transmissão pelo qual é realizado, a saber, a rede virtual.
Quaisquer regras destinadas unicamente a este tipo de negócio não poderão alterar substancialmente as normas que prescrevem sobre as obrigações e contratos, seja no país ou fora dele.
Coadunando com esta tese, Carvalho (2001, p. 34) afirma:
A Internet não cria um espaço livre, alheio do Direito. Ao contrário, as normas legais vigentes aplicam-se aos contratos eletrônicos basicamente da mesma forma que a quaisquer outros negócios jurídicos. A celebração de contratos via Internet sujeita-se, portanto, a todos os preceitos pertinentes do Código Civil Brasileiro. Tratando-se de contratos de consumo, são também aplicáveis as normas do Código de Defesa do Consumidor.
Neste diapasão Lawand (2003, p. 34) expõe:
[...] os contratos concretizados através da Internet têm as mesmas características ordinariamente requeridas para os contratos em geral, tanto quanto ao conteúdo bem como no sentido da sua exteriorização e pluralidade de vontades. O diferencial está no instrumento empregado.
O Codex Civil brasileiro não dispõe, categoricamente sobre sua aplicabilidade aos contratos eletrônicos, todavia em seu artigo 428, I, faz menção a outros meios de
comunicação semelhantes. E ratifica ser válido o contrato celebrado no lugar em que foi proposto (BRASIL, 2015).
Fica comprovado que o contrato eletrônico, apesar de não possuir regulamentação própria, poder ser devidamente enquadrado nas hipóteses tipificas nas leis brasileiras de direito privado.
1.3.5 Princípio da Autonomia da Vontade
Esta diretriz teve como fonte o Código Francês, onde firmava-se que a celebração contratual fazia lei entre as partes. Contudo, hoje prevalece o entendimento de que deve ser observada a vontade real dos contratantes desde que não fira normas cogentes de ordem pública, os bons costumes e por fim, a função social do contrato.
Podem-se depreender como normas de ordem pública aquelas que compõem a estrutura basilar do Estado, seja nas esferas política, econômica e social. Enquanto bons costumes são aqueles que refletem noções de moralidade social, variam à medida que o tempo passa, de país a país e até dentro de um mesmo país e mesma época. (CARVALHO, 2001)
A função social do contrato é um instituto jurídico recente no ordenamento brasileiro. Não era prescrito do Código Civil de 1916, refletindo a intervenção estatal na relação contratual privada. Disposta no artigo 421 do atual codex, in verbis: “A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social”.
Tem por cerne coibir que a autonomia da vontade das partes prepondere sobre os interesses da coletividade. Este último sempre deve prevalecer, mesmo que impeça a realização da negociação contratual.
O Estado a fim de garantir o equilíbrio das relações contratuais também instituiu normas protetoras em relação à parte hipossuficiente. Nas palavras de Venosa (2004, p. 67): “[...] a lei procurou dar aos mais fracos uma superioridade jurídica para compensar a inferioridade econômica”. Estamos diante de uma das implicações do princípio da boa-fé, o qual discorremos no ponto seguinte.
Observadas as regras impostas pela nova lei civil, o princípio da autonomia da liberdade concede as partes o poder de definir diversos requisitos para que celebre o negócio da melhor maneira possível.
Primeiramente, faculta aos sujeitos de direito, de acordo com seus interesses, decidir se é conveniente contratar ou não.
Permite também, conforme o tipo de contrato a efetuar, a escolha da pessoa com quem irá fazê-lo e a possibilidade de determinar qual será o conteúdo do negócio, sendo este reflexo de seus anseios ao estabelecer tal relação jurídica. Logo, cada contrato pode variar na forma como será constituído, desde que não seja contrário a lei. O Código Civil (2015), consagra expressamente este preceito no artigo 425, in verbis: “É lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste Código”.
Venosa (2004, p. 68) conclui: “A liberdade contratual permite que as partes se valham dos modelos contratuais constantes do ordenamento jurídico (contratos típicos), ou criem uma modalidade de contrato de acordo com suas necessidades (contratos atípicos).”
Outrossim, uma vez realizado o contrato passa a ser protegido pelo direito, o que autoriza, na medida em que uma ou mais partes descumpram o que foi acordado, levar aos tribunais, órgãos representativos do Estado para dirimir conflitos, a fim de solucionar o caso, isto é, assegurar a execução do negócio nos termos em que foi constituído.
Neste sentido, Lawand (2003, p. 56) ensina: “Em linhas gerais, eis o princípio da autonomia da vontade, que genericamente pode enunciar-se como a faculdade que têm as pessoas de concluir livremente os seus contratos”.
A boa fé objetiva consiste em um princípio de observância obrigatória não só nas relações jurídicas contratuais como em todas as modalidades de relações. Significa um padrão de conduta que as partes devem se sujeitar a fim de alcançar o devido cumprimento do objeto acordado. Mas do que simplesmente respeitar as cláusulas contidas no contrato,
há o dever de cooperação, de lealdade, de informação, de esclarecimento e assistência entre os partícipes. (LEAL, 2007)
Leal (2007, p. 67), completa esta linha de pensamento afirmando:
Busca-se alcançar a realização da chamada justiça contratual por meio da exigência de um comportamento leal, ético e transparente entre os contratantes, que garanta a preservação da equação e do justo equilíbrio do contrato, seja mantendo a proporção entre os direitos e obrigações dos envolvidos, seja permitindo a correção de desequilíbrios supervenientes.
Verifica-se que o cumprimento deste postulado dar-se-á desde da fase das tratativas até a posterior execução do contrato. Dessa forma, avalia-se sob a boa-fé objetiva tanto a responsabilidade pré-contratual como a responsabilidade contratual e a pós-contratual. (LEAL, 2007)
Insurge mencionar que a boa-fé está contida em diversos dispositivos legais da lei civil vigente no país, onde identificam-se três funções atinentes ao uso do princípio.
O artigo 113 ao ditar que a interpretação dos negócios jurídicos deve ser feita à luz da boa-fé, explicita a função interpretativa; já a função delimitação e ruptura do exercício de um direito encontra respaldo no artigo 187, ao dispor sobre abuso de direito, e por fim, demonstra-se a função de criação de deveres jurídicos implícitos ao contrato quando na leitura do artigo 422 é imposto o dever de observância ao princípio da boa-fé nos negócios jurídicos. (BRASIL, 2015)
O Código de Defesa do Consumidor, Lei nº 8078 de 1990, no escopo do artigo 4º, inciso III, foi o primeiro que contemplou sua aplicação nas relações consumeristas. Destaca-se como meio de equilibrar a relação, já que servirá como veículo protetivo do consumidor, parte mais fraca em detrimento à vontade do fornecedor. (BRASIL, 2002)
Partindo do pressuposto que o contrato eletrônico é mais uma forma de contratar, também se submeterá ao princípio da boa-fé objetiva. Deste modo, a Lei Modelo da UNCITRAL (1996, p. 23), em seu artigo 31 expõe: “Na interpretação desta Lei,
levar-se-ão em consideraçlevar-se-ão a origem internacional e a necessidade de promover a uniformidade de sua aplicação e a observância da boa fé”.
Lawand (2003, p. 45) explica:
A implicação mais relevante no tocante à adoção da boa-fé é quanto à segurança que deve ser proporcionada aos contratos celebrados por meio da Internet, o que consequentemente exige a adoção de um sistema de criptografia, que irá conceder integridade para a mensagem de dados, a qual será transmitida de modo ininteligível, somente podendo ser decodificada pelo destinatário que possua a chave para tanto.
Por certo, torna-se evidente a essencialidade da submissão dos contratos virtuais ao princípio da boa-fé objetiva, posto que exige a lealdade e probidade das partes desde a pré-contratualidade, na execução e na após esta fase.
1.3.6 Princípio da Informação
No Princípio da informação ao consumidor, igualmente a Magna Carta determina o dever dos órgãos públicos de informar o cidadão, que inclui a informação devida aos consumidores sobre situações de relevância, como riscos, qualidade de produtos e serviços, responsabilidade etc. (ALMEIDA, 2015)
Este direito encontra-se ampliado pelo CDC, na medida em que incluem o dever de informar aos fornecedores, o que será analisado nos direitos básicos do consumidor. Em relação ao Princípio da proteção em face da publicidade e propaganda, este é apresentado na Constituição Federal como algo de caráter educativo e informativo, aqui o consumidor está protegido quanto à publicidade do Poder Público sobre seus serviços e obras que constituam relação de consumo, além disto, a saúde e o meio ambiente do consumidor estão protegidos pela determinação constitucional, em face da propaganda abusiva. (ALMEIDA, 2015)
Da mesma forma, alguns produtos considerados maléficos em decorrência de seu uso, deverão conter advertência, o que assegura ao consumidor proteção específica sobre
a propaganda desses produtos, aqui, a Carta Magna se refere ao tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, etc. (ALMEIDA, 2015)
1.3.7 Princípio geral da atividade econômica
E, quanto ao Princípio geral da atividade econômica, através do art. 170 da CF, fica estabelecido que os demais princípios da atividade econômica serão interpretados em consonância com a proteção ao consumidor. (ALMEIDA, 2015)
Apesar de o CDC conter diversas disposições preventivas de danos ao consumidor ou a terceiros, cuidou também de estabelecer severas punições para quem violar seus preceitos.
Segundo Grinover (2007), as sanções previstas pelo CDC são de três espécies: responsabilidade civil; responsabilidade penal; responsabilidade administrativa.
As três sanções previstas não são isoladas entre si. Ao contrário, são entrelaçadas, de maneira a fortalecer o caráter punitivo contra quem violar o CDC.
De acordo com Grinover (2007), o CDC adotou a doutrina da Responsabilidade Civil Objetiva (RCO), isto é, o fornecedor de produtos/serviços, tem o dever de indenizar o consumidor mesmo que não tenha culpa pelo evento lesivo. Contudo, a responsabilidade objetiva é chamada de mitigada porque o fornecedor, em alguns casos previstos por lei, poderá se eximir do dever de indenizar. Caso se tratasse de responsabilidade objetiva pura, em hipótese alguma o fornecedor deixaria de indenizar o consumidor lesado.
Uma das causas excludentes da responsabilidade civil do fornecedor é a ocorrência do evento danoso por culpa exclusiva do próprio consumidor ou de terceiros.
O fornecedor está sujeito à responsabilidade civil objetiva (mitigada); e o consumidor ou terceiros que sejam exclusivamente culpados pelo fato danoso estão sujeitos a responsabilidade civil subjetiva - RCS, com culpa presumida ou não.
A ideia central da responsabilidade civil no CDC é a de que o fornecedor deve indenizar os prejuízos causados ao consumidor, a não ser que prove - dentro outras causas excludentes - que o consumidor ou terceiro foram exclusivamente culpados pelo dano.
Segundo Grinover (2007), o CDC não cogita a culpa do fornecedor, pois este tem que indenizar, mesmo que não seja culpado (arts.12 e 14). No entanto, se o fornecedor demonstrar que o evento danoso ocorreu por culpa exclusiva do consumidor ou terceiro, estará isento do dever de indenizar. Não basta a mera existência de culpa por parte do consumidor ou terceiro; para que o fornecedor deixe de pagar a indenização, é preciso que haja culpa exclusiva daqueles sujeitos, é necessário, que o fornecedor não tenha dado causa a qualquer fato determinante do evento lesivo. A responsabilidade pelo fato do produto (art. 12 e ss do CDC), é aplicável, portanto, no caso de ocorrer danos à saúde ou segurança do consumidor em decorrência da introdução de algum produto defeituoso no mercado, caracterizando o acidente de consumo.
Essa responsabilidade, embora prescinda da prova da culpa do fornecedor, é, portanto, objetiva. A responsabilidade objetiva não elimina o problema da prova. A vítima deve provar o dano e nexo de causalidade entre o dano e o produto defeituoso. Presume-se o defeito do produto, competindo ao fornecedor o ônus de provar sua inexistência, conforme o disposto no art.12, parágrafo do 3º, II, do citado diploma legal.
No capítulo 2 será exposto o projeto de atualização n. 281, que se encontra no Congresso Nacional para aprovação.
