Revista Direito Aduaneiro, Marítimo e Portuário

Revista

Direito Aduaneiro, Marítimo e Portuário

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IV – nº 19 – M

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2014 r

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Tribunal Regional Federal da 1ª Região – Portaria CONJUD nº 610-001/2013 Tribunal Regional Federal da 2ª Região – Despacho nº TRF2-DES-2013/08087 Tribunal Regional Federal da 3ª Região – Portaria nº 04, de 31.05.2012 – Registro nº 27

Tribunal Regional Federal da 4ª Região – Portaria nº 942, de 13.08.2013 – Ofício – 1528443 – GPRES/EMAGIS Tribunal Regional Federal da 5ª Região – Informação nº 001/2013-GAB/DR

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Adolpho Bergamini, André Benevides de Carvalho,

Benjamin Gallotti Beserra, Demes Britto, Edison de Oliveira Vianna Júnior, Fábio Gustavo Alves de Sá, Luiz Leonardo Goulart, Marcelo David Gonçalves,

Murillo de Moraes Rego Corrêa Barbosa, Osvaldo Agripino de Castro Júnior, Rodrigo Fernandes More, Vicente Marotta Rangel, Welber de Oliveira Barral, Wilen Manteli

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Benjamin Caldas Gallotti Beserra, Carolina Virgillito, Claudio Ribeiro Huguet, Felipe de Assis Serra, Henrique Santos Costa de Souza, Lucas Rodrigues D’Império,

Maria Augusta Paim

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Andre Apostolopoulos, Angela Sartori, Benjamin Caldas Gallotti Beserra, Felipe de Assis Serra, Henrique Viana Bandeira Moraes, Orlando F. Dalcin, Pedro Calmon Neto, Ronaldo Manzo, Samir Keedi, Silene Carvalho Simões

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Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) Revista Direito Aduaneiro, Marítimo e Portuário. – Vol. 4, n. 19 (mar./abr. 2014)- . – São Paulo: IOB, 2011- .

v. ; 23 cm.

ISSN 2236-5338 Bimestral.

1. Direito aduaneiro. 2. Direito marítimo. 3. Direito portuário.

CDU 347.79 CDD 342.29

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A Revista Direito Aduaneiro, Marítimo e Portuário aborda no As- sunto Especial do seu décimo nono volume questões relevantes sobre

“Valoração Aduaneira“.

No primeiro artigo da seção, André Apostolopoulos e Orlando F.

Dalcin, Advogados da área de consultoria tributária da Pricewaterhou- seCoopers (PwC), apresentam uma comparação da Valoração Aduanei- ra e do Transfer Pricing nas Operações Intercompany, com análise dos métodos e controles utilizados. Já a Advogada, Consultora e Conselheira do CARF, Angela Sartori enfoca em seu estudo “O Acordo de Valoração Aduaneira e o Subfaturamento”. Completa o Assunto Especial acórdão na íntegra do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, além de uma sele- ção de ementas sobre o tema.

A doutrina de Direito Marítimo publicada na Parte Geral traz arti- go do Advogado e Membro da Associação Brasileira de Direito Maríti- mo – ABDM e do Instituto Ibero-americano de Direito Marítimo, Pedro Calmon Neto, sobre “Trabalho Marítimo no Offshore em Águas Jurisdi- cionais Brasileiras”, no qual é apresentado um estudo interpretativo da Resolução Normativa nº 72, de 10 de outubro de 2006, do Ministério do Trabalho e Emprego – Conselho Nacional de Imigração; na doutrina de Direito Portuário, Silene Carvalho Simões, Advogada, Gerente Jurídi- ca do Órgão Gestor de Mão de Obra do Trabalho Portuário dos Portos Organizados do Rio de Janeiro, Itaguaí, Forno e Niterói – OGMO/RJ, trata em seu estudo do adicional de risco e o trabalho portuário avulso, questão esta que tem suscitado inúmeras demandas judiciais por estes trabalhadores contra os OGMO (Órgãos Gestores de Mão de Obra do Trabalho Portuário Avulso), baseados na Lei nº 4.860/1965. Já Benjamin Caldas Gallotti Beserra e Felipe de Assis Serra, do escritório de advoca- cia especializado em assuntos portuárias Gallotti e Advogados Associa- dos, discorrem sobre a competência para celebração dos contratos de uso temporário, de passagem, de cessão de uso não onerosa ou onerosa e de autorização de uso, previstos nos arts. 36 a 55 e 62 a 74 da Reso- lução nº 2.240-Antaq, em frente ao novo cenário jurídico ditado pela Lei nº 12.815/2013 e pelo Decreto nº 8.033/2013. Encerra a doutrina da Parte Geral da Revista, texto de Ronaldo Manzo, Advogado e Instrutor do Grupo NPO e FEMAR – Fundação de Estudos do Mar, que aborda a aplicação da multa prevista na IN 800/2007, que transferiu a respon- sabilidade pela inserção das informações sobre as cargas contidas nas embarcações aos contribuintes.

quanto à legalidade de se manter bloqueio à circularização na Antaq como firme, no caso de se basear em embarcação ainda em construção no exterior. Completa a seção, texto do Professor e Autor de vários li- vros em comércio exterior, Samir Keedi, que trata da determinação da RFB – Receita Federal do Brasil, de que a carga deva ser entregue sem a apresentação do conhecimento de embarque.

Completa o volume, na seção Resenha Legislativa, uma seleção de Resoluções da Antaq sobre navegação e portos.

Aproveite este interessantíssimo conteúdo e tenha uma ótima lei- tura!

Eliane Beltramini André Benevides de Carvalho e Rodrigo Fernandes Gerente Editorial e de Consultoria Diretores do IEM

Normas Editoriais para Envio de Artigos

Assunto Especial

Valoração aduaneira

doutrinas

1. Valoração Aduaneira em Comparação com Transfer Pricing nas Operações Intercompany

Andre Apostolopoulos e Orlando F. Dalcin ...9 2. O Acordo de Valoração Aduaneira e o Subfaturamento

Angela Sartori ...19 Jurisprudência

1. Acórdão na Íntegra (TRF 3ª R.) ...25 2. Ementário ...33

Parte Geral

doutrinas

1. Trabalho Marítimo no Offshore em Águas Jurisdicionais Brasileiras – Resolução Normativa nº 72/2006 – Aspectos e Interpretação

Pedro Calmon Neto...42 2. O Adicional de Risco e o Trabalho Portuário Avulso

Silene Carvalho Simões ...58 3. Análise Jurídica sobre a Competência para Celebração dos Contratos

de Uso Temporário, de Passagem, de Cessão de Uso Não Onerosa ou Onerosa e de Autorização de Uso, de Acordo com a Regência Normativa Ditada pela Lei nº 12.815/2013

Benjamin Caldas Gallotti Beserra e Felipe de Assis Serra ...77 4. Aplicação da Multa Prevista na IN 800/2007, Justiça ou Abuso?

Ronaldo Manzo ...89 Jurisprudência Judicial

AcórdãosnA ÍntegrA

1. Tribunal Regional Federal da 1ª Região ...97 2. Tribunal Regional Federal da 2ª Região ...102 3. Tribunal Regional Federal da 3ª Região ...113 decisãonA ÍntegrA

1. Tribunal Regional Federal da 4ª Região ...121

Seção Especial

coma palaVra, o procurador

1. Da Possibilidade de Bloquear Circularização para Afretamento na Agência Nacional de Transportes Aquaviários – Antaq com Base em Embarcação Que Está Sendo Construída no Exterior

Henrique Viana Bandeira Moraes ...167

em poucas palaVras 1. RFB, Conhecimento de Embarque e Carga Samir Keedi ...171

resenha legislatiVa 1. Resolução nº 3.220 – Antaq, de 08.01.2014 ...174

2. Resolução nº 3.234 – Antaq, de 09.01.2014 ...186

3. Resolução nº 3.284 – Antaq, de 13.02.2014 ...187

4. Resolução nº 3.285 – Antaq, de 13.02.2014 ...201

5. Resolução nº 3.289 – Antaq, de 13.02.2014 ...216

Índice Alfabético e Remissivo

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Valoração Aduaneira

Valoração Aduaneira em Comparação com Transfer Pricing nas Operações Intercompany

ANDRE APOSTOLOPOULOS

Advogado em São Paulo, Gerente da Área de Consultoria Tributária em Comércio Internacio- nal da PricewaterhouseCoopers (PwC), Graduado pela Fundação Armando Álvares Penteado (FAAP), Cursando Pós-Graduação em Direito Tributário e Empresarial na Fundação Getulio Vargas (GV Law).

ORLANDO F. DALCIN

Advogado em São Paulo, Supervisor da Área de Consultoria Tributária em Tributos Indiretos da PricewaterhouseCoopers (PwC), Graduado pela Universidade Presbiteriana Mackenzie, Pós-Graduado em Direito Tributário pela Universidade de São Paulo (USP).

RESUMO: Como é sabido, o volume de importações no Brasil nos últimos anos tem aumentado de forma constante e significativa. A consequência natural deste processo se verifica na intensificação da fiscalização e na modernização dos controles aplicados pré e pós-desembaraço. Em linha com o supracitado, pretendemos aqui analisar os métodos e controles utilizados no que se refere à valo- ração aduaneira de bens em operações intercompany, haja vista serem estas operações altamente passíveis de influência nos preços praticados. Para tanto, trataremos dos métodos de valoração aduaneira aplicáveis no Brasil e faremos um contraponto entre estes e os métodos de preço de transferência vigentes considerando serem ambos mecanismos que exigem, para operações entre empreses vinculadas, condições similares às que ocorrem entre as não vinculadas. Por fim, aborda- remos a possibilidade de se utilizar os métodos de preço de transferência instituídos no Brasil para justificar o valor aduaneiro praticado, quais os principais critérios adotados pela fiscalização nestes casos e quais os mecanismos para avaliação dos bens que ingressam o território nacional.

PALAVRAS-CHAVE: Valoração aduaneira; preço de transferência; metodologia; GATT; importação;

acordo de valoração aduaneira.

SUMMARY: As it is known, the volume of imports into the Brazilian territory has significantly increa- sed throughout the years. A natural consequence of this process can be verified in the intense action of fiscal authorities in assessments as well as the modernization of both pre and post clearance controls. In line with the abovementioned, in the present work, we intend to analyze methods and controls regarding customs valuation of goods in intercompany transactions as such operations are highly subject to influence on practiced prices. In this sense, we will discuss the currently applicable customs valuation methods in Brazil in comparison with transfer pricing regulations in this jurisdiction as both methods represent mechanisms that demand transactions between related parties to be carried as if no influence exits. Finally, we will comment on the possibility of using transfer pricing

methods as a basis for customs values, what are the main criteria adopted by authorities in evalua- ting such values and what are the mechanisms used as a tool to certify the legitimacy of applied values on imports.

KEYWORDS: Customs valuation; transfer pricing; methodology; GATT; importations; customs valua- tion agreement.

SUMÁRIO: 1 A problemática; 2 Introdução; 3 Breve exposição sobre as regras de preços de trans- ferência no Brasil; 4 Breve exposição sobre as regras de valoração aduaneira no Brasil; 5 Análise do tema proposto.

1 A PROBLEMÁTICA

O crescente volume de importações no Brasil¹, associado às re- centes políticas de incentivo à indústria nacional, resultou no estabe- lecimento no País de um número significativo de empresas cujas sedes estão domiciliadas no exterior. Em decorrência deste fenômeno, temos a presença das denominadas operações intercompany, ou operações entre partes relacionadas.

A importância no estudo destas operações está relacionada à in- fluência administrativa direta que uma parte exerce sobre a outra, já que a relação direta entre comprador e vendedor permite às partes pactuar o preço que melhor atender seus interesses internos.

Sob a ótica da tributação na renda, a legislação estabelece cla- ros limites a serem observados pelas empresas na precificação de bens transacionados entre as partes com a principal finalidade de se evitar a remessa de lucros não tributados ao exterior por meio de preço de importação. Em outras palavras, há um limite máximo de preços que podem as partes relacionadas praticar sem a necessidade de um ajuste ao imposto de renda pago pela pessoa jurídica no Brasil².

1 Podemos verificar esta afirmação nos relatórios de importação da Receita Federal de 2013, que mostram um acréscimo de cerca de 10% nas importações FOB, disponibilizados em <http://www.receita.fazenda.gov.br/

aduana/Importacao/2013/default.htm>.

2 Conforme definido no art. 23 da Lei nº 9.430/1994, são operações entre pessoas vinculadas: operações entre matriz e filial, quando uma das duas está situada no exterior; pessoa física ou jurídica, residente ou domiciliada no exterior, cuja participação societária no seu capital social a caracterize como sua controladora/

controlada ou coligada; a pessoa jurídica domiciliada no exterior, quando esta e a empresa domiciliada no Brasil estiverem sob controle societário ou administrativo comum ou quando pelo menos dez por cento do capital social de cada uma pertencer a uma mesma pessoa física ou jurídica; a pessoa física ou jurídica, residente ou domiciliada no exterior, que, em conjunto com a pessoa jurídica domiciliada no Brasil, tiver participação societária no capital social de uma terceira pessoa jurídica, cuja soma as caracterizem como controladoras ou coligadas desta; a pessoa física ou jurídica, residente ou domiciliada no exterior, que seja sua associada, na forma de consórcio ou condomínio, em qualquer empreendimento; a pessoa física residente no exterior que for parente ou afim até o terceiro grau, cônjuge ou companheiro de qualquer de seus diretores ou de seu sócio ou acionista controlador em participação direta ou indireta; a pessoa física ou jurídica, residente

Na perspectiva aduaneira, por outro lado, temos limites de preços determinados por outros critérios e com outra finalidade, qual seja: a de estabelecer base de cálculo para os tributos incidentes na importação.

São os chamados métodos de valoração aduaneira, conforme vamos de- talhar adiante³.

Sobre as formas de controle de preços nas importações entre par- tes relacionadas, cumpre salientar que há legislações nacionais que per- mitem que o cálculo de transfer pricing seja considerado em substituição aos critérios de valoração aduaneira ou, em tese, como suporte para suas apurações.

Neste sentido, em algumas jurisdições os contribuintes podem uti- lizar de seus cálculos de transfer pricing como parâmetros e critérios aceitáveis para fins de valoração aduaneira. Por exemplo, na Holanda é possível utilizar a documentação suporte para fins de cálculos de preços de transferências como fundamento de valoração aduaneira no primei- ro método, de valor da transação, com a qual se pretende demonstrar que determinado valor de transação é aceitável e pode ser considerado como valor aduaneiro para fins de importação⁴.

Diante deste contexto, a questão que surge é como tratar a intera- ção e intersecção entre os métodos de valoração aduaneira e os métodos de preço de transferência, e as possibilidade de harmonização entre am- bos os cálculos. Afinal, caso sejam utilizadas regras diferentes para uma mesma operação, as de valoração aduaneira para determinar os valores dos bens importados e as de preços de transferências para determinar ajustes no Imposto de Renda, é possível que a uma mesma transação entre partes vinculadas sejam atribuídos valores diversos.

Deste contexto, surge a questão: É possível utilizar dos critérios de transfer princing para fins de valoração aduaneira e vice-versa?

ou domiciliada no exterior, que goze de exclusividade, como seu agente, distribuidor ou concessionário, para a compra e venda de bens, serviços ou direitos; a pessoa física ou jurídica, residente ou domiciliada no exterior, em relação à qual a pessoa jurídica domiciliada no Brasil goze de exclusividade, como agente, distribuidora ou concessionária, para a compra e venda de bens, serviços ou direitos.

3 Estabelecidas no Acordo sobre a Implementação do Artigo VII do Acordo Geral Sobre Tarifas e Comércio de 1994 (Acordo sobre Valoração Aduaneira – AVA), que foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro por meio do Decreto nº 1.355/1994.

4 BAKKER, Anuschka; OBUOFORIBO, Belema. Transfer Pricing and Customs Valuation: Two Worlds to Tax as One, IBDF, p. 499.

2 INTRODUÇÃO

A fim de elucidar tais questões, primeiramente, necessário se faz discorrer sua origem e seu propósito.

Diversas são as causas que podem trazer influência ao valor de operação e, consequentemente, distorcer as bases de cálculo para fins tributários de transações comerciais, inclusive importações. Nos casos em que estamos discutindo no presente trabalho, tais distorções decor- rem da vinculação entre as partes envolvidas, ou seja, no presente artigo tratamos exclusivamente dos casos nos quais há relação entre importa- dor e exportador, de modo que se possa distorcer os valores de transação envolvidos.

Antes mesmo da criação das regras de valoração aduaneira e de preços de transferência, ou da sua incorporação ao ordenamento jurídi- co brasileiro, a legislação brasileira já havia tratado algumas situações nas quais poderia haver distorções de valores de operação devido ao envolvimento de partes relacionadas (entre outras situações).

Neste sentido, a legislação do Imposto sobre Produtos Industriali- zados (IPI) já prevê, desde 1964, que há a necessidade de um valor míni- mo tributável em alguns tipos de transações⁵. Do mesmo modo, a legis- lação de diversos Estados, no que tange ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), também traz regras a serem observadas em relação ao valor mínimo tributável⁶.

5 Lei nº 4.502/1964: “Art. 15. O valor tributável não poderá ser inferior: I – ao preço corrente no mercado atacadista da praça do remetente, quando o produto for remetido a outro estabelecimento da mesma pessoa jurídica ou a estabelecimento de terceiro incluído no art. 42 e seu parágrafo único; (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 34, de 1966) II – a 90% (noventa por cento) do preço de venda aos consumidores, não inferior ao previsto no inciso anterior, quando o produto for remetido a outro estabelecimento da mesma empresa, desde que o destinatário opere exclusivamente na venda a varejo; (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) III – ao custo do produto, acrescido das margens de lucro normal da empresa fabricante e do revendedor e, ainda, das demais parcelas que deverão ser adicionadas ao preço da operação, no caso de produtos saídos do estabelecimento industrial, ou do que lhe seja equiparado, com destino a comerciante autônomo, ambulante ou não, para venda direta a consumidor. (Incluído pelo Decreto-Lei nº 1.593, de 1977)”

6 A título exemplificativo, a legislação do Estado de São Paulo, em seu Regulamento do ICMS, estabelecido pelo Decreto nº 45.490/2000, dispõe: “Art. 38. Na falta do valor a que se referem os incisos I e VII do artigo anterior, ressalvado o disposto no art. 39, a base de cálculo do imposto é (Lei nº 6.374/1989, art. 25, na redação da Lei nº 10.619/00, art. 1º, XIV): I – o preço corrente da mercadoria ou de sua similar no mercado atacadista do local da operação ou, na sua falta, no mercado atacadista regional, caso o remetente seja produtor, extrator ou gerador, inclusive de energia; II – o preço FOB estabelecimento industrial à vista, caso o remetente seja industrial, observado o disposto no § 1º; III – o preço FOB estabelecimento comercial à vista, nas vendas a outros comerciantes ou industriais, caso o remetente seja comerciante, observado o disposto nos §§ 1º e 2º. § 1º Para a aplicação dos incisos II e III adotar-se-á sucessivamente: 1. o preço efetivamente cobrado pelo estabelecimento remetente na operação mais recente; 2. caso o remetente não tenha efetuado venda de mercadoria, o preço corrente da mercadoria ou de sua similar no mercado atacadista do local da operação ou, na falta deste, no mercado atacadista regional. § 2º Na hipótese do inciso III, se o estabeleci-

A teleologia de tais normas, de forma geral, busca evitar que os contribuintes distorçam os valores de suas operações, o que pode, ou não, gerar um recolhimento de tributos em valor inferior ao correto e efetivamente devido.

3 BREVE EXPOSIÇÃO SOBRE AS REGRAS DE PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA NO BRASIL

As normas de preços de transferência no Brasil foram introduzidas pela conversão do Projeto de Lei nº 2.448/1996 na Lei nº 9.430/1996, que trouxe as primeiras diretrizes relacionadas aos preços de transferên- cia. Em sua exposição de motivos, temos o seguinte:

[...] 12. As normas contidas nos arts. 18 a 24 representam significativo avanço da legislação nacional face ao ingente processo de globalização experimentado pelas economias contemporâneas. No caso especifico, em conformidade com regras adotadas nos países integrantes da OCDE⁷, são propostas normas que possibilitam o controle dos denominados

“Preços de Transferência”, de forma a evitar a prática, lesiva aos interes- ses nacionais, de transferência de recursos para o exterior, mediante a manipulação dos preços pactuados nas importações ou exportações de bens,serviços ou direitos, em operações com pessoas vinculadas, resi- dentes ou domiciliadas no exterior.

Ou seja, trata-se de uma tentativa de normatização que previna o abuso de contribuintes ao importar ou exportar, que distorçam seus lucros, seja reduzindo ou aumentando-os artificialmente, decorrente do crescente processo de globalização. Na visão de Hermes Marcelo Huck⁸:

(A regra dos preços de transferência está) disseminada entre todos os países que atuam no comercio internacional e detêm investimentos estrangeiros em seus parques comerciais e industriais, atingindo indi- ferentemente países desenvolvidos e em desenvolvimento. Nos países desenvolvidos, já de longa data, há um intenso trabalho conduzido por

mento remetente não efetuar vendas a outros comerciantes ou industriais ou, em qualquer caso, se não houver mercadoria similar, a base de cálculo será equivalente a 75% (setenta e cinco por cento) do preço de venda corrente no varejo, observado o disposto no parágrafo anterior. § 3º Na saída para estabelecimento situado neste Estado, pertencente ao mesmo titular, em substituição aos preços previstos nos incisos I a III, poderá o estabelecimento remetente atribuir à operação outro valor, desde que não inferior ao custo da mercadoria”.

7 Organization for Economic Co-operation and Development, muito embora o Brasil não seja um país membro da OCDE, o legislador optou por seguir as suas diretrizes, em geral, tendo em vista serem normalmente aceitas pelos países desenvolvidos.

8 HUCK, Hermes Marcelo. Evasão e elisão: rotas nacionais e internacionais do planejamento tributário. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 303.

suas autoridades fiscais, criando sistemas de controle destinados a conter os efeitos perniciosos decorrentes das operações com preços de transfe- rência.

Atualmente, temos uma convergência de entendimento entre os países, da necessidade de regulamentar as operações envolvendo pes- soas jurídicas vinculadas, a fim de evitar distorções envolvendo os lucros de tais empresas. A ideia, em síntese, é que não haja transmissão ou recebimento, de modo artificial, das receitas e dos lucros das pessoas jurídicas nos países nos quais ocorreram.

No Brasil, conforme disposto pela Lei nº 9.430/1996, podem ser utilizados três possíveis métodos de preços de transferência na importa- ção de bens:

(i) Método dos Preços Independentes Comparados (PIC): defini- do como a média aritmética ponderada dos preços de bens, serviços ou direitos, idênticos ou similares, apurados no mer- cado brasileiro ou de outros países, em operações de compra e venda empreendidas pela própria interessada ou por tercei- ros, em condições de pagamento semelhantes;

(ii) Método do Preço de Revenda menos Lucro (PRL): definido como a média aritmética ponderada dos preços de venda, no País, dos bens, direitos ou serviços importados, em condições de pagamento semelhantes; e

(iii) Método do Custo de Produção mais Lucro (CPL): definido como o custo médio ponderado de produção de bens, servi- ços ou direitos, idênticos ou similares, acrescido dos impostos e das taxas cobrados na exportação no país onde tiverem sido originariamente produzidos, e de margem de lucro de 20%

(vinte por cento), calculada sobre o custo apurado.

O presente trabalho não tem como objetivo aprofundar sobre tais temas, mas é importante destacar, neste momento, que tais métodos levam em consideração (i) informações de terceiros, no caso do PIC, (ii) próprias ou de terceiros, no caso do PRL, ou (iii) da empresa vincula- da no exterior, terceiro ou não, no caso do CPL.

4 BREVE EXPOSIÇÃO SOBRE AS REGRAS DE VALORAÇÃO ADUANEIRA NO BRASIL

No Brasil, o Acordo sobre a Implementação do Artigo VII do Acor- do Geral Sobre Tarifas e Comércio de 1994 (Acordo sobre Valoração Aduaneira – AVA) traz as principais regras sobre valoração aduaneira.

Tal acordo foi introduzido ao sistema brasileiro por meio do Decreto nº 1.355/1994.

Em síntese, há a previsão dos seguintes métodos de valoração adua neira:

• 1º Método – método do valor da transação.

• 2º Método – método do valor de transação de mercadorias idênticas.

• 3º Método – método do valor de transação de mercadorias similares.

• 4º Método – método do valor de revenda (ou método do valor dedutivo).

• 5º Método – método do custo de produção (ou método do valor computado).

• 6º Método – método do último recurso (ou método pelo crité- rio da razoabilidade).

As importações devem se utilizar do Método do Valor de Transa- ção para fins de valoração aduaneira, a não ser que haja influência nos valores importados por partes relacionadas⁹, conforme já respondido pe- las autoridades aduaneiras:

Solução de Consulta nº 444, de 24 de novembro de 2009 Assunto: Imposto sobre a Importação – II

Ementa: Valoração aduaneira. O valor da mercadoria informado na De- claração de Importação deve obedecer ao AVA/GATT, cujo primeiro mé- todo é o do valor de transação da mercadoria importada (valor constante na fatura comercial), ajustado com os acréscimos e deduções do Artigo 8º do Acordo. Caso esse valor não puder ser utilizado, o valor será deter-

9 Conforme Instrução Normativa nº 327/2003: “Art. 15. A utilização do método do valor de transação nas operações comerciais entre pessoas vinculadas somente será permitida quando a vinculação não tiver influen- ciado o preço efetivamente pago ou a pagar pelas mercadorias importadas”.

minado por um método substitutivo, observadas a ordem seqüencial do AVA/GATT e as ressalvas feitas pelo Brasil.

Em resumo, no Brasil, ao se realizar operações, os métodos supra devem ser observados, e, nos casos em que a importação envolver partes vinculadas, caso haja influência no valor importado, o primeiro método deve ser substituído pelos demais, subsequentemente.

5 ANÁLISE DO TEMA PROPOSTO

Em certa medida, é possível dizer que tanto a valoração aduaneira quanto os métodos de transfer pricing têm como objetivo obter valores que tais operações teriam em condições normais entre partes não rela- cionadas, sendo o primeiro com enfoque no valor das mercadorias tran- sacionadas e o segundo com enfoque em evitar distorções relacionadas ao resultado das operações.

Caso fossemos hipoteticamente responder ao questionamento pro- posto, se “é possível utilizar dos critérios de transfer princing para fins de valoração aduaneira e vice-versa?”, a resposta, em princípio, seria não. Isto porque a legislação tributária não prevê esta possibilidade e os critérios para tais cálculos (valoração aduaneira e transfer pricing) estão detalhadamente definidos na legislação.

De certo modo, até mesmo as autoridades fiscais já responderam a este questionamento em algum momento:

Solução de Consulta nº 18, de 30 de maio de 2008 Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ

Ementa: É incabível o uso de valores de importação, ajustados com base no Acordo de Valoração Aduaneira, para fins de aplicação das regras de preços de transferência previstas pela legislação brasileira.

Além do fato de serem legislações criadas com intuitos diversos e com critérios diferentes, ainda que semelhantes, temos que lembrar que as autoridades fiscalizadoras competentes para analisar tais cálculos são diversas. Ainda que ambas sejam parte da Receita Federal do Brasil, a fiscalização aduaneira e de imposto de renda são realizadas por equipes profissionais diferentes, com escopos de atuação também diferentes.

Contudo, a nosso ver, não se trata de uma questão facilmente res- pondida ou mesmo de uma questão que possa ser respondida de modo binário.

Ao analisar a experiência obtida em outras jurisdições, vemos que não se trata de usar um em substituição do outro, mas há, em tese, sim, situações nas quais o trabalho realizado para a verificação de preços de transferência pode ser utilizado para sustentar o valor aduaneiro (ainda que não em substituição desses).

Por exemplo, ao realizar cálculos de valoração aduaneira, confor- me os segundo e terceiro métodos, é muito comum utilizar as próprias informações estatísticas da Receita Federal do Brasil¹⁰. Em tese, tais in- formação poderiam servir, ao menos de ponto de partida, para fins de cálculo de transfer princing, no método de preços independentes com- parados (PIC).

Esta é, inclusive, a metodologia atualmente utilizada pela autori- dade fiscal na verificação de aderência ao valor aduaneiro praticado em operações entre empresas relacionadas.

Ao descartar o primeiro método de valoração aduaneira (valor de transação) – em vista da influência que as partes relacionadas exercem entre si –, o fiscal aduaneiro utiliza-se da própria base de informações, disponível na página de Internet da Receita Federal e formada pelas ex- trações do Siscomex para formar seu convencimento acerca da correção do valor declarado pelos importadores. O estudo realizado é efetuado com base em informações publicamente disponíveis por meio das quais é possível avaliar de forma comparativa os preços que foram praticados para determinado produto ao longo do tempo, levando-se em conside- ração, entre outros aspectos: (i) valor FOB unitário; (ii) NCM e descrição detalhada; e (iii) país de origem e de procedência.

Em um caso mais extremado, no qual haja necessidade de utilizar o sexto método de valoração aduaneira, o método pelo critério da razoa- bilidade, a nosso ver, não haveria óbice algum em utilizar os cálculos de transfer pricing como critério balizador para fins de valoração aduanei- ra. Isso porque todas as alternativas anteriores já se esgotaram.

10 Disponível em: <http://www.receita.fazenda.gov.br/aduana/ProdutosNCM/ImportProdSensiveis.htm>.

Deste modo, não se trata de uma questão que possa ser respondida friamente, sem uma análise caso a caso. Atualmente, no Brasil, um cál- culo não pode substituir outro (valoração aduaneira e transfer pricing), mas há situações de intersecção nas quais podem ser aproveitados.

Causa irresignação em alguns contribuintes, que têm sentido em sua exclamação, que baseados no ordenamento jurídico atual é possível obter em uma mesma transação dois valores diversos, sendo que ambos têm fins fiscais. Em um exemplo extremo, poder-se-ia haver situação na qual o valor da transação (invoice) fosse aumentado para fins de valo- ração aduaneira, mas fosse limitada a dedutibilidade de tais gastos, em razão de preços de transferência.

Uma situação como esta certamente prejudica o livre comércio e aumenta o custo Brasil. Contudo, é a interpretação mais conservadora e atualmente adotada pelas autoridades fiscais. Ambas as metodologias, valoração aduaneira e transfer princing, são fiscalizadas por autoridades fiscais federais, então não podemos dizer que tal situação nem mesmo é fruto de algum tipo de guerra fiscal, mas decorre, na verdade, de uma falta de harmonização do sistema que não é pensado como um todo, mas sim como uma soma de frações que não se encaixam adequada- mente.

Muito embora os dois mecanismos visem a evitar uma evasão fis- cal decorrente da manipulação de preços na importação de mercado- rias, a sua observância não pode significar uma oneração artificial aos contribuintes.

Diante de todo o exposto, entendemos que há casos nos quais é possível discutir com as autoridades fiscais a aplicação de um critério único, de modo a não causar distorções que onerem de modo incoe- rente as operações de importação. Contudo, tais discussões têm de levar em consideração diversos fatores, como a atividade da empresa, sua recorrência como importadora e seu nível de compliance. Pois a adoção de uma estratégia equivocada para conduzir este tipo de situação pode acarretar enormes prejuízos.

Valoração Aduaneira

O Acordo de Valoração Aduaneira e o Subfaturamento

ANGELA SARTORI

Advogada, Consultora de Empresas, Sócia da Sartori Consultores Associados, Conselheira do CARF (3ª Seção, em Brasília), Especialista em Direito Tributário pela PUC-SP/Cogeae, Ex- tensão em Direito Internacional pela FGV – GVLaw. Autora de diversos artigos e coautora dos seguintes livros: Temas Atuais de Direito Aduaneiro (2012, Editora IOB), Planejamento Fiscal (v. 3, 2013), Drawback e o Comércio Exterior (2004), Tributação Aduaneira à Luz da Jurispru- dência do CARF (coordenadora e coautora, 2013).

INTRODUÇÃO

Preliminarmente, cumpre esclarecer que o Acordo sobre a Imple- mentação do Artigo VII do GATT, comumente denominado de Acordo de Valoração Aduaneiras do GATT (AVA-GATT), resultou de várias ne- gociações efetuadas no âmbito da Rodada Tóquio, entre 1973 e 1979.

As normas sobre valoração aduaneira, dispostas no AVA-GATT, estabelecem que “o valor aduaneiro da mercadoria importada deve ser determinado mediante a aplicação sucessiva e sequencial, do primeiro ao último, de seis métodos de valoração”.

O primeiro e principal método baseia-se no “valor da transação”, isto é, no preço efetivamente pago ou a pagar pela mercadoria importa- da. O segundo método somente pode ser aplicado na impossibilidade de utilização do primeiro, e assim sucessivamente.

Na Rodada Uruguai de Negociações Comerciais Multilaterais, concluída em 1994, o Acordo tornou-se parte integrante do Acordo Ge- ral sobre Tarifas Aduaneiras e Comércio – GATT, passando a ser obri- gatório para todos os membros da Organização Mundial de Comércio – OMC, criada nessa rodada de negociações.

I – MÉTODOS PREVISTOS NO ACORDO DE VALORAÇÃO ADUANEIRA

Os métodos de valoração previstos pelo Acordo de Valoração Aduaneira são:

• 1º Método – método do valor da transação.

• 2º Método – método do valor de transação de mercadorias idên ticas.

• 3º Método – método do valor de transação de mercadorias simi- lares.

• 4º Método – método do valor de revenda (ou método do valor dedutivo).

• 5º Método – método do custo de produção (ou método do valor computado).

• 6º Método – método do último recurso (ou método pelo critério da razoabilidade).

Na aplicação dos métodos é obrigatório observar a ordem sequen- cial. Apesar de o AVA-GATT prever a prerrogativa de o importador optar pela inversão da ordem de aplicação entre o quarto e o quinto métodos de valoração, o Brasil fez reserva em relação a esta inversão, que não pode ser feita sem prévia aquiescência da autoridade aduaneira.

Em nosso País também é permitida a aplicação do art. 88 da MP 2.158-35/2001 c/c o art. 1º do AVA, haja vista a existência dos requisi- tos autorizativos previstos neste dispositivo legal: fraude, sonegação ou conluio, e apuração do preço efetivamente praticado na importação, conforme demonstra a Medida Provisória nº 2.158-35/2001, art. 88:

Art. 88. No caso de fraude, sonegação ou conluio, em que não seja pos- sível a apuração do preço efetivamente praticado na importação, a base de cálculo dos tributos e demais direitos incidentes será determinada me- diante arbitramento do preço da mercadoria, em conformidade com um dos seguintes critérios, observada a ordem seqüencial:

I – preço de exportação para o País, de mercadoria idêntica ou similar;

II – preço no mercado internacional, apurado:

a) em cotação de bolsa de mercadoria ou em publicação especializada;

b) de acordo com o método previsto no art. 7º do Acordo para Imple- mentação do Artigo VII do GATT/1994, aprovado pelo Decreto Legis- lativo nº 30, de 15 de dezembro de 1994, e promulgado pelo Decreto nº 1.355, de 30 de dezembro de 1994, observados os dados disponí- veis e o princípio da razoabilidade; ou

c) mediante laudo expedido por entidade ou técnico especializado.

II – VALORAÇÃO ADUANEIRA NO BRASIL

Em nosso País, toda mercadoria submetida a despacho de impor- tação está sujeita ao controle do correspondente valor aduaneiro, que consiste na verificação da conformidade do valor aduaneiro declarado pelo importador com as regras estabelecidas no Acordo de Valoração Aduaneira, conforme supra.

No Brasil, integram o valor aduaneiro, independentemente do mé- todo de valoração aduaneira utilizado:

– O custo de transporte das mercadorias importadas até o porto ou o aeroporto alfandegado de descarga ou o ponto de fron- teira alfandegado onde devam ser cumpridas as formalidades de entrada no território aduaneiro;

– Os gastos relativos a carga, descarga e manuseio, associados ao transporte das mercadorias importadas, até a chegada aos locais referidos no item a); e

– O custo do seguro das mercadorias durante essas operações.

Quando a declaração de importação se referir a mercadorias clas- sificadas em mais de um código da Nomenclatura Comum do Mercosul, o custo do transporte de cada mercadoria é obtido mediante a divisão do valor total do transporte proporcionalmente aos pesos líquidos das mercadorias, e o custo do seguro de cada mercadoria é obtido mediante a divisão do valor total do seguro, proporcionalmente aos valores das mercadorias carregadas no local de embarque.

As normas e os procedimentos para a declaração e o controle do valor aduaneiro estão estabelecidos na Instrução Normativa SRF nº 327, de 9 de maio de 2003, que define a forma e os elementos que devem ser apresentados pelo importador para comprovar o valor declarado, bem como os procedimentos a serem observados na seleção para o controle do valor e na execução da valoração aduaneira.

A mercadoria selecionada para controle do valor aduaneiro no curso do despacho de importação é obrigatoriamente objeto da verifi- cação documental e física, sendo o exame preliminar e conclusivo do valor realizado após essas verificações.

Controle esse que se fará, na letra da norma, qual seja, parágrafo único do art. 76 do RA. Dispõe o art. 76 do Regulamento Aduaneiro:

Art. 76. Toda mercadoria submetida a despacho de importação está su- jeita ao controle do correspondente valor aduaneiro.

Parágrafo único. O controle a que se refere o caput consiste na verifica- ção da conformidade do valor aduaneiro declarado pelo importador com as regras estabelecidas no Acordo de Valoração Aduaneira.

Em cumprimento ao disposto no Regulamento Aduaneiro (Decreto nº 6.759, art. 76, parágrafo único), a Secretaria da Receita Federal do Brasil, por meio da Instrução Normativa SRF nº 327, de 9 de maio de 2003, estabeleceu normas e procedimentos, com observância obrigató- ria, por parte da Autoridade Aduaneira, em relação à declaração e ao controle do valor aduaneiro de mercadoria importada (art. 1º).

E mais, ao exercer sua atividade vinculada, de controle do valor aduaneiro, não poderá a Autoridade Aduaneira eximir-se de proceder aos ajustes necessários e estabelecidos nos métodos subsequentes do Acordo, quando impossibilitada a aplicação do valor de transação pre- ceituado no art. 1º.

Para a hipótese aventada – subfaturamento na importação – é co- minada penalidade pecuniária consistente em multa de cem por cento sobre a diferença entre o preço declarado e o preço arbitrado. É o que dispõe o Regulamento Aduaneiro no art. 703:

Art. 703. Nas hipóteses em que o preço declarado for diferente do arbi- trado na forma do art. 86 ou do efetivamente praticado, aplica-se a multa de cem por cento sobre a diferença, sem prejuízo da exigência dos tribu- tos, da multa de ofício referida no art. 725 e dos acréscimos legais cabí- veis (Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, art. 88, parágrafo único).

§ 1º A multa de cem por cento referida no caput aplica-se inclusive na hipótese de ausência de apresentação da fatura comercial, sem prejuízo da aplicação de outras penalidades cabíveis (Lei nº 10.833, de 2003, art. 70, inciso II, alínea b, item 2, e § 6º).

§ 2º O disposto neste artigo não prejudica a aplicação da penalidade referida no inciso VI do art. 689, na hipótese de ser encontrada, em mo- mento posterior à aplicação da multa, a correspondente fatura comercial falsificada ou adulterada.

Neste sentido há jurisprudência assentada nos eg. Tribunais Regio- nais Federais no mesmo sentido:

EMENTA: APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA – ADMINIS- TRATIVO – IMPORTAÇÃO – VALORAÇÃO ADUANEIRA – ART. 148 DO CTN – IN 16/1998 – TRATADO INTERNACIONAL DO GATT – VA- LOR DA TRANSAÇÃO

1. O art. 148 do Código Tributário Nacional estabelece que, para o cál- culo dos tributos incidentes sobre a importação que tenham por base o preço da mercadoria, a autoridade aduaneira poderá arbitrar valor ou preço sempre que as declarações ou esclarecimentos prestados, ou ainda os documentos apresentados pelo sujeito passivo, forem omissos ou não mereçam fé.

2. Nesse mesmo sentido, dispõe a Instrução Normativa nº 16/1998, em seu art. 16: “O importador deverá comprovar o valor declarado mediante a prestação das necessárias informações e a apresentação da respectiva documentação justificativa”.

3. A valoração aduaneira é critério para o cálculo dos impostos inciden- tes sobre a importação (art. 20, II, CTN), devendo a autoridade aduaneira exercer o controle sobre o valor declarado pelo importador, desde que observadas as regras do Acordo de Valoração Aduaneira dispostas no Tratado Internacional do GATT (grifo nosso).

4. O Acordo de Valoração Aduaneira promulgado pelo Decreto nº 1.355/1994 estabeleceu, em seu art. VII, os métodos possíveis para de- terminar o valor aduaneiro das mercadorias importadas, sendo o método prioritário aquele que tem por base o valor da transação.

5. Os critérios de valoração aduaneira devem ser aplicados de forma sucessiva e, somente com base em parecer fundamentado, poderá a autoridade administrativa decidir pela impossibilidade de aplicação do método de valor da transação, ao que se extrai do art. 82 do Decreto nº 4.543/2002 (grifo nosso).

6. No caso dos autos, a autoridade impetrada não apresentou preços de produtos similares ou documentos que pudessem retirar a plausibilidade do método de valoração aduaneira utilizado pela impetrante, tampouco foram apresentados indícios suficientes de subfaturamento das merca- dorias.

7. Apelação a que se dá provimento.

(TRF 3ª R., AMS 213236, 6ª T., Des. Fed. Lazarano Neto, DE 24.07.2008) EMENTA: TRIBUTÁRIO – EMBARGOS INFRINGENTES – MERCADO- RIAS IMPORTADAS – REGRAS DE VALORAÇÃO ADUANEIRA – OR- DEM SUCESSIVA DE APLICAÇÃO

1. Os métodos de valoração têm por objetivo determinar o valor de mer- cado, no país exportador, da mercadoria importada, nas mesmas condi- ções de venda em que se deu aquela em exame, devendo ser aplicados de forma sucessiva.

2. O art. 82 do Decreto nº 4.543/2002 prevê que somente com base em parecer fundamentado poderá a autoridade administrativa decidir pela impossibilidade de aplicação do método do valor da transação (grifo nosso).

3. Desde que observada a ordem de apuração do valor aduaneiro e haja detalhado procedimento de verificação física e documental das merca- dorias, é lícito à União fixar a base de cálculo do imposto de importação, com base em pautas de valores mínimos (grifo nosso).

(TRF 4ª R., EIAC 1999.72.05.008005-4, 1ª S., Rel. Eloy Bernst Justo, DE 16.04.2008)

Entendemos que as práticas muitas vezes adotadas pelas alfânde- gas brasileiras, quando da aplicação da pena de perdimento de bens, sem a obrigatória observância dos preceitos estatuídos no Acordo de Valoração Aduaneira e do Regulamento Aduaneiro em casos de subfatu- ramento, afrontam os princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, cabendo aos contribuintes prejudi- cados buscar junto ao Poder Judiciário a garantia ao pleno exercício de suas atividades comerciais.

Valoração Aduaneira

1378

Tribunal Regional Federal da 3ª Região

DE publicado em 17.02.2014

Apelação Cível nº 0035421‑26.2004.4.03.6100/SP 2004.61.00.035421‑7/SP

Relator: Desembargador Federal Nery Junior Apelante: União Federal (Fazenda Nacional)

Advogado: SP000003 Julio César Casari e Claudia Akemi Owada Apelado: Hervaquimica Ind. e Com. Ltda.

Advogado: SP126269 Andrea de Andrade e outro

EMENTA

TRIBUTÁRIO – PIS/COFINS – MP 164/2004 – LEI Nº 10.865/2004 – INCONS- TITUCIONALIDADE

1. A atribuição de competência à União para instituição de contribui- ções sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas também sobre importa- ção de produtos estrangeiros ou serviços foi obra da Emenda Consti- tucional nº 42, de 19 de dezembro de 2003, que alterou a redação do art. 149, § 2º.

2. A Constituição Federal de 1988, ao permitir a instituição do PIS e da Cofins sobre a importação de produtos estrangeiros ou serviços, delimitou a esfera de atuação do legislador ordinário im- pondo por base de cálculo das mencionadas contribuições o valor aduaneiro, sobre o qual devem incidir alíquotas ad valorem.

3. A chamada “alíquota ad valorem” corresponde à definição pró- pria de alíquota, ou seja, um percentual fixo ou variável incidente sobre um valor, que representa própria base de cálculo.

4. Assim, “valor aduaneiro”, de acordo com a impugnada lei, cor- responde em parte à base de cálculo das contribuições.

5. A definição acerca do valor aduaneiro foi dada pelo artigo VII do Acordo Geral sobre Tarifas Aduaneiras e Comércio – GATT, que fixou 6 (seis) métodos de valoração aduaneira.

6. Não sendo o valor aduaneiro composto por qualquer ou- tro elemento além daqueles constantes do art. 77 do Decreto nº 4.543/2003 que, por sua vez, reproduz os termos do art. VII, do Acordo do GATT de 1994, incorporado no Brasil pelo Decreto nº 1.355/1994, evidente que exorbitou o legislador ordinário o po- der de tributar que lhe conferiu a Constituição Federal, porquanto além do valor aduaneiro, incluiu na base de cálculo das novas contribuições, o montante pago a título de Imposto de Importação e de ICMS, em flagrante contrariedade ao disposto no art. 149,

§ 2º, II, da Constituição Federal.

7. Sendo o valor aduaneiro a base de cálculo do imposto de im- portação, que, por sua vez, integra a base de cálculo das novas contribuições, a Lei nº 10.865/2004 ao incluir outras espécies tri- butárias como componentes da base de cálculo dessas exações, elasteceu o próprio conceito de valor aduaneiro, dado por este Acordo.

8. Decidiu a Suprema Corte no RE 559937/RS, Relª Orig. Min.

Ellen Gracie, Repercussão Geral nº 1394, pela inconstitucionali- dade do art. 7º, inciso I, da Lei nº 10.865/2004, por afronta ao disposto no art. 149, §2º, inciso III, a, da Constituição Federal, in- troduzido pela EC 33/2001, pela expressão “acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermu- nicipal e de Comunicações”.

9. No plano legislativo veio a lume a Lei nº 12.865, de 09 de setembro de 2013, adequando a regulamentação da matéria ao quanto decidido pelo Supremo Tribunal Federal, definindo a base de cálculo das referidas contribuições ao valor aduaneiro da ope- ração de importação de bens do estrangeiro, vedando qualquer outro acréscimo.

10. Apelação não provida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indica- das, decide a Egrégia Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 06 de fevereiro de 2014.

Nery Júnior

Desembargador Federal Relator

RELATÓRIO

Cuida-se de Ação Ordinária ajuizada contra a União Federal, ob- jetivando afastar a exigibilidade do PIS-Importação e da Cofins-Impor- tação, criados pela Lei nº 10.865/2004, resultante da Medida Provisória nº 164/2004, sob o fundamento de ilegalidade e inconstitucionalidade do aludido diploma legal. Alternativamente, pede seja reconhecida a inconstitucionalidade do alargamento do conceito de valor aduaneiro relativamente à inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições sociais questionadas. Foi atribuído à causa o valor de R$ 1.000,00, à época da propositura da ação.

O pedido liminar foi deferido (fls. 47/51) para garantir o direito da autora de realizar suas importações e os respectivos desembaraços aduaneiros sem o recolhimento da Cofins e da contribuição ao PIS de que trata a Lei nº 10.865/2004. Em razão desta decisão, a União interpôs o recurso de agravo de instrumento (Proc. nº 2005.03.00.05727-3), ao qual foi negado seguimento.

Contestação apresentada às fls. 65/69.

O processo foi redistribuído à 4ª Vara Federal de Santos, tendo o juízo ratificado os atos praticados perante a 23ª Vara Federal de São Paulo.

O MM. Juiz a quo julgou parcialmente procedente o pedido para que a base de cálculo da Cofins e do PIS, nos casos de importação, seja o valor aduaneiro, excluindo-se o ICMS e as próprias contribuições, bem como determinando que a autoridade impetrada se abstenha de

quaisquer medidas em face da compensação destes valores. Indeferiu, entretanto, o pedido de compensação.

A União Federal ofereceu recurso de apelação alegando a lega- lidade e constitucionalidade da Lei nº 10.865/2004 bem como da in- clusão do ICMS e das próprias contribuições na base de cálculo do PIS-Importação e da Cofins-Importação.

Regularmente processado o recurso, sem contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

VOTO

Trata-se de Ação Ordinária ajuizada com o escopo de afastar a exigibilidade do PIS-Importação e da Cofins-Importação, criados pela Lei nº 10.865/2004, resultante da Medida Provisória nº 164/2004, sob o fundamento de ilegalidade e inconstitucionalidade do aludido diploma legal e, ainda, seja reconhecida a inconstitucionalidade do alargamento do conceito de valor aduaneiro relativamente à inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições sociais questionadas.

Dispõe o art. 7º da Lei nº 10.865/2004:

A base de cálculo será:

I – o valor aduaneiro, assim entendido, para os efeitos desta Lei, o valor que servir ou que serviria de base para o cálculo do imposto de im- portação, acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições, na hipóte- se do inciso I do caput do art. 3º desta Lei; ou

II – o valor pago, creditado, entregue, empregado ou remetido para o exterior, antes da retenção do imposto de renda, acrescido do Imposto sobre Serviços de qualquer Natureza – ISS e do valor das próprias contri- buições, na hipótese do inciso II do caput do art. 3º desta Lei.

§ 1º A base de cálculo das contribuições incidentes sobre prêmios de resseguro cedidos ao exterior é de 8% (oito por cento) do valor pago, creditado, entregue, empregado ou remetido.

§ 1º A base de cálculo das contribuições incidentes sobre prêmios de resseguro cedidos ao exterior é de 15% (quinze por cento) do valor pago, creditado, entregue, empregado ou remetido. (Redação dada pela Medi- da Provisória nº 472, de 2009) (Produção de efeito)

§ 1º A base de cálculo das contribuições incidentes sobre prêmios de resseguro cedidos ao exterior é de 15% (quinze por cento) do valor pago, creditado, entregue, empregado ou remetido. (Redação dada pela Lei nº 12.249, de 2010) (Produção de efeito)

§ 2º O disposto no § 1º deste artigo aplica-se aos prêmios de seguros não enquadrados no disposto no inciso X do art. 2º desta Lei.

§ 3º A base de cálculo fica reduzida:

I – em 30,2% (trinta inteiros e dois décimos por cento), no caso de im- portação, para revenda, de caminhões chassi com carga útil igual ou su- perior a 1.800 kg (mil e oitocentos quilogramas) e caminhão monobloco com carga útil igual ou superior a 1.500 kg (mil e quinhentos quilogra- mas), classificados na posição 87.04 da Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados – TIPI, observadas as especificações esta- belecidas pela Secretaria da Receita Federal; e

II – em 48,1% (quarenta e oito inteiros e um décimo por cento), no caso de importação, para revenda, de máquinas e veículos classificados nos seguintes códigos e posições da TIPI: 84.29, 8432.40.00, 8432.80.00, 8433.20, 8433.30.00, 8433.40.00, 8433.5, 87.01, 8702.10.00 Ex 02, 8702.90.90 Ex 02, 8704.10.00, 87.05 e 8706.00.10 Ex 01 (somente os destinados aos produtos classificados nos Ex 02 dos códigos 8702.10.00 e 8702.90.90).

§ 4º O ICMS incidente comporá a base de cálculo das contribuições, mesmo que tenha seu recolhimento diferido.

§ 5º Para efeito do disposto no § 4º deste artigo, não se inclui a parcela a que se refere à alínea e do inciso V do art. 13 da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) A atribuição de competência à União para instituição de contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das catego- rias profissionais ou econômicas também sobre importação de produtos estrangeiros ou serviços foi obra da Emenda Constitucional nº 42, de 19 de dezembro de 2003, que alterou a redação do art. 149, § 2º, como já dito, in verbis:

Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições so- ciais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das catego- rias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e

sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo. [...]

§ 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo: [...]

II – incidirão também sobre a importação de produtos estrangeiros ou serviços;

III – poderão ter alíquotas:

a) ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro; [...]

Com efeito, ao permitir a instituição do PIS e da Cofins sobre a importação de produtos estrangeiros ou serviços, a Constituição Federal delimitou a esfera de atuação do legislador ordinário impondo por base de cálculo das mencionadas contribuições o valor aduaneiro, sobre o qual devem incidir alíquotas ad valorem.

A chamada “alíquota ad valorem” corresponde à definição própria de alíquota, ou seja, um percentual fixo ou variável incidente sobre um valor, que representa própria base de cálculo da exação.

A definição acerca do valor aduaneiro foi dada pelo artigo VII do Acordo Geral sobre Tarifas Aduaneiras e Comércio – GATT, que fixou 6 (seis) métodos de valoração aduaneira.

A sigla GATT (General Agreement on Tariffs and Trade) denomina o organismo internacional destinado a proporcionar a redução de en- traves ao comércio entre os países. Dentre os 23 países que, em 1947, assinaram o acordo de criação do GATT, estava o Brasil.

Especificamente quanto à uniformização dos procedimentos desti- nados à fixação do que seja o valor aduaneiro, em 1994 o Acordo sobre a Implementação do Artigo VII do Acordo Geral Sobre Tarifas Aduanei- ras (GATT) foi incorporado pelo Acordo Constitutivo da Organização Mundial do Comércio (OMC).

Posteriormente, o Decreto nº 4.543, de 26 de dezembro de 2003, ao regulamentar as atividades aduaneiras e a tributação das operações de comércio exterior tendo por base o Acordo incorporado ao ordena- mento brasileiro pelo Decreto nº 1.355/1994, deixando claro que, inde- pendentemente do método de valoração adotado, o valor aduaneiro é

representado pelo valor da mercadoria acrescido dos custos e despesas nominadas no dispositivo transcrito acima.

Ora, não sendo o valor aduaneiro composto por qualquer outro elemento além daqueles constantes do art. 77 do Decreto nº 4.543/2003 que, por sua vez, reproduz os termos do art. VII, do Acordo do GATT de 1994, incorporado no Brasil pelo Decreto nº 1.355/1994, evidente que exorbitou o legislador ordinário o poder de tributar que lhe conferiu a Constituição Federal, porquanto além do valor aduaneiro, incluiu na base de cálculo das novas contribuições, o montante pago a título de Im- posto de Importação e de ICMS, em flagrante contrariedade ao disposto no art. 149, § 2º, II, da Constituição Federal.

Sendo o valor aduaneiro a base de cálculo do imposto de importa- ção, que, por sua vez, integra a base de cálculo das novas contribuições, a Lei nº 10.865/2004 ao incluir outras espécies tributárias como compo- nentes da base de cálculo dessas exações, elasteceu o próprio conceito de valor aduaneiro, dado pelo Acordo.

No âmbito do ordenamento jurídico tributário brasileiro, cabe ao legislador infraconstitucional, no exercício da competência tributária, fixar os elementos material, temporal e quantitativo da incidência fiscal, observado, obviamente, o disposto no art. 110 do Código Tributário Na- cional que impõe:

Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance dos institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constitui- ções dos Estados ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Mu- nicípios, para definir ou limitar competências tributárias.

Observa-se o aumento do valor nominal das exações a partir da edição da MP 164/2003, convertida Lei nº 10.865/2003 incidindo em ofensa à capacidade contributiva das impetrantes, tendo em conta o au- mento ou modificação da base de cálculo perpetrada.

Neste sentido, decidiu a Suprema Corte no RE 559937/RS, Relª Orig. Min. Ellen Gracie, Repercussão Geral nº 1394, a inconstitucionali- dade do art. 7º, inciso I, da Lei nº 10.865/2004, por afronta ao disposto no art. 149, § 2º, inciso III, a, da Constituição Federal, introduzido pela EC 33/2001, pela expressão “acrescido do valor do Imposto sobre Ope- rações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Ser-

viços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicações”

(Red. para Acórdão Min. Dias Toffoli, 20.03.2013)

Cabe registrar, nesse passo, que, no plano legislativo veio a lume a Lei nº 12.865, de 09 de setembro de 2013, adequando a regulamenta- ção da matéria ao quanto decidido pelo Supremo Tribunal Federal, de- finindo a base de cálculo das referidas contribuições ao valor aduaneiro da operação de importação de bens do estrangeiro, vedando qualquer outro acréscimo.

Isto posto, nego provimento à apelação.

É o voto.

Nery Júnior

Desembargador Federal Relator