O Adicional de Risco e o Trabalho Portuário Avulso
IV – ENTENDIMENTO DO COLENDO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO
A impossibilidade de extensão do adicional de risco aos trabalha-dores portuários avulsos tomou contornos definitivos com a edição da OJ 402 da SBDI-I do eg. TST:
ADICIONAL DE RISCO – PORTUÁRIO – TERMINAL PRIVATIVO – ARTS. 14 E 19 DA LEI Nº 4.860, DE 26.11.1965 – INDEVIDO. (mantida) – Res. 175/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
O adicional de risco previsto no art. 14 da Lei nº 4.860, de 26.11.1965, aplica-se somente aos portuários que trabalham em portos organizados, não podendo ser conferido aos que operam terminal privativo.
A jurisprudência do col. Tribunal Superior do Trabalho é no sen-tido de que o adicional de risco não é devido a trabalhador portuário avulso, tendo a Seção I Especializada em Dissídios Individuais conside-rado indevido o pagamento do adicional de risco portuário a trabalha-dores avulsos, conforme apresentado a seguir:
TRABALHADOR AVULSO – ADICIONAL DE RISCO – LEI Nº 4.860/1965 – O Tribunal Regional reformou a sentença que indeferiu aos reclaman-tes o pedido de recebimento do adicional de risco, porque considerou que o referido direito não era destinado apenas aos empregados da ad-ministração portuária, mas também aos trabalhadores avulsos (categoria em que se enquadra o autor). O art. 7º, XXXIV, da Constituição Federal, que, ao disciplinar a igualdade de direitos entre o trabalhador avulso e
o empregado, refere-se apenas aos direitos trabalhistas gerais, e não às garantias específicas de certas categorias. Ademais, recente jurisprudên-cia da Subseção da I Espejurisprudên-cializada em Dissídios Individuais desta Corte é no sentido de não reconhecer aos trabalhadores avulsos o direito ao adicional de risco. Precedentes. Recurso de revista que se conhece e a que se dá provimento.
(TST, AI-RR 154540-17.2004.5.02.0444, Recorrente: Órgão Gestor de Mão de Obra do Trabalho Portuário do Porto Organizado de Santos – OGMO, Recorrido: Daniel Fontes Bizerra, Julgado em 22.06.2011, Rel.
Min. Pedro Paulo Manus)
Adicional de risco portuário não é devido trabalhador avulso Extraído de: Tribunal Superior do Trabalho, 20 de agosto de 2010 A Seção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho considera indevido o pagamento do adicional de risco portuário a trabalhadores avulsos. Com esse entendimento unânime, os ministros da SDI-1 negaram provimento ao recurso de embargos de trabalhadores portuários avulsos do Estado da Bahia que pleiteavam o recebimento da vantagem.
Como explicou o relator, ministro Horácio Senna Pires, o adicional de risco portuário, previsto na Lei nº 4.860/1965, é devido exclusivamente aos portuários com vínculo de emprego com a administração do porto, nos termos do art. 19 da lei. Ainda segundo o ministro, a extensão da par-cela aos trabalhadores avulsos apenas pelo fato deles estarem no mesmo local dos portuários com vínculo significaria dar eficácia geral à norma especial, o que contraria os princípios da ordem jurídica.
A Sétima Turma do TST já tinha decidido que o adicional de risco por-tuário não era devido aos trabalhadores avulsos na hipótese dos autos, mas a SDI-1 teve que examinar o mérito dos embargos porque havia acórdão divergente da Primeira Turma do Tribunal sobre a matéria. Vale lembrar que, desde a sessão de 17 de dezembro do ano passado, os mi-nistros consideram a Lei nº 4.860/1965, que trata do regime de trabalho nos portos organizados e instituiu o adicional de risco, destinada aos ser-vidores públicos que trabalhavam na Companhia Docas, em atividades típicas de exploração portuária.
Essa interpretação, como consequência, impede a extensão da vantagem a outros grupos de trabalhadores (com vínculo celetista ou avulsos). Na ocasião, o ministro Vantuil Abdala chamou a atenção para o fato de que, a partir da modernização dos portos (Lei nº 8.630/1993), os servidores passaram a integrar às administrações dos portos organizados exercendo funções de administração e gerência do setor, e não operavam mais
ser-viços na área portuária, nem estavam mais habilitados ao recebimento do benefício. (E-RR 83300-86.2003.5.05.0001)
Turma indefere adicional de risco a trabalhador portuário avulso8 (Quarta-feira, 8 ago. 2012, 11:28:00)
A Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho foi unânime ao inde-ferir adicional de risco a um trabalhador portuário que, mesmo sem vín-culo empregatício, pretendia receber o benefício em razão da natureza dos serviços prestados. A Turma acolheu os recursos da Intermarítima Terminais Ltda. e do Órgão de Gestão de Mão de Obra do Trabalho Por-tuário Avulso dos Portos Organizados de Salvador e Aratu (OGMOSA), que haviam sido condenadas pelo Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região (BA) a pagar o adicional ao empregado.
O trabalhador era autônomo e prestava serviços para a Intermarítima e outras empresas da área portuária. Visando receber adicional de risco por exercer suas atividades em locais perigosos, ele ajuizou ação trabalhista, afirmando que a Lei nº 4.860/1965, que trata do regime de trabalho nos portos organizados, lhe garante direito ao benefício. No entanto, teve sua pretensão indeferida pela sentença, que também julgou improcedente a ação.
Com base em laudo pericial, o TRT-5 acolheu o recurso ordinário do trabalhador e reformou a decisão de primeiro grau. O Regional explicou que o art. 14 da Lei nº 4.860/1965 não faz distinção quanto ao regime de exploração a que estão sujeitos os prestadores de serviços portuários, assegurando a todos, ainda que sem vínculo empregatício, o adicional de risco, desde que comprovada exposição a situações de risco, o que foi o caso. Além disso, citou o art. 7º, inciso XXXIV, da Constituição da República, que garante “igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso”.
TST
Ao julgar o recurso de revista da Intermarítima e do OGMOSA, o relator, ministro Ives Gandra Martins Filho, explicou que, quando da edição da Lei nº 4.860/1965, as chamadas Companhias Docas, integrantes da ad-ministração pública indireta, prestavam serviços de carga e descarga nos portos, e seus servidores recebiam o adicional de risco portuário. Com o advento da Lei nº 8.630/1993 (Lei dos Portos), as Docas passaram a exercer apenas o gerenciamento das atividades nos portos organizados, já que empresas privadas passaram a ser responsáveis pela execução das operações portuárias. Com essas mudanças, os trabalhadores com
vín-8 Disponível em: <http://www.tst.jus.br/es/estatistica-noticias/-/asset_publisher/89Dk/content/id/2266621>.
culo empregatício deixaram de receber o adicional de risco, já que não estavam mais sujeitos ao perigo das operações portuárias. A partir de então, o TST passou a entender que não seria mais possível estender o benefício também aos avulsos.
CONCLUSÃO
O pedido de adicional de risco formulado pelos trabalhadores por-tuários avulsos está amparado na Lei nº 4.860/1965.
Considerando que a Lei nº 4.860/1965 estabelece expressamente em seu art. 19 que as disposições legais desta lei são aplicáveis a todos os servidores ou empregados pertencentes às Administrações dos Portos.
Considerando, ainda, que a Administração dos Portos é a Autori-dade Portuária (Companhia Docas).
Concluímos que a Lei nº 4.860/1965, na qual se funda a pretensão de adicional de risco, não se destina ao OGMO nem aos trabalhadores avulsos.
Conforme já vimos anteriormente, O OGMO – Órgão Gestor de Mão de Obra do Trabalho Portuário teve a sua criação com o advento da Lei nº 8.630/1993, mantida a sua forma de constituição e destinação nos arts. 32 e seguintes da Lei nº 12.815/1913.
A Administração dos Portos (Autoridade Portuária) é ente integran-te da atividade portuária atual e não se confunde com o OGMO, integran-tendo, ambos, atribuições completamente distintas e sendo regidos por disposi-ções legais diversas, confrontadas anteriormente.
Assim, como já dito, tratando-se de entes distintos, regidos por dis-posições legais distintas; e, considerando ainda que a pretendida verba – adicional de risco – está amparada na Lei nº 4.860/1965, publicada em um cenário portuário absolutamente diverso, quando a exploração por-tuária era pública, e mais importante, porque destinada especificamen-te a servidores ou empregados da Administração do Porto (Companhia Docas), que em nada se confunde com os trabalhadores avulsos inter-mediados pelo OGMO (criado a partir de 1993), resta evidenciado que este direito não pode ser estendido indiscriminadamente, extrapolando os limites conferidos na referida lei especial.
Entendimento diverso confrontaria o princípio da legalidade. Ade-mais, deve ser sopesado, ainda, que a hermenêutica jurídica ensina que não se pode atribuir eficácia geral à norma especial.
Certo é que a Constituição Federal jamais assegurou igualdade en-tre trabalhadores avulsos e servidores ou empregados da Administração dos Portos em direitos especialíssimos. Ressaltando, por oportuno, que atualmente nem mesmo aos atuais empregados ou servidores da Admi-nistração dos Portos é alcançado o adicional de risco.
Finalmente, pelas razões anteriormente expostas, é possível con-cluir que nem mesmo a igualdade constitucional amparada no art. 7º, XXXIV, da Constituição Federal tem o condão de alcançar o adicional de risco, amparado na Lei nº 4.860/1965 ao trabalhador portuário avulso, eis que a Lei Maior assegurou a igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso, mas em momento algum assegurou a igualdade entre trabalhadores avulsos e servidores ou empregados da Administração Pública dos Portos, cujos direitos específicos estão previstos em legislação especial, como é o caso do adicional de risco (art. 14 da Lei nº 4.860/1965).
A Orientação Jurisprudencial nº 402 da SBDI-I do TST deu contor-nos definitivos ao tema.
Não havendo previsão legal aplicável aos Órgãos Gestores de Mão de Obra Portuária que regule e determine o pagamento de adicional de risco, como in casu, a referida verba somente poderia ser alcançada caso houvesse previsão em norma coletiva, nos termos do art. 43 da Lei nº 12.815/2013:
Art. 43. A remuneração, a definição das funções, a composição dos ter-nos, a multifuncionalidade e as demais condições do trabalho avulso serão objeto de negociação entre as entidades representativas dos traba-lhadores portuários avulsos e dos operadores portuários.
Nesse sentido, maciça tem sido a jurisprudência dos Tribunais Re-gionais do Trabalho, cujas ementas transcrevemos a seguir:
RECURSO ORDINÁRIO – ADICIONAL DE RISCO – TRABALHADOR AVULSO – EXTENSÃO – IMPOSSIBILIDADE
O col. TST, em hipóteses idênticas, tem se posicionado pela impossibi-lidade de extensão do adicional de risco aos trabalhadores avulsos, sob pena de se atribuir eficácia geral a norma especial.
Com efeito, e em consonância com a decisão a quo, entende-se, diante da análise conjunta dos arts. 14 e 19 da Lei nº 4.860/1965, pela impos-sibilidade de extensão do adicional de risco aos trabalhadores avulsos, uma vez que os benefícios devem ser interpretados restritivamente, não cabendo aplicação extensiva. Recurso a que se nega provimento.
(TRT 1ª R., RO 0001075-69.2010.5.01.0065, 8ª Turma, Recorrente:
Dailton Santos Santana, Recorrido: Órgão Gestor de Mão de Obra do Trabalho Portuário dos Portos Organizados do Rio de Janeiro, Sepetiba, Forno e Niterói – OGMO-RJ, Rel. Des. Fed. do Trabalho Alberto Forte Gil)
ADICIONAL DE RISCO – TRABALHADOR AVULSO – O adicional de risco de 40% previsto no art. 14 da Lei nº 4.860/1965, não é devido ao reclamante, uma vez que o referido diploma legal aplica-se, conforme dispõe o seu art. 19, aos servidores ou empregados pertencentes às admi-nistrações dos portos organizados.
(TRT 1ª R., Proc. 0001462-40.2011.5.01.0038, 6ª Turma, Redator Desig-nado Des. Fed. do Trabalho José Antonio Teixeira da Silva)
TRABALHADOR AVULSO PORTUÁRIO – ADICIONAL DE RISCO – Não faz jus ao adicional de risco o trabalhador avulso portuário diante da pre-visão do art. 19 da Lei nº 4.860/1965 e do art. 18, I, da Lei nº 8.630/1993.
Precedentes do col. TST.
(TRT 1ª R. Proc. 0001414-51.2010.5.01.0027, 4ª Turma, Rel. Des. Fed.
do Trabalho Luiz Augusto Pimenta de Mello)
REFERÊNCIAS
ABRATEC. Adicional de risco – Livro do Grupo Jurídico da ABRATEC. Disponível em: <http://www.abratec-terminais.org.br/theme/media/Livro_Adicional_de_Risco.
pdf>.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil (1988). 12. ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2007.
______. Lei nº 12.815, de 5 de junho de 2013. Dispões sobre a exploração direta e indireta pela União de portos e instalações portuárias e sobre as atividades desem-penhadas pelos operadores portuários; altera as Leis nºs 5.025, de 10 de junho de 1966, 10.233, de 5 de junho de 2001, 10.683, de 28 de maio de 2003, 9.719, de 27 de novembro de 1998, e 8.213, de 24 de julho de 1991; revoga as Leis
nºs 8.630, de 25 de fevereiro de 1993, e 11.610, de 12 de dezembro de 2007 e dispositivos das Leis nºs 11.314, de 3 de julho de 2006, e 11.518, de 5 de setem-bro de 2007; e dá outras providências.
______. Lei nº 8.630, de 25 de fevereiro de 1993. Dispõe sobre o regime jurídico da exploração dos portos organizados e das instalações portuárias e dá outras providências (Revogada).
______. Lei nº 4.860, de 26 de novembro de 1995. Dispõe sobre o regime de tra-balho nos portos organizados, e dá outras providências.
CARRION, Valentim. Comentários à consolidação das leis do trabalho. Saraiva.
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. 15. ed. Atlas.
MOURA, Marcelo. Saraiva. p. 562