O Adicional de Risco e o Trabalho Portuário Avulso
III – ADICIONAL DE RISCO PREVISTO NA LEI Nº 4.860/1965 – INDEVIDO A TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO
Conforme esclarecido supra, verificamos que o adicional de risco não tem amparo na Constituição Federal nem na Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, estando, portanto, a sua concessão atrelada necessa-riamente a uma lei especial ou norma coletiva de trabalho.
3 Disponível em: <http://www.vigilantecntv.org.br/convencoes.asp>.
Atualmente, inúmeras reclamações trabalhistas são interpostas contra os Órgãos Gestores de Mão de Obra do Trabalho Portuário Avul-so (OGMO) em todo País postulando o pagamento do adicional de risco com fundamento no art. 14 da Lei nº 4.860/1965.
Art. 14. A fim de remunerar os riscos relativos à insalubridade, periculosi-dade e outros porventura existentes, fica instituído o “adicional de riscos”
de 40% (quarenta por cento) que incidirá sobre o valor do salário-hora ordinário do período diurno e substituirá todos aqueles que, com sentido ou caráter idêntico, vinham sendo pagos.
§ 1º Este adicional somente será devido enquanto não forem removidas ou eliminadas as causas de risco.
§ 2º Este adicional somente será devido durante o tempo efetivo no ser-viço considerado sob risco.
§ 3º As Administrações dos Portos, no prazo de 60 (sessenta) dias, discri-minarão, ouvida a autoridade competente, os serviços considerados sob risco.
§ 4º Nenhum outro adicional será devido além do previsto neste artigo.
§ 5º Só será devido uma única vez, na execução da mesma tarefa, o adicional previsto neste artigo, mesmo quando ocorra, simultaneamente, mais de uma causa de risco.
Em defesa, esclarecem os Órgãos Gestores (OGMO) que a referida Lei nº 4.860/1965, na qual se fundamenta o pedido, não é aplicável ao trabalho portuário avulso.
O trabalho portuário avulso é regido por legislação própria – Lei nº 8.630/1993 (Lei de Modernização dos Portos), recentemente revoga-da pela Lei nº 12.815/2013.
Neste condão, é ressaltado que o art. 19 da Lei nº 4.860/1965 de-limita claramente que a lei destina-se aos servidores ou empregados da Administração dos Portos, in verbis:
Art. 19. As disposições desta Lei são aplicáveis a todos os servidores ou empregados pertencentes às Administrações dos Portos organizados su-jeitos a qualquer regime de exploração [...]. (os grifos são nossos)
Da leitura do citado art. 19, e de todos os demais artigos contidos, observa-se que a referida Lei nº 4.860/1965 tem a sua aplicabilidade delimitada aos servidores públicos ou empregados da Administração dos Portos. Trata-se de lei especial com destinatário certo.
Devemos, portanto, questionar quem é a “Administração dos Por-tos”. A Administração dos Portos é um ente público – é a Autoridade Portuária (Companhia Docas)4.
A Lei nº 12.815, de 5 de junho de 2003, que recentemente revo-gou a Lei nº 8.6630/1993 (Lei de Modernização dos Portos) e dispõe sobre a exploração direta e indireta pela União de portos e instalações portuárias e sobre as atividades desempenhadas pelos operadores por-tuários, define especificamente a Administração do Porto e suas compe-tências (art. 17), bem como esclarece a constituição dos Órgãos Gesto-res de Mão de Obra (OGMO)5 e a sua destinação (arts. 32 e seguintes), restando clara a distinção, senão vejamos:
CAPÍTULO IV
DA ADMINISTRAÇÃO DO PORTO ORGANIZADO Seção I
Das Competências
Art. 17. A administração do porto é exercida diretamente pela União, pela delegatária ou pela entidade concessionária do porto organizado.
§ 1º Compete à administração do porto organizado, denominado autori-dade portuária:
I – cumprir e fazer cumprir as leis, os regulamentos e contratos de con-cessão;
II – assegurar o gozo das vantagens decorrentes do melhoramento e apa-relhamento do porto ao comércio e à navegação;
III – pré-qualificar os operadores portuários, de acordo com as normas estabelecidas pelo poder concedente;
IV – arrecadas os valores das tarifas relativas às suas atividades;
[...]
4 Em alguns Portos, tais como Rio de Janeiro, São Paulo e Espírito Santo, a Administração do Porto – Autorida-de Portuária está personificada na figura das SociedaAutorida-des Autorida-de Economia Mista Autorida-denominada como Companhia Docas. Por outro lado, em outros Portos Organizados, exemplificativamente, Paranaguá e Antonina, a Admi-nistração dos Portos – Autoridade Portuária está personificada em modelo diferente, estatizado, onde não consta a denominação Cia. Docas. Apenas para esclarecer que nem toda a Administração do Porto/Autoridade Portuária é denominada como Companhia Docas.
5 OGMO – Órgão Gestor de Mão de Obra do trabalho portuário e trabalho portuário avulso. Foram criados a partir da Lei nº 8.630/1993 para realizar a inscrição destes trabalhadores e a intermediação desta mão de obra quando o trabalhador tiver interesse em ofertar-se às vagas de trabalho disponibilizadas pelas empresas Operadoras Portuárias.
VII – promover a remoção de embarcações ou cascos de embarcações que possam prejudicar o acesso ao porto;
VIII – autorizar a entrada e saída, inclusive atracação e desatracação, o fundeio e o tráfego de embarcação na área do porto, ouvidas as demais autoridades do porto;
[...]
XI – reportar infrações e representar perante a Antaq, visando a instaura-ção de processo administrativo e aplicainstaura-ção das penalidades previstas em lei, em regulamentos e nos contratos;
[...]
XIV – estabelecer horário de funcionamento do porto, observadas as dire-trizes da Secretaria de Portos da Presidência da República, e as jornadas de trabalho no cais de uso público.
A criação dos Órgãos Gestores de Mão de Obra do Trabalho Portuário (OGMO) em cada porto organizado ocorreu a partir da Lei nº 8.630/1993 (Lei de Modernização dos Portos), sendo constituídos pe-los Operadores Portuários6.
Como a própria denominação informa, incumbe aos Órgãos Ges-tores de Mão de Obra (OGMO) a gestão da mão de obra, administrando o fornecimento do trabalhador portuário e do trabalhador portuário avul-so; mantendo, com exclusividade, o cadastro e o registro do trabalhador portuário avulso; a formação profissional, treinando e habilitando-o; ad-ministrando o fornecimento da mão de obra; arrecadando e repassando aos trabalhadores os valores devidos pelos Operadores Portuários relati-vos à remuneração devida pelo serviço prestado; e as demais atribuições elencadas nos arts. 32 e 33 da Lei nº 12.815, de 5 de junho de 2013.
É possível verificar, portanto, que totalmente distintos, não haven-do que confundir-se a Administração haven-dos Portos (Autoridade Portuária) com o OGMO (Órgão Gestor de Mão de Obra do Trabalho Portuário).
Enquanto a Administração dos Portos (Autoridade Portuária) é exercida diretamente pela União, tratando-se de um ente público, com competên-cias específicas, o OGMO – Órgão Gestor de Mão de Obra é constituído mediante capital privado de empresas Operadoras Portuárias, reputado
6 Operador Portuário é a pessoa jurídica pré-qualificada para exercer as atividades de movimentação de passa-geiros ou movimentação e armazenagem de mercadorias, destinadas ou provenientes de transporte aquaviário dentro do porto organizado (art. 2º, XIII, da Lei nº 12.815/2013).
de utilidade pública, sendo-lhe vedado ter fins lucrativos a terceiros ou exercer qualquer atividade não vinculada à gestão de mão de obra.
Note-se, inclusive, que a Lei nº 4.860/1965, destinada aos empre-gados ou servidores da Administração dos Portos, é muito anterior à pró-pria criação do OGMO, que, como já dito, foi criado com o advento da Lei nº 8.630/1993.
Evidenciado, portanto, que as disposições contidas na Lei nº 4.860/1965 não se destinam aos trabalhadores portuários avulsos, em razão de indicar expressamente como destinatários da lei os servidores (públicos) e empregados da Administração dos Portos, que em nada se confunde com o OGMO.
Desta forma, nas demandas judiciais em que trabalhadores por-tuários avulsos requerem o pagamento de adicional de risco com fun-damento legal no art. 14 da Lei nº 4.860/1965 e os Órgãos Gestores de Mão de Obra (OGMO) sustentam em sua defesa a inaplicabilidade da Lei nº 4.860/1965, a controvérsia judicial fica adstrita à análise da maté-ria de direito, qual seja, a abrangência da Lei nº 4.860/1965. Nestes ca-sos, a solução do litígio dispensa prova pericial, uma vez que a decisão judicial analisará se a referida lei na qual está lastreado o pedido tem (ou não) aplicabilidade aos trabalhadores portuários avulsos ou se está limi-tada aos servidores ou empregados pertencentes à Administração dos Portos (Autoridade Portuária).
Neste sentido, sequer tem relevância a igualdade assegurada o art. 7º, XXXIV, da Constituição Federal pátria, haja vista que a igualdade constitucionalmente estabelecida se dá entre trabalhadores com vínculo permanente (celetistas) e os trabalhadores avulsos, in verbis:
Art. 7º [...]
[...]
XXXIV – Igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo emprega-tício permanente e o trabalhador avulso.
A isonomia garantida por essa norma constitucional se refere aos direitos previstos nos demais incisos do art. 7º da Constituição Federal, previstos para os trabalhadores urbanos e rurais que mantém vínculo de emprego, e não direitos específicos, como é o caso do adicional de risco previsto no art. 14 da Lei nº 4.860/1965, legislação essa aplicável, tão
somente, aos servidores ou empregados que trabalham nas Administra-ções dos Portos.
Em nenhum momento a Constituição Federal de 1988 garantiu igualdade de direitos entre os trabalhadores avulsos e os servidores (pú-blicos) ou empregados da Administração Pública dos Portos (Autoridade Portuária), previstos em lei especial.
Não estando o adicional de risco assegurado entre os direitos dos trabalhadores urbanos e rurais previstos no art. 7º da Carta Magna, e tampouco com previsão legal na Consolidação das Leis Trabalhistas, ou seja, não é um direito regular estendido à totalidade dos empregados, é possível concluir que a isonomia constitucionalmente garantida en-tre trabalhadores avulsos e com vínculo permanente (art. 7º, XXXIV, da CF/1988) não tem o condão de alcançar o adicional de risco aos traba-lhadores avulsos, já que assim não o fez aos trabatraba-lhadores com vínculo permanente (empregados).
Assim, considerando a distinção entre as legislações invoca-das, bem como a distinção de seus destinatários, e considerando, ain-da, que a pretendida verba de adicional de risco está amparada na Lei nº 4.860/1965, publicada em um cenário portuário absolutamente di-verso, quando a exploração portuária era pública, e, principalmente, porque dirigida especificamente a servidores ou empregados da Admi-nistração do Porto (Companhia Docas), resta evidenciado que este direi-to não pode ser estendido indiscriminadamente, extrapolando os limites conferidos na referida lei especial.
Como bem observado no Livro Adicional de Risco da ABRATEC (Associação Brasileira dos Terminais de Contêineres de Uso Público)7:
O art. 7º, XXXIV, da Constituição Federal, não autoriza, per si, a extensão aos avulsos dos direitos conferidos em lei especial a uma determinada categoria de trabalhadores e não a direitos especiais de determinadas categorias, em relação às quais é imperioso prevalecer a distinção con-templada em lei específica.
[...]
O preceito constitucional, portanto, não alcança, nem pretendeu alcan-çar situações específicas, especialíssimas, como é o caso do adicional de risco.
7 Disponível em: <http://www.abratec-terminais.org.br/theme/media/Livro_Adicional_de_Risco.pdf>, p. 7.
Por tal razão, é imprescindível observar a abrangência da lei espe-cial, inserta no art. 19 da Lei nº 4.860/1965. Entender de modo contrário implicaria ferir frontalmente o princípio da legalidade, constitucional-mente assegurado.
De qualquer modo, aos que não se detém aos limites estabelecidos na Lei nº 4.860/1965 quanto ao seu alcance, e este é o cerne da ques-tão, esclarece, ainda, que nem mesmo os servidores ou empregados da Administração dos Portos atuais recebem o referido adicional de risco.
Assim sendo, por onde quer que se analise a questão, de modo algum há como se cogitar no pagamento de adicional de risco ao traba-lhador portuário avulso.
Por fim, a hermenêutica jurídica ensina que não se pode atribuir eficácia geral à lei especial.