UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA JAMIL MUNIR BACHA
ANÁLISE DO CRIME DE FURTO DE SINAL DE TV A CABO À LUZ DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Araranguá 2017
JAMIL MUNIR BACHA
ANÁLISE DO CRIME DE FURTO DE SINAL DE TV A CABO À LUZ DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Graduação em Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Renan Cioff de Sant’Ana, Esp.
Araranguá 2017
Agradeço em primeiro lugar a Deus que iluminou o meu caminho durante esta caminhada. Aos meus pais, genitores que tanto lutaram para a minha chegada até aqui. À minha namorada, Giulia, por ter sido um dos meus pilares nessa trajetória. A todos os professores, pela beleza de sua profissão. À minha família e amigos, pelo incentivo e apoio constantes.
AGRADECIMENTOS
Primeiramente agradeço a Deus, acima de tudo. Aos meus pais, que nunca olvidaram nenhum esforço para que o meu estudo sempre fosse prioridade na minha vida, dando todo o suporte necessário para mais essa conquista, tudo isso regado com muito amor.
Mãe, seu cuidado e dedicação foram que me deu, em alguns momentos a força para seguir.
Pai, desculpa estar ausente em alguns jogos do Grêmio (risos), foi por uma boa causa. Saiba que a sua presença sempre me deixou seguro e certo de que jamais estou sozinho em qualquer caminhada.
À minha família como um todo, minha irmã, meus primos, tios e tias, avós, em especial, aqueles que são formados no mesmo curso e são diariamente grande de fonte inspiração, meu irmão Rodrigo, meu tio Sydvaldo (in memoriam), meu outro tio ex-procurador de Florianópolis Sideni, e meu adorável avô, Otávio Munir Bacha, já jubilado pela Ordem dos Advogados do Brasil e que completou 92 anos, na esperança de me ver formado.
Agradeço a minha namorada, Giulia Assis da Silva, pessoa com quem amo partilhar a vida. Com você tenho me sentido mais vivo de verdade. Obrigado pelo carinho, por toda a paciência em me aturar nessa trajetória, dando muito amor nos momentos mais difíceis, tanto na vida acadêmica como em minha vida amorosa, trazendo paz na correria de cada semestre.
Registro aqui meu grandioso agradecimento a Mestra Thábata de Almeida Clezar, que foi meu suporte durante todo o trabalho, auxiliando-me em todo o decorrer da obra, por total altruísmo e dedicação ao mundo acadêmico. Inclusive, ao seu irmão, o advogado Everaldo Goulart de Almeida Júnior, grande amigo que nunca mensurou esforços em me ajudar desde o começo do curso, até esta reta final.
Ao meu amigo e professor Renan Cioff de Sant´Ana, o qual foi meu orientador nesse estudo e me auxiliou não somente nisso, mas na minha vida acadêmica desde o começo. Gigante pedagogo e formador de mentes, o qual sou e sempre serei grande admirador.
Agradeço ao meu ex-professor de física, Doutor Bernardo Borges, professor da Universidade Federal de Santa Catarina, que mesmo lecionando em outro curso e graduação, não mediu dificuldades para me auxiliar na produção deste trabalho acadêmico, esclarecendo diversas dúvidas sobre a interdisciplinaridade presente nesta pesquisa.
Aos lecionadores arguidores da banca, professores José Adilson Cândido, o qual é filho de grande amigo de meu avô e um professor inesquecível, seja pela sua conduta ou por
seu apreço em instruir, e, ao professor Jeã Pierre Toledo, o qual tenho grande carinho e admiração, pela imensa vontade de ensinar, e que quero dizer que a minha formação jamais seria a mesma sem a sua presença.
A todos os professores, que são grande fonte de notório saber e que são a inspiração para qualquer profissão, não obstante qualquer que seja a área de estudo, com agradecimento especial a Doutora Fátima Hassan, que esteve presente desde o projeto até a finalização deste escrito.
Aos meus amigos de AIRSOFT, equipe ASA – Araranguá airsoft¸ por toda a amizade que me fortaleceu para que eu concluísse parte da minha graduação e esse trabalho acadêmico, sendo por certo que são amigos inesquecíveis, com vocês, as pausas entre um parágrafo е outro de produção sempre foram incentivadores.
A todos aqueles que de certo modo estiveram presentes, deixaram de estar e ainda estão próximos de mim, fazendo cada dia valer mais a pena.
“Acreditamos sermos livres, mas em realidade estamos fechados numa tensa rede de regras de conduta, que desde o nascimento até a morte dirigem nossas ações nessa ou naquela direção” (Norberto Bobbio).
RESUMO
O objetivo deste trabalho é mostrar os principais entendimentos dos Tribunais de Última Instância, acerca do crime de furto de sinal de TV a cabo, apontando, ao final, qual posicionamento nos parece ter o entendimento mais coerente com o que foi estudado acerca do assunto. Para a pesquisa, utilizou-se como metodologia a revisão bibliográfica da literatura e pesquisa documental, buscando o contexto do problema, suas vertentes doutrinárias e possibilidades legislativas, de forma a apresentar a lacuna científica e legislativa para o enquadramento do uso clandestino de TV a cabo, apresentando, discutindo e comparando, principalmente, com os entendimentos do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e do Supremo Tribunal Federal (STF). Além disso, também foi consultado um especialista na área de Física, para fazer a ponte interdisciplinar e expor o porquê da incoerência técnica de uma das vertentes. Como resultado da análise, observou-se que o entendimento de que Supremo Tribunal Federal têm o maior destaque na análise do tema, sendo, dessa forma, o mais coerente com os cânones do Direito Penal. Além disto, notou-se que é preciso amadurecimento sobre o que é energia elétrica e o que é sinal de TV a cabo, o que poderia facilmente ser resolvido com a conversa com áreas outras técnicas além do Direito antes da aprovação de uma norma penal incriminadora pelo Poder Legislativo.
ABSTRACT
The objective of this college assignment is to show the main understandings of the Courts of Final Instance, regarding the crime of cable TV signal theft, pointing out, at the end, which position seems to have the most coherent understanding of what was studied about the subject.For the research, the bibliographical revision of the literature and documentary research, searching the context of the problem, its doctrinal aspects and legislative possibilities, was used as a methodology to present the scientific and legislative gap for the clandestine use of cable TV , presenting, discussing and comparing, mainly, with the understandings of the Superior Court of Justice (STJ) and the Federal Supreme Court (STF). Hence, a specialist in the field of Physics was also consulted, to make the interdisciplinary bridge and to expose the reason for the technical incoherence of one of the strands. As a result of the analysis, it was observed that the understanding that the Federal Supreme Court has the most prominence in the analysis of the subject, being, therefore, the most consistent with the canons of Criminal Law. In addition, it has been noted that it is necessary to mature what electrical energy and a signal of cable TV are, which could easily be solved by talking to areas other than law techniques before the adoption of an incriminating criminal standard by the Legislative Branch.
SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO... 12 2 DO CRIME ... 17 2.1 CONCEITO DE CRIME ... 17 2.1.1 Aspecto formal ... 19 2.1.2 Aspecto material ... 19 2.1.3 Aspecto analítico ... 20
2.2 CONCEITO DE CRIME SOB A VISÃO DA CRIMINOLOGIA ... 22
2.3 TEORIAS DA CONCEPÇÃO DO CRIME: A TEORIA BIPARTIDA E A TRIPARTIDA ... 23
2.3.1 Teoria bipartida... 23
2.3.2 Teoria tripartida ... 24
2.3.2.1 DO FATO TÍPICO ... 25
2.3.2.1.1 ELEMENTOS DO FATO TÍPICO ... 25
2.3.2.1.2 DA RELAÇÃO/NEXO DE CAUSALIDADE ... 28
2.3.2.1.3 TIPICIDADE ... 29
2.3.2.2 DA ANTIJURIDICIDADE ... 30
2.3.2.2.1 ANTIJURIDICIDADE FORMAL E MATERIAL ... 30
2.3.2.3 DA CULPABILIDADE ... 32
2.4 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ... 33
2.4.1 Desdobramentos do princípio da legalidade ... 36
2.5 ANALOGIA ... 38
2.5.1 Analogia no Direito Penal ... 40
2.6 NORMA PENAL EM BRANCO ... 41
3 DO FURTO ... 44
FURTO QUALIFICADO ... 44
3.1 SUBTRAÇÃO ... 45
3.2 COISA MÓVEL ... 46
3.3 COISA ALHEIA ... 47
3.4 FIM DE ASSENHORAMENTO DEFINITIVO (ELEMENTO SUBJETIVO) ... 47
3.6 SUJEITO ATIVO ... 49
3.7 SUJEITO PASSIVO ... 49
3.8 CONSUMAÇÃO ... 50
3.8.1 Crime continuado e crime permanente ... 51
3.9 TENTATIVA ... 52
3.10 O FURTO DE ENERGIA ELÉTRICA ... 53
3.11 POSICIONAMENTO DOUTRINÁRIO ACERCA DO FURTO DE SINAL DE TV A CABO ... 56
4 A ANÁLISE DOS POSICIONAMENTOS DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ... 58
4.1 POSICIONAMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA ... 59
4.2 POSICIONAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ... 63
4.3 A ANÁLISE DOS ASPECTOS E ADIVERSIDADES ENTRE OS JULGADOS ... 66
4.4 PROJETOS DE LEIS PARA A CRIMINALIZAÇÃO DO USO INDEVIDO DE SINAL DE TV A CABO ... 72
5 CONCLUSÃO ... 76
REFERÊNCIAS ... 80
ANEXOS ... 85
ANEXO A – JULGADO DO STJ ACERCA DA EQUIPARAÇÃO DO FURTO DE SINAL DE TV A CABO ... 86
ANEXO B – JULGADO DO STF ACERCA DO DELITO DE FURTO DE SINAL DE TV A CABO ... 91
ANEXO C – LEI N. 8.977/1995 ... 101
ANEXO D – PROJETO DE LEI 188/2015 ... 116
ANEXO E – PL N. 186/2013 ... 120
1 INTRODUÇÃO
A evolução tecnológica presente nos últimos anos oportunizou à grande parte da população mundial o uso de tecnologias das mais variadas formas. Mutação esta que nos afeta diariamente, sendo que o Direito deve servir para nos auxiliar a nos adequarmos a todos os tipos de mudanças, diante dos aparatos tecnológicos que nos são apresentados, inventados e aprimorados.
A televisão é um dos eletrodomésticos que, por óbvio, acompanha toda essa mudança, transformando-se a cada dia, tanto no seu meio de operar como no de transmitir informação para todo o globo terrestre.
Um dos meios que ela utiliza para o recebimento de dados é a televisão por uso de cabeamento, conhecida popularmente como TV por assinatura, ou TV a cabo. Este tipo de transmissão de dados também pode ser feita por diversas maneiras, o que nos faz refletir quais estão sendo devidamente utilizadas e se alguma delas pode ser considerada ilícita.
Ademais, pelo senso comum, as pessoas sabem que o uso de receptores ou fios advindos dos postes, sem a devida autorização, é algo que não é moralmente correto. Senão, ninguém pagaria para ter o serviço, por óbvio. Mas essa atitude seria um crime?
Nesse contexto, o uso indevido dos sinais da TV por assinatura acarreta danos patrimoniais para diversos agentes, podendo, desse modo, configurar alguma espécie de crime.
O site do Estadão, (RONCOLATO, 2014) aduz que o prejuízo trazido pelo uso de sinais clandestinos de TV a cabo gera um rombo aproximado de 2 (dois) bilhões de reais no setor de TV por assinatura.
Para algo ser considerado delito, temos que considerar que isto varia conforme o bem jurídico tutelado pela sociedade, em determinada época, mas sigamos com a linha de pensamento do estudo sobre a atuação do agente que capta sinais televisivos de forma a não pagar por isso.
Ao retornarmos na análise desse tipo de conduta, a prima facie, consideramos, portanto, que, se existem prejuízos patrimoniais, pode haver algum crime, uma vez que a propriedade é algo defendido por nosso Código Criminal.
Então, de forma a iniciar o estudo, primeiro precisamos definir o que de fato é crime.
A Lei, em si, não nos relata o conceito do que é definitivamente o delito. Existe somente a sua menção, na Lei de Introdução ao Código Penal (BRASIL, 2017), conforme mostraremos.
Dessa forma, coube à Doutrina criminalística a criação de vários conceitos, como também mostraremos como a Criminologia explica o conceito de crime.
Em um primeiro momento, vamos conceituar o crime conforme previsto no dicionário e nas leis, caso estejam de forma clara na legislação. Depois, iremos mostrar como a doutrina penalista discorre acerca do assunto, colocando até a visão da criminologia acerca da definição do tema.
Então, com uma base do que é crime, precisamos entender que tipo de figura jurídica que mais se assemelha ao uso indevido do sinal de TV por assinatura. Atualmente, as condenações que permeiam esta atitude enquadram os agentes no crime de furto, pelo fato de entenderem os julgadores que a conduta se assemelha à subtração de energia elétrica.
O crime de furto está tipificado em nossa legislação penal, conforme previsão expressa no artigo 155 do Código Penal, que dispõe em seu caput que furto é “Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel” (BRASIL, CP, 2017).
Porém, deixemos claro que no capítulo que trata do furto, inicialmente faremos um capítulo específico sobre este tipo de infração penal, apresentando seus aspectos doutrinários mais relevantes em sua análise, perfazendo relações com o crime de furto de energia elétrica e o que a doutrina pensa acerca do crime de furto de sinal de TV a cabo.
A dificuldade surge quando estamos diante dos julgados sobre esse conturbado tema, nas duas mais elevadas Cortes do nosso país.
A conceituação da conduta que permeia nosso trabalho gera diversas interpretações, fazendo com que os Tribunais Máximos do Brasil não tenham uma posição uníssona acerca do assunto. Dessa forma é que surge a lacuna científica que justifica esta pesquisa.
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) considera o fato como crime de furto (subtrair, receptar, sinal de TV à cabo), equiparando à figura do furto de energia elétrica, ao passo que o Supremo Tribunal Federal (STF), por sua vez, considera que não existe norma que defina a conduta de forma explícita e clara, com a pena expressa, trazendo outros conceitos para considerar a adequação da conduta à norma.
Igualmente, existem outros aspectos das posições jurisprudenciais das Elevadas Cortes que serão esmiuçados por nós, para que seja possível o melhor entendimento possível acerca da discussão trazida à tona pelos principais órgãos julgadores do Brasil.
Isto pelo fato desta lacuna gerar os mais variados problemas nos casos concretos. Vejamos alguns exemplos: Deve a polícia atender a uma denúncia de uso de sinal de tv ou não? Quem responde pelo crime é só quem tem o aparelho em casa ou quem faz a ligação no poste? E quem vende os aparatos e faz as ligações, como fica? A empresa distribuidora de sinal de TV a cabo conseguiria mensurar quanto teve de prejuízo? O crime acontece apenas para aqueles que pegam o sinal do poste ou do satélite?
Questões como essas precisam ser discutidas pela doutrina e pela academia, de modo a amadurecer o embasamento científico para a análise futura dos julgadores e dos legisladores.
A ausência de uma lei clara e específica, definindo uma pena para quem comete este tipo de ação, cria ainda, outros problemas no âmbito jurídico e no próprio corpo social.
No âmbito jurídico, citamos como exemplo a Jurisdição dos Tribunais inferiores, regionais ou federais, acabam não sabendo como agir diante das denúncias que são feitas para este tipo de prática.
De outra monta, temos a população que mesmo sabendo da imoralidade da conduta, acaba sem ter um posicionamento definitivo se o agente que está cometendo tal ato está diante de uma infração penal ou não.
E neste fato é que reside o problema da nossa pesquisa. Buscaremos mostrar como estão analisando os doutrinadores acerca do assunto, bem como, observar e discutir os entendimentos que ora condenam, e outros que absolvem condutas idênticas, criando um caos inquisitório, visto que ninguém tem a certeza absoluta de como agir nessas situações.
Nosso objetivo específico é definir quais são os posicionamentos dos Tribunais de Última Instância brasileiros acerca do crime de furto por sinal de TV por assinatura e, ao final, definir qual das cortes têm o principal entendimento acerca do assunto, a nosso ver.
Assim, após a análise dos julgados, escolheremos a nosso ver o posicionamento que mais nos parece correto, com base nos princípios constitucionais e na Doutrina sobre o tema, tomando ao final um lado que nos pareça juridicamente sério e transparente, enquanto não temos uma legislação clara e específica.
No que toca aos objetivos gerais do presente trabalho, iremos apresentar o que é o crime e seus conceitos doutrinários e legislados.
Identicamente mostraremos o que é o furto e os seus aspectos mais importantes, dentro da análise dos julgados observados, trazendo todas as nuances jurídicas acerca do delito.
Mostraremos, inclusive, projetos de lei que trazem o assunto à tona, fazendo com que tenhamos outra visão sobre a discussão que permeia o presente trabalho. E ao final, terminamos com a análise dos julgados a respeito da matéria.
A justificativa da análise se é ou não crime a conduta em comento é a curiosidade que o assunto promove em toda a sociedade.
Por exemplo, quando as pessoas perguntam ao estudante de Direito, se a conduta é punível e o que pode acontecer com elas, não existe uma resposta cabal para a questão.
Durante o estágio do escritor do tema, não foram poucos os que souberam da análise relatada e, ao saber, questionaram sobre o assunto, gerando dúvidas sobre o que a legislação e a jurisprudência pátria entendem sobre a tipificação (ou não) do uso indevido dos sinais de televisão por assinatura
A parte que não será trabalhada nesse estudo é sobre o uso dos receptores que acessam os satélites e decodificam, através de seus aparelhos ou até mesmo com o uso da internet e desta forma obtém os sinais.
Estes aparatos não serão aqui demonstrados, devido aos aspectos tecnológicos nos quais teríamos que explicitar e as possibilidades de outras modalidades de uso indevido de sinal de tv por assinatura, que não a que será aqui discutida.
São aquelas modalidades de “skygato, gatonet” não serão aqui analisadas, embora sejam uma fonte de discussão.
Ademais, considerando que não foi abordado pelos tribunais de última instância sobre como fica a questão do princípio da territorialidade e do uso daqueles aparatos citados, necessitaríamos de outra modalidade de trabalho científico, como uma dissertação de mestrado e outros aspectos técnicos da discussão acerca do assunto.
Outrossim, como os julgados que serão mostrados não entram nesta seara técnica, analisando o uso destes aparatos, neste trabalho só será analisada a tipificação criminal da conduta daqueles que fazem a ligação diretamente no poste e com uso de antena externa
específica. E em razão disso, não será abordado o aspecto de uso de dados digitais, com base no Marco Civil.
Não obstante, analisaremos de forma breve a discussão dos tribunais sobre o que de fato é considerado energia para a discussão nos julgados, trazendo a posição de um doutor em física acerca do conceito do que é energia e, que tipo de onda se utiliza para a utilização do sinal de TV por assinatura.
No presente trabalho, considerando a problemática que envolve a pesquisa, utilizaremos como procedimento técnico a revisão bibliográfica da literatura e pesquisa documental, buscando o contexto do problema, suas vertentes doutrinárias e possibilidades legislativas, de forma a apresentar a lacuna científica e legislativa para o enquadramento do uso clandestino de TV a cabo, apresentando, discutindo e comparando principalmente com os entendimentos do STJ e do STF.
Conforme supradito, iremos tratar, no primeiro capítulo, da conceituação do crime e os aspectos doutrinários, tanto do Direito Penal como da Criminologia, assim como os princípios que norteiam os julgados emblemáticos, tratando de alguns conceitos inerentes a eles.
Depois, veremos a explicitação do crime de furto e suas nuances, abordando o assunto com a análise do uso indevido da TV por assinatura e, ao final, trataremos sobre como os principais julgados do STJ e do STF se manifestam sobre o tema, bem como trazendo projetos de lei existentes acerca do assunto, o que agrega e acalora o amadurecimento legislativo do problema encontrado.
2 DO CRIME
Antes da análise do crime de furto de sinal de TV a cabo em si, insta discorrer sobre o que é crime, para critérios metodológicos. Importante colocar, que iremos tratar dos aspectos mais discutidos na doutrina sobre o tema.
Apresentaremos teorias acerca da concepção do crime, explicando, inclusive, o fato típico, seus elementos, a antjirudicidade e a culpabilidade.
Ao final deste capítulo, analisaremos os principais princípios e suas vertentes, que norteiam e embasam as decisões do Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça quanto à tipicidade (ou não) dessa infração penal.
2.1 CONCEITO DE CRIME
O crime é algo que remonta os primórdios da humanidade. Temos como exemplo de contexto histórico, o registro nas narrativas bíblicas, com o relato de homicídio praticado por Caim, aniquilando o próprio irmão, Abel (GENÊSIS, 1990, p. 17).
Podemos notar que, ainda que a teoria criacionista possa não estar cientificamente comprovada, por ser um dos livros mais antigos da humanidade, a criminalidade surgiu com o nascimento dos seres humanos, quando passamos a conviver em sociedade.
Interessante é o ponto de vista trazido por Nucci (2017), o qual explica que a conduta que é considerada crime somente assim o é pelo fato de que a própria sociedade é quem reserva as atitudes humanas mais repulsivas. Assim, a coletividade seleciona aquelas condutas nas quais deva recair uma punição, de acordo com o anseio social aplicado nos casos concretos e em determinada época, sendo, portanto, uma criação artificial.
Mas, afinal, então, o que é crime?
Do dicionário online de língua portuguesa (CRIME, 2017), crime é: “qualquer violação grave da lei por ação ou por omissão, dolosa ou culpável”.
No Código Penal Brasileiro, conforme ensina Bittencourt (2012, p. 593), não há a definição de crime, ainda que realizada a reforma em 1984, deixando a elaboração desse preceito para a doutrina criminalista.
Na nossa legislação existe tão somente um preceito aberto, na Lei de Introdução ao Código Penal. Esta traz um conceito raso do que é crime, conforme prevê em seu artigo primeiro:
Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas. alternativa ou cumulativamente. [sic]. (BRASIL, CP, 2017)
Porém, conforme explica Bitencourt (2012, p. 592) esta lei de introdução apenas destacou os aspectos que distinguem os crimes das contravenções penais. Como lido acima, explica o doutrinador que pelas diferenças mostradas na lei, a sua diferença reside no tipo de pena utilizado para diferenciá-las.
Por deixar a análise de vários conceitos de lado, dentre vários aspectos dentro do estudo do Direito Penal, a doutrina penalista e criminológica se encarregou de poder formular uma resposta mais ampla para a questão. Por isso, criaram-se classificações, pertinentes ao tema, por vezes uníssonas, conforme se mostrarão, dentre outras que são pouco utilizadas.
Apenas a título de exemplo de doutrinadores clássicos, insta mencionar um dos autores que começaram a iniciar conceitos acerca do tema.
O italiano Erico Ferri (apud Sousa, 2014), que pegamos como exemplo de doutrinador da escola clássica, definiu que crime é uma ação movida por motivos individualistas e fora do que a sociedade espera.
A citação deste autor serve tão somente para vermos o quanto a doutrina vem evoluindo com estes conceitos, buscando chegar a fatores comuns e ampliando as classificações.
Com a evolução do estudo do Direito Penal, surgiram outros conceitos trazidos para explicitar o que de fato é o crime. Conforme veremos, as doutrinas contemporâneas ramificam a classificação de acordo com sistemas de conceituação de crime.
Por exemplo, leciona Jesus (2011, p. 192-193), que existem quatro modos para a conceituação do que é crime: a) formal, b) material, c) formal e material e d) formal, material e sintomático.
Nessa classificação, o primeiro é visto como o crime pela ótica da lei, tão somente no procedimento jurídico. Já o segundo, por sua vez, analisa o porquê do legislador aceitar a conduta como algo criminoso, sua natureza danosa e os problemas que são criados pelo crime.
O terceiro analisa ambos em conjunto, vendo a parte jurídica e a do crime como uma coisa só, ao passo que o último considera as perpesctivas do terceiro com a personalidade do agente como um dos aspectos da personalidade daquele que cometeu o crime (JESUS, p. 193, 2011). Na pesquisa realizada sobre a doutrina penal desse estudo, notamos que houve certo padrão e conexão entre os conceitos formal, material e analítico (CAPEZ, 2014; NUCCI 2017; JESUS, 2011; BARROS, 2009, por exemplo), tendo sido os que apareceram de forma predominante. Portanto, nessa forma é que iremos separá-los em tópicos, como feito por eles, para fins de esclarecê-los.
2.1.1 Aspecto formal
O aspecto formal, segundo a linha de pensamento de Capez (2014, p. 131), é aquele no qual o crime é a adequação do fato criminoso com o preceito legal, como se fossem basicamente um quebra-cabeça, ou seja, um encaixe.
Greco (2017, p. 198) aduz que, sob o aspecto formal, o crime seria qualquer conduta que afrontasse, que atentasse diretamente a lei penal criada pelo Estado.
Já Nucci (2017, p. 76) entende que esse prisma define a concepção do Direito acerca do crime. É a atitude que é vetada pela lei, sob ameaça da aplicação de uma punição, sendo, então, uma visão legislativa acerca do fenômeno.
Barros (2009, p. 124) ensina que a definição formal não se inquieta sob o prisma ontológico, tampouco se preocupa em sublinhar os elementos básicos do que é delito. Por isso, esta definição se atém a aquilo que foi criado pelo legislador, tendo as suas variações dentro da própria lei, sendo o crime por esta definido.
Desse modo, analisamos que o conceito formal de crime é aquele da descrição que o legislador buscou trazer no texto legal, com a adequação ao fato criminoso praticado pelo agente; ou seja, a “grosso modo”, nota-se que é a ação humana vedada pelo ordenamento penal, defesa pela vontade dos criadores das leis.
2.1.2 Aspecto material
A classificação do crime apenas pelo seu fato externo é de difícil análise. Isto pelo fato de que, conforme ensinam Mirabete e Fabbrini (2013, p. 80), a observação da
prescindibilidade do que levou o legislador a classificar tal ação humana como conduta delituosa e, em outros casos não, leva em conta a substancialidade do que é o crime; ou seja, aqui reside o aspecto material.
Nesse sentido, Capez, (2014, p. 131) ensina que é o aspecto que busca o entendimento da escolha do porquê algo é considerado criminoso e outro fato não o é. Sob esta ótica, crime seria qualquer fato humano que atinja ou evidencie risco a bens jurídicos considerados básicos para a vivência da sociedade e da paz coletiva.
Barros (2009, p. 125) agrega a essa discussão, ao entender que esse viés material trata do crime como a atitude humana que prejudica ou evidencia perigo a bens jurídicos protegidos pelo aspecto penal. Segundo o autor, este aspecto acaba deixando uma fórmula vazia acerca da dogmática penalista, porque não explica quais são os elementos que permeiam a estrutura do crime. Logo, entende que o Direito Penal precisa de destaque; ou seja, uma visão analítica nos elementos que são fundamentais do crime.
E nessa linha concordamos com este autor. O crime, nesse aspecto, acabava por ser conceituado de uma maneira muito rasa. Dessa forma, isto fez nascer o aspecto analítico, que leva outros fatores em consideração, conforme será explicado na sequência.
2.1.3 Aspecto analítico
Esse é o aspecto mais utilizado na doutrina para conceituar o crime. Segundo leciona Bittencourt (2012, p. 590), além da figura do formal (crime é toda a ação ou omissão proibida por lei, sob a ameaça de pena) e do material (crime é a ação ou omissão que contraria os valores ou interesses do corpo social), é necessário, ainda, a utilização de um critério mais abrangente. Entende que os conceitos citados são módicos, na análise das peculiaridades que envolvem o crime. Definiu, então, que, apesar de inicialmente confusa a história acerca da definição do conceito analítico, a figura mais aceita da conceituação do crime é a que entende ser ele uma ação típica, antijurídica e culpável.
Conforme ensina Capez (2014, p. 130), o terceiro aspecto, o analítico, é, sem dúvida, o mais salutar, pois a sua finalidade é oferecer a forma mais justa e exata de analisar o criminoso e a infração penal, fazendo com que o analista jurídico (podendo tanto ser o julgador quanto o intérprete) possa desenvolver sua lógica em partes. Neste prisma, crime é todo fato típico e ilícito. Desse modo entende que, primeiramente, deve ser analisada a
tipicidade da conduta. Se assim estiver tipificada, parte-se para a análise da ilicitude. Sendo ilícita, em momento posterior é que se deve verificar se a culpabilidade existe ou não. Por isso, repete que o crime deve ser fato típico e ilícito.
Mirabete e Fabbrini (2013, p. 81) salientam que o delito é uma ação humana dotada de voluntariedade, tendo, por isso, uma finalidade. Dessa forma, entendem que, no crime, a conduta abrange o dolo, sendo assim, quem comete uma conduta incorre no risco de assumir o resultado e a culpa, no sentido estrito. Por isso, se a conduta é um dos elementos que fazem parte do fato típico, o crime deve ser definido como fato típico e antijurídico, seguindo o pensamento de Jesus (1983).
Desse modo, aqueles autores concluem que o crime, sob a visão analítica, é aquele que existe como um fim em si, por ser um fato típico e antijurídico, sendo que a culpabilidade não contém a culpa em sentido estrito, nem o dolo, sendo apenas uma medida de censura da conduta. Por isso, entendem que pode haver crime sem necessariamente coexistir a culpabilidade; ou seja, não sendo esta condição imprescindível a sua subsistência, inexistindo assim uma condição imprescindível da aplicação da pena (MIRABETE; FABBRINI, 2013, p. 81).
Insta mencionar que não tratamos ainda sobre as teorias que permeiam a concepção do crime. Conforme será mostrado adiante, esclareceremos sobre a teoria bipartida e tripartida, que explicam a questão das posições sobre o fato típico, ilícito e culpável e as suas peculiaridades, no item 2.3.
O aspecto analítico, sem dúvida, é o que causa mais divergência na conceituação pelos doutrinadores. Conforme mostra Nucci (2017, p. 76):
Justamente quanto ao conceito analítico é que se podem encontrar as maiores divergências doutrinárias. Há quem entenda ser o crime, do ponto de vista analítico: a) um fato típico e antijurídico, sendo a culpabilidade apenas um pressuposto de aplicação da pena (RENÉ ARIEL DOTTI,DAMÁSIO DE JESUS, JULIO FABBRINI MIRABETE, CELSO DELMANTO, FLÁVIO AUGUSTO MONTEIRO DE BARROS, entre outros); b) um fato típico, antijurídico, culpável e punível (BASILEU GARCIA, MUÑOZ CONDE, HASSEMER, BATTAGLINI, JIMENEZ DE ASÚA, ANTÓN ONECA, GIMBERNAT ORDEIG, GIORGIO MARINUCCI e EMILIO DOLCINI, entre outros); c) um fato típico e culpável, estando a antijuridicidade ínsita ao próprio tipo (MIGUEL REALE JÚNIOR, entre outros adeptos da teoria dos elementos negativos do tipo); d)
fato típico, antijurídico e punível, constituindo a culpabilidade a ponte que liga o
crime à pena(LUIZ FLÁVIO GOMES); e) um fato típico, antijurídico e culpável. Nesta corrente, que é majoritária, no Brasil e no exterior, e com a qual concordamos, dividem-se finalistas e pós-finalistas (ASSIS TOLEDO, HELENO FRAGOSO, JUAREZ TAVARES, JOSÉ HENRIQUE PIERANGELI, EUGENIO RAÚL ZAFFARONI, FERNANDO DE ALMEIDA PEDROSO, JAIR LEONARDO LOPES, CEZAR ROBERTO BITENCOURT, LUIZ REGIS PRADO, RODOLFO TIGRE MAIA, JORGE ALBERTO
ROMEIRO, LUIZ LUISI, DAVID TEIXEIRA DE AZEVEDO, ROGÉRIO GRECO, FERNANDO GALVÃO, REINHART MAURACH, HEINZ ZIPF, MIR PUIG, ROXIN, entre outros), causalistas (NÉLSON HUNGRIA, FREDERICO MARQUES, ANÍBAL BRUNO, MAGALHÃES NO-RONHA, PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR, VICENTE SABINO JÚNIOR, SALGADO MARTINS, EUCLIDES CUSTÓDIO DA SILVEIRA, MANOEL PEDRO PIMENTEL, ROQUE DE BRITO ALVES, BAUMANN, MEZGER, entre outros) e os adeptos da teoria social da ação, que se propõe a ser uma tentativa de ajuste, num só quadro, dos principais aspectos do causalismo e do finalismo (JESCHECK, WESSELS, SCMHIDT, ENGISCH, WOLFF, entre outros).
Sobre a visão da doutrina penal, já temos citações dos conceitos criados para explicar o que é o crime, nos três principais aspectos que foram encontrados na doutrina pesquisada. Agora, analisaremos o que a matéria de criminologia fala sobre o assunto.
2.2 CONCEITO DE CRIME SOB A VISÃO DA CRIMINOLOGIA
Calhau (2007, p. 33) cita o conceito de delito de Fernando Capez em um primeiro momento, como já citado aqui. Entretanto, aquele autor rebate o constructo, entendendo que os aspectos (formal e o material) não esclarecem a definição exata do que é crime, por serem rasos e não explicitarem com profundeza o fenômeno criminológico.
Shecaira (2014, p. 46) também critica a metodologia utilizada pela doutrina penal e cita, por exemplo, a visão de Jesus (2013) para afirmar que é muito elementar o conceito de delito por eles ensinado. Isso porque aquele autor entende que a ação típica, ilícita e culpável é muito simples, na análise do estudo, ao passo que o exame da matéria, para o Direito Penal e para a Criminologia, é muito diferente. No primeiro, é tão somente a visão daquilo que é a conduta do indivíduo. Já na segunda, o crime deve ser afrontado como um episódio público e um problema da sociedade, devendo também observar a época em que ele ocorreu para analisar o seu contexto.
Ainda, o mencionado autor preconiza que a conduta deve ter incidência massiva na população, incidência aflitiva do fato e que haja persistência “espaço-temporal” deste, para imputá-lo como uma conduta típica, devendo, inclusive, existir o consenso a respeito de como combater a conduta execrada pela sociedade (SHECAIRA, 2004, p. 47).
Certo é que, mesmo tendo as visões acerca do Direito Penal e da Criminologia, o conceito de crime é amplamente difuso e complexo, não sendo totalmente uniforme pelo que se nota nas doutrinas apresentadas. Das leituras, tiramos, como exemplo, o espaço-tempo que ele permeia, bem como a inteligência do criminoso e de outros fatos que ocorrem para o nascimento da conduta criminal e que são analisados pela Criminologia.
E sobre a doutrina penalista, notamos que, mesmo que ela não tenha chegado a uma definição única, o que se nota é que o conceito analítico é o mais difundido no Direito Penal brasileiro e o que mais se amolda à realidade.
Por isso é que nos filiamos nesta linha de pensamento e iremos agora explicitar as teorias que permeiam o crime, na divisão feita na doutrina penalista e, em momento posterior, a análise fato típico e seus elementos.
2.3 TEORIAS DA CONCEPÇÃO DO CRIME: A TEORIA BIPARTIDA E A TRIPARTIDA
Diversas teorias permeiam o conceito de crime. Insta mencionar, também, que, segundo Estefam e Gonçalves (2016, p. 296), existem correntes que tratam do crime como um fato antijurídico, ilícito, culpável e punível, tratando-se da corrente quadripartida. Segundo eles, esta teoria tem base frágil, posto que a punibilidade não pode ser considerada elemento do crime, visto que é algo exterior a ela. Finalizam explicando que, ainda que tenha acontecido um crime, mas que por implicações alheias à conduta delituosa, não se pode aplicar a sanção (por exemplo, a prescrição). Por este motivo, esta teoria está em desuso.
Chaves (2014), por sua vez, cita outra corrente minoritária, a teoria pentapartida, defendida por Francesco Carnelutti. Este adota uma forma diferente de analisar o crime. Sua qualificação leva em conta como se o crime fosse um negócio jurídico, dando, ainda, peculiaridades inerentes a ele, quais sejam: a legitimidade, a causa, a capacidade, a vontade e a forma.
Devido à maior utilidade das teorias bipartida e tripartida, nelas iremos basear o estudo e demonstrar suas peculiaridades, principalmente quanto à questão da culpabilidade, que é o aspecto que divide as duas correntes.
2.3.1 Teoria bipartida
Segundo ensina Capez (2014, p. 130-131), a concepção bipartida considera que a culpabilidade não entra na conceituação de crime. Entende que a culpabilidade não pode ser um elemento exterior da ponderação exercida pelo autor do delito e, ao mesmo tempo, estar contido nele. Assim, não existe o crime culpado, mas deve existir o autor de crime culpado.
Desse modo, cita como exemplo de que a culpabilidade na aplicação da medida de segurança tem dois requisitos: prática de crime (para o internato de um agente, deve-se ter a determinação judicial, havendo a prova de prática de delito), adicionado da ausência de culpabilidade (inimputabilidade do agente). Por esse motivo, entende que pode haver crime sem culpabilidade (CAPEZ, 2014, p. 131).
Na mesma linha, entende Estefam e Gonçalves (2016, p. 297-298) que o crime é fato típico e antijurídico. Eles afirmam que crime é um fato típico, devendo estar previsto em lei (tipo penal) e deve ser ilícito, pelo fato de que as leis criminais declaram que não há crime quando existe uma excludente de ilicitude.
Barros (2009, p. 127) considera que a teoria bipartida é a que mais se adequa à ciência criminal e, por isso, a que mais soluciona os problemas da discussão. Isto porque, segundo ele, com a predominância do finalismo e, hodiernamente, com a teoria jurídico-penal da conduta, a culpa e o dolo deixaram de fazer parte da culpabilidade e passaram a constituir a conduta. Destarte, acabou se esvaziando o conceito da culpabilidade, devendo ser tratada como um dos pressupostos da pena, por isso, deixando de ser considerado elemento do crime.
Resumidamente, entendem os seguidores desta teoria de que o enfoque do conceito de crime é somente no fato típico e antijurídico, sendo que a culpabilidade dela não faz parte, sendo um dos pressupostos da aplicação da pena.
2.3.2 Teoria tripartida
Preconizam Estefam e Gonçalves (2016, p. 297) que esta é a doutrina predominante no Brasil. Esta corrente ensina que não haverá crime se não ocorrer uma conduta que é desmerecedora de reprovabilidade. Nesta forma, a culpabilidade deve integrar o conceito.
Ademais, os adeptos desta linha de pensamento entendem que considerar a culpabilidade como pressuposto da pena é adjetivá-la, de modo que seria utilizada a qualquer requisito do crime, porque se inexistente a culpabilidade, não haveria imposição da pena, ainda que presentes a antijuridicidade e o fato típico (ESTEFAM; GONÇALVES, 2016, p. 297-298).
Portanto, a teoria tripartida considera a culpabilidade como um dos seus elementos para o nascimento do crime, posto que, sem ela, não haverá pena, sendo esta um dos pressupostos do delito.
Há que se considerar que estas classificações não se confundem com a classificação das infrações penais. Estas também são classificadas na doutrina entre Tripartida e Bipartidas.
Assim, ensina Jesus (2011, p. 225-226) que a legislação penal francesa e alemã, dentre outras, separam a infração penal entre delitos, crimes e contravenções. Já a mais utilizada, a bipartida, separa entre crimes e contravenções, que é o sistema utilizado, inclusive, no Brasil.
Como vimos, temos duas linhas principais de pensamento para a conceituação do crime, na doutrina penal. Importante, então, foi mostrar quais os aspectos que levaramm tais linhas de pensamento a serem tão debatidas.
Agora, partimos para o estudo dos pressupostos do crime, nas duas correntes, com a explicação do fato típico com seus elementos, a ilicitude com ênfase no aspecto analítico e a culpabilidade, esta que é o divisor de águas das duas teorias.
2.3.2.1 DO FATO TÍPICO
Convém iniciarmos o assunto trazendo um conceito do que é fato típico. Conforme nos mostra Capez (2014, p. 132), o doutrinador explica que é o fato material que se encaixa impecavelmente aos elementos previstos na norma penal. Ensina, ainda, que fato material é aquele ato que pode ou não estar descrito na lei. Assim, a tipicidade é desprezível para a presença do fato material.
Pelo exposto, nem todo fato material é típico, uma vez que nem toda conduta humana é crime.
Pela complexidade do fato típico e a sua importância nos julgados presentes no final do estudo, iremos mostrar quais elementos formam o conteúdo do que pode tornar um fato típico ou não, podendo, caso não se encaixe nos elementos, ser determinada conduta tão somente um fato material.
Leciona Capez (2014, p. 132) que o conceito do fato típico é o fato material que se encaixa nos elementos previstos na lei penal. Então, apresenta-nos quatro elementos do crime, quais sejam: a) conduta dolosa e culposa; b) resultado (só nos crimes materiais); c) nexo causal (só nos crimes materiais) e d) tipicidade.
Jesus (2011), por sua vez, considera que os componentes que se encaixam no fato típico são os mesmos mostrados com a doutrina de Capez e de Greco, acrescentando a imputação objetiva como um quinto elemento.
Já Estefam e Gonçalves (2016, p. 323-324) fazem a divisão de acordo com o finalismo; ou seja, o crime doloso e o crime culposo possuem dois fatos típicos distintos. Na linha de pensamento desses autores, entendem que, apesar da proximidade, devem ser distinguidos, uma vez que dolo e culpa não integram a culpabilidade (como aceitavam os neoclássicos e clássicos), mas que fazem parte do fato típico.
Então, consideram que nos delitos dolosos o fato típico possui o elemento da conduta dolosa e da tipicidade. Nos dolosos materiais, incidem os anteriores e mais três quais sejam: relação de imputação objetiva, nexo causal e resultado. Já nos crimes que sejam culposos, devem ser analisadas a conduta voluntária, resultado involuntário, nexo causal, tipicidade, previsibilidade objetiva do resultado, quebra do dever de cuidado objetivo e a relação de imputação objetiva (ESTEFAM; GONÇALVES, 2016, p. 324).
O debate na doutrina estudada mostra que o fato típico não possui um enquadramento único, ou seja, não há uma homogeneidade no debate. Mas pela pequisa realizada, notamos que os quatro elementos mais presentes foram: a conduta, o resultado, o nexo de causalidade e a tipicidade.
Por isso, iremos dividir em subtópicos, para explicá-los de maneira mais inteligível.
2.3.2.1.1.1 Da conduta
Toda atitude humana é algo que pode ser, ou deixar de ser, considerada crime. Na análise temporal da humanidade, temos ações que, com o passar do tempo, acabam se tornando ou deixando de ser imorais e antiéticas, conforme a evolução da interpretação da conduta e conforme a época vivida pela sociedade.
Segundo Jesus (2011, p. 267), a conduta somente se refere àquela que é referente ao comportamento humano. Assim, somente o homem pode exprimir sua atitude como expressão individual de sua personalidade.
Capez (2014, p. 132) explicita que a conduta é a “ação ou omissão humana, consciente e voluntária, dirigida a uma finalidade”. Dessa forma, cita o pensamento como exemplo: enquanto ele permanecer trancafiado na consciência, em nada servirá para o Direito Penal.
Interessante também é o ponto de vista trazido por Estefam e Gonçalves (2016, p. 324). Mesmo citando a ideia finalista, que entendia que a conduta era entendida como a ação ou omissão humana, consciente e voluntária e dirigida a uma finalidade, lembraram dos crimes cometidos pelas pessoas jurídicas.
Como dito antes (JESUS, 2011), cita como exemplo um animal, que não tem a consciência de um crime por ele perpetrado, mas aquele que deveria ter o dever de guarda dele é que será responsabilizado, posto que a atitude humana de observância sobre o primeiro é que faz com que a figura do delito nasça.
Então, concluímos que, para que exista um crime, a conduta é inerente ao fato típico, mesmo que de forma omissiva, posto que, de forma sucinta, as elementares do crime são verbos de ações humanas que exprimem a aplicação do delito ao fato que a lei define como crime.
2.3.2.1.1.2 Do resultado
A terceira lei de Newton define que, para toda ação (aplicação de uma força), realizada sobre um objeto, existirá outra reação (resposta da força) de mesmo valor e direção, mas de sentido (SILVA JÚNIOR, s.d.).
Usando por analogia este conceito da física, podemos estabelecer que, para toda conduta humana ilícita e criminosa, teremos um resultado, podendo ele se adequar de maneira a criar consequências no mundo jurídico, principalmente no âmbito penal.
Para Capez (2014, p. 173), o resultado tem como conceito a “modificação no mundo exterior provocada pela conduta”.
Já Jesus (2.011, p. 282) o conceitua como: “modificação do mundo exterior provocada pelo comportamento humano voluntário”.
Estefam e Gonçalves (2016, p. 332-333) dividem o resultado em duas espécies, sendo o resultado naturalístico e jurídico. O primeiro se adequa às posições anteriores, que descrevem a modificação no mundo exterior, provocada pela conduta. Os citados autores só consideram nesta classificação os crimes materiais, posto que, nestes, existe a consumação. Já o segundo critério consiste na lesão ou ameaça da lesão ao bem jurídico que a norma penal salvaguarda e, segundo eles, esta é a corrente mais aceita na doutrina moderna.
Portanto, temos que o resultado nada mais é que o comportamento que modifica o mundo, após o ato cometido pelo agente, sendo a consequência daquilo que pode ser até considerado crime.
Se o fato em nada alterar a vida das pessoas ou caso se tratar de algo que é inerente à simples conduta humana, em nada afetará o mundo jurídico, tampouco será criado um tipo penal para a ação do agente.
2.3.2.1.1.3 Da relação de nexo/causalidade
Agora, abordaremos o terceiro elemento que o fato típico traz, sendo denominado nexo de causalidade.
Nesse sentido, o conceito de Jesus (2011, p. 287) sobre o tema:
Cuida-se de estabelecer quando o resultado é imputável ao sujeito, sem atinência à ilicitude do fato ou à reprovação social que ele mereça (culpabilidade). Ex.: A mata
B a golpes de faca. Há o comportamento humano (ato de desferir facadas) e o
resultado (morte). O primeiro elemento é a causa; o segundo o efeito. Entre um e outro há uma relação de causalidade, pois a vítima faleceu em conseqüência dos ferimentos produzidos pelos golpes de faca. Ao estabelecer-se esse liame o juiz não irá indagar se o sujeito agiu acobertado por uma causa de exclusão de antijuridicidade ou da culpabilidade. Verificará apenas se a morte foi produzida pelo comportamento do agente, pois a ilicitude e a culpabilidade pressupõem a imputação do fato a um sujeito. Somente após apreciar a existência do fato típico, no qual se inclui o nexo causal entre a conduta e o evento, é que fará juízos de valor sobre a ilicitude e a culpabilidade (grifos do autor).
Assim, preceitua ainda que o nexo de causalidade é aquilo que faz com que o ato do agente exprima a conduta possa ser tipificada na Lei penal, adequando-se, assim, à ilicitude do feito e ligando os dois de forma inseparável (JESUS, 2011, p. 288).
Na doutrina de Capez (2014, p. 174), ele traz que o conceito de nexo de causalidade é o elo concreto, material, físico e natural, que determina o comportamento do agente e a decorrência naturalística por ele perpetrada, por meio do qual é viável dizer se causou ou não a ilicitude em análise.
Já Estefam e Gonçalves (2016, p. 334-335) mostram que o nexo é aquilo que liga o seu efeito ao resultado proveniente. Então, trata-se do vínculo que une a causa ao problema por ela gerado.
Desse modo, concluímos que o nexo causal é aquilo que liga a conduta que o agente fez e o resultado por ele perpetrado.
Caso não exista esse vínculo criado por ele [agente], inexistirá o resultado atribuído, deixando-o livre da punição penal uma vez que por motivos óbvios ele jamais poderá ser considerado culpado por algo pelo qual não exista correspondência para consigo.
2.3.2.1.1.4 Tipicidade
Conforme estudado aqui, o fato típico tem elementos basilares, tais como o resultado, a conduta do agente e o nexo de causalidade. Porém, estes três elementos em nada servirão se eles não se adequarem a um preceito de lei. E é neste que reside a tipicidade.
Sobre o conceito de tipicidade, Capez (2014, p. 207) ensina que é:
[...] a subsunção, justaposição, enquadramento, amoldamento ou integral correspondência de uma conduta praticada no mundo real ao modelo descritivo constante da lei (tipo legal). Para que a conduta humana seja considerada crime, é necessário que se ajuste a um tipo legal. Tempos, pois de um lado, uma conduta da vida real e, de outro, o tipo legal de crime constante da lei penal. A tipicidade consiste na correspondência entre ambos.
De uma maneira simples, poder-se-ia dizer que a tipicidade é uma relação de integração entre o tipo legal e o crime.
Na forma sucinta mostrada por Jesus (2011, p. 300), ele explica que a tipicidade é a correlação entre o fato praticado pelo propulsor da ação com a descrição existente na lei penal incriminadora.
Dessa forma, entendemos que a tipicidade é a devida adequação do ato (omissivo ou comissivo) praticado, tendo como base o modelo genérico previsto na lei penal, ou seja, uma norma que qualifica a ação do indivíduo com um tipo previsto no código que regula as leis criminais.
2.3.2.2 DA ANTIJURIDICIDADE
Como as doutrinas apontam a conceituação de crime como fato típico, antijurídico e culpável (doutrina majoritária), iremos tratar neste estudo sobre o aspecto da antijuridicidade e da culpabilidade.
Segundo nos ensina Jesus (2011, p. 397-398), preliminarmente é possível conceituar de forma rasa a antijuridicidade como algo contrário ao Direito. Assim, não basta que o comportamento seja típico, ou seja, que a conduta esteja presente no ordenamento. É preciso que seja ilícito, incidindo assim a reprovabilidade do ordenamento legal, tendo a necessidade de que o agente tenha cometido o fato com os requisitos também presentes na culpabilidade. Assim, o crime surge como fato típico e antijurídico.
Interessante mencionar que o doutrinador inverte a situação para explicar a antijuridicidade. Menciona que o antijurídico é sempre fato típico, a não ser que esteja abarcado por uma das excludentes de ilicitude. (JESUS, p. 398).
Greco (2017, p. 419 e 421-422) aduz que antijuridicidade e ilicitude são sinônimos. Conceitua os termos, análogos, como a relação de incompatibilidade, de antagonismo entre a ação do agente e o ordenamento jurídico. Explica que a ilicitude no conceito analítico de crime se baseia na teoria da ratio cognoscendi. Conforme esta teoria, geralmente o fato típico será antijurídico, somente se retirando esta condição se presente uma causa de justificação.
Mirabete e Fabbrini (2013, p. 159) resumem que antijuridicidade é a contraposição entre uma conduta e a sua previsão no ordenamento jurídico. Assim, ensinam que o fato típico, até que se prove o contrário, é um fato que, devido a sua previsão na norma penal, é antijurídico.
Então, nota-se que a ilicitude pode ser retirada se presente uma das suas excludentes. Assim, caso exista um fato típico, que qualifica determinada conduta do agente, há que ser considerada lícita se o ordenamento permitir tal atitude sobre determinadas circunstâncias previstas na Lei. Insta mencionar que as doutrinas separam a antijuridicidade como material e formal. Por isso explicaremos adiante a classificação e suas nuances.
Capez (2014, p. 291) aduz que a ilicitude formal é a mera contraposição do fato à sua previsão no ordenamento legal, sem qualquer análise sobre a reprovabilidade social do comportamento. Desse modo, o fato é ilícito porque não há qualquer das causas que excluam a sua atuação, mesmo que o corpo social repute tal ação reprovável.
Barros (2009, p. 315) ensina que a antijuridicidade formal determina ao legislador a função de escolher a licitude ou não dos fatos, amarrando as mãos do magistrado, que fica inibido de investigar e ponderar a sociabilidade da conduta analisando as exigências do bem comum.
Sobre a material (também conhecida como substancial) é aquela que considera a lesão ou a ameaça a determinado bem jurídico defendido pela lei penal violada. Dessa forma, é a conduta que a sociedade inibe, ou seja, o caráter anti-social do fato típico. Explica, ainda, o mesmo doutrinador que, para a classificação na antijuridicidade, não importa que o fato somente fira interesses socialmente defendidos, mas que deve se revestir de tipicidade (que é a antijuridicidade formal), porque este é a defesa do princípio da reserva legal, que inibe a criação de crime por arbítrio judicial ou pelo uso da analogia (BARROS, 2009, p. 315).
Jesus (2011, p. 399) mostra que a questão da antijuridicidade formal é aquela que considera o crime sob o ponto de vista da técnica jurídica, sob o prisma da lei. Já na antijuridicidade material, esta olha o crime pelo aspecto dos bens protegidos pela norma penal. Portanto, conclui que sob o aspecto material o crime fere um interesse tutelado pela norma penal, sob o prisma formal, é um fato típico e antijurídico.
Interessante, nesta discussão, é a crítica trazida por Sheila Bierrenbach (1996, p. 107) acerca da distinção sobre os aspectos material e formal. Vejamos:
A distinção não tem sentido. Nesta ordem de ideias, se as normas penais, proibitivas ou imperativas, são construídas com a finalidade de proteger bens jurídicos, torna-se evidente que toda oposição à norma penal implica lesão ou perigo de lesão a um bem tutelado. Confundem-se, portanto, ilicitude formal e material, não havendo razão para a distinção. Ilicitude constitui, pois, relação de antagonismo entre a conduta e a norma penal incriminadora, do que decorre dano ou periclitação do bem jurídico tutelado.
Esta concepção unitária é mostrada por Matos (2008, p. 404). Entende ele que esta concepção é a mais correta. Isto pelo fato de que, um comportamento humano que se contrapõe com a ordem jurídica não pode deixar de expor, ou então de lesar, bens jurídicos defendidos pela mesma ordem jurídica. Por isso, entende que a ilicitude deve ser considerada como uma só.
Desse modo, entendemos ser justa a crítica da autora e do autor mencionados. De maneira coerente, notamos que a distinção é desnecessária. Parece-nos que a ilicitude, a nosso ver, deva ser uma coisa só, posto que se a formalidade defende na forma da lei, esta foi criada para defender um bem jurídico tutelado.
2.3.2.3 DA CULPABILIDADE
Analisemos agora a terceira característica presente na maioria das doutrinas brasileiras, no conceito analítico de crime, conforme já citado por Nucci (2017, p. 16) na parte 2.1.3 deste escrito.
Capez (2014, p. 318) conceitua a culpabilidade como a possibilidade de declarar um indivíduo culpado por uma infração penal. Por isso, costuma-se definir a culpabilidade como um juízo de reprovação e censura aplicada sobre o indivíduo que praticou um fato típico e ilícito. Considera dessa forma, que a análise do autor do delito não é um elemento do crime, mas um pressuposto para a aplicação da pena.
Isto pelo fato de que sendo um juízo de valores, não considera que isto possa estar dentro do conceito de crime, como um elemento, mas fora dele, como uma ponderação externa de valor do sujeito (CAPEZ, 2014, P. 318).
Na mesma linha que considera o crime conduta típica e antijurídica, Delmanto et
al (2016, p. 91) entendem que a culpabilidade é o juízo de reprovabilidade do injusto
desenvolvida pelo agente. Concordam, assim, que o seu pressuposto é o discernimento do agente, assim, aquele que tem a capacidade para entender a ilicitude do seu ato, podendo se comportar conforme seu próprio entendimento, citando como exemplo pessoas que possuem a inteligência para conter seus impulsos.
Jesus (2011, p. 503) entende da mesma forma que os anteriores. No aspecto analítico, o crime é somente aquele típico e antijurídico. Desse modo, entende que a culpabilidade serve para verificar a capacidade de compreensão do caráter ilícito do fato no momento da prática do crime. Caso o agente possua doença mental, a sua capacidade de entender o ato o isenta de pena.
Mirabete e Fabbrini (2013, p. 182) resumem que a culpabilidade é a reprovabilidade da conduta típica e antijurídica.
Já Bittencourt (2012, p. 948-949) discorda dos anteriores. Segundo ele, o delito só o é quando presentes a ação típica, antijurídica e a culpabilidade, sendo eles predicados de um substantivo, a conduta humana, na qual reside e é definida como um crime.
Segundo o autor supracitado, tradicionalmente é conceituada como um juízo individualizado de valência sobre a responsabilidade penal, e representa um direito para o transgressor, diante da possibilidade de excesso de poder punitivo do Estado (BITTENCOURT, 2012, p. 945).
Nota-se, evidentemente, que a doutrina claramente diverge sobre o aspecto analítico do crime, diversificando o debate sobre a culpabilidade ser ou não um pressuposto da aplicação da pena.
Entrementes, concordamos com aqueles que entendem que a culpabilidade não é um dos critérios para a classificação do crime. Entendemos que ela é um pressuposto da aplicação da pena, por expressa previsão legal no capítulo que trata da aplicação da pena no Código Penal Brasileiro.
2.4 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
Como vivemos em um Estado Democrático de Direito, no qual escolhemos nossos legisladores para nos representar, cabe a eles a escolha das nossas limitações. Então, adequamo-nos aos preceitos legais que nos permeiam, abrindo mão da nossa liberdade de decisão para que as normas limitem e nos adequem para vivermos em sociedade.
E nesse vínculo que criamos com a liberação da nossa individualidade em prol da interpretação das leis, insta mencionar a crítica demonstrada por Beccaria (2013, p. 40-41). Dizia ele que se a interpretação das leis fosse um mal, a obscuridade que dela acarreta com a sua interpretação errônea seria um desfortúnio, caso as leis fossem escritas em vernáculo diferente daquele que o povo possui.
Ou seja, na época dele, as leis deveriam ser escritas na língua comum e entendidas por todos que a lêem, porque se assim não o fosse, seria uma grande injustiça, uma vez que nem o próprio povo entende a lei que foi redigida pra ele.
Por isso dizia que quanto maior fosse o número daqueles que tiverem o código de leis nas mãos, menor seriam os crimes, porque na época havia crimes pelo fato de que a
própria nação não tinha consciência daquilo que poderia ser classificado como delito, posto que sequer conheciam a língua que explicava as leis (BECCARIA 2013, p. 41).
Segundo os autores Streck e Morais (2003, p. 86-87):
O Estado de direito surge desde logo como o Estado que, nas suas relações com os indivíduos, se submete a um regime de direito quando, então, a atividade estatal apenas pode desenvolver-se utilizando um instrumental regulado e autorizado pela ordem jurídica, assim como, os indivíduos – cidadãos – têm a seu dispor mecanismos jurídicos aptos a salvaguardar-lhes uma ação abusiva do Estado (Grifos do autor).
Então, para nos salvaguardamos dos nossos direitos, hodiernamente necessitamos de normas reguladoras para conviver em grupos. E diferente não é no nosso Código Criminal. Cabe a ele nos dizer que tipos de condutas podem ser punidas pelo Estado. Compilação de artigos que por meio dos políticos, eleitos democraticamente pelo povo, são os responsáveis em ditar quais as condutas que são reprováveis e puníveis de acordo com cada momento vivido.
Como recém estudamos antes, não há crime sem lei anterior que o defina e nem pena sem prévia cominação legal. E aqui reside um dos fundamentos da tipicidade, elemento do fato típico conforme demonstrado alhures.
Este direito está estampado na nossa Constituição Federal (BRASIL, CRFB, 2017), no art. 5º, que dispõe sobre os direitos e garantias fundamentais de seus administrados. Mais precisamente no inciso XXXIX, conforme:
Art. 5º: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;
[...] (BRASIL, CRFB, 2017, grifo nosso).
Insta mencionar, também, que alguns autores trazem este princípio com a nomenclatura de “princípio da reserva legal”, também previsto no Código Penal, em seu artigo primeiro, caput “não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal” (BRASIL, 2017).
Leciona Rodrigues (2010, p. 5) que este é o princípio base e primordial de todos os princípios penais, garantindo a segurança jurídica e impedindo o mau uso da lei para o cometimento de arbitrariedades e imposições. Deste modo, dando direito ao Estado de punir (jus puniendi) somente quando houver expressa determinação legal, devendo ser anterior e
escrita, conforme o adágio em latim: “nullum crimem, nulla poena sine lege praevia, scripta
et stricta”.
Jesus (2011, p. 103) comenta sobre o aspecto político do princípio analisado. Assim, entende que o cânone do direito penal é uma garantia constitucional [já mostramos] e que demonstra a liberdade civil. Desse modo, a proteção prevista nos dá o direito de fazermos tudo o que queremos, desde que a lei não proíba. Esta que limita e destaca as atividades legítimas, diferenciando das ilícitas.
Capez (2014, p. 56) ensina sobre o aspecto histórico do princípio. Explica que o adágio supramencionado foi criado por Paul Johann Anselm von Feuerbach. Contudo, seu nascimento se deu com a Magna Charta Libertatum de 1215, dos ingleses para o Rei João Sem Terra. Nela, o art. 39 previa que nenhum homem seria preso, se não existisse pena prevista em lei local. Explicou, também, que o princípio ganhou força com o Iluminismo, com a Teoria do Contrato Social, de Rousseau, uma vez que o indivíduo só abriria sair do seu estado de liberdade para conviver em sociedade se tivesse o mínimo garantido contra o arbítrio, uma vez que só seria punido se houvesse teses antecedentes, que servissem pra todos.
Posteriormente, o fundamento ganhou força em diversos outros documentos, como o Bill of Rights, de 1774, firmado na Filadélfia e a Declaração Universal dos Direitos do Homem, nascida na Revolução Francesa de 1789. No Brasil, esse farol norteador foi reproduzido em todas as Constituições, desde 1824 (CAPEZ, 2014, p. 56).
O aspecto jurídico do princípio, de maior relevância, conforme explicam Estefam e Gonçalves (2016, p. 117):
Do ponto de vista jurídico, o princípio reside na exigência de perfeita subsunção entre a conduta realizada e o modelo abstrato contido na lei penal. Deve existir uma perfeita e total correspondência entre ambos. Assim, por mais grave que seja, se a ação ou omissão não estiver prevista em lei anterior como criminosa, ficará a salvo de qualquer sanção penal.
Dessa adequação trazida pelos autores, temos que o princípio da legalidade é também um dos elementos do fato típico, qual seja a obrigação da tipicidade para existir crime, conforme demonstrado no item “2.1.1.4”, deste estudo.
Insta mencionar, também, outra gigante importância desse cânone. Ele é de tamanha importância, que é consagrado como cláusula pétrea na Constituição Federal do Brasil. Há que se considerar que ele inibe a arbitrariedade do jus puniendi (poder de punir) do Estado, sendo a chave para a nossa liberdade.
Portanto, vimos a importância e os fundamentos que permeiam o tão aclamado princípio da legalidade, citado por alguns como reserva legal e outros autores que acabam trazendo diferença entre os dois. De qualquer modo, reside grande parte da discussão que travaremos a frente, por isso tão importante o esclarecimento do fundamento explicado.
2.4.1 Desdobramentos do princípio da legalidade
Filiamo-nos a ideia de Capez (2014, p. 57-58), na qual o princípio da legalidade se desmantela em dois outros, quais sejam ao da reserva legal e o da anterioridade da lei penal. Começaremos, então, com o primeiro.
Segundo o autor, somente a Lei, no seu sentido mais raso é a que pode cominar penalidades, devendo ela emanar do poder estatal, qual seja do poder legislativo. Ainda, esclarece que o princípio emana da qualidade da reserva absoluta da lei, que inadmite qualquer criação de norma penal fora da competência a ela reservada.
Desse modo, a competência para criação desde tipo de legislação é absoluta e explícita na Constituição Federal. Por esse motivo, cita como exemplo a Medida Provisória (MP), que pode ter força de lei, mas não pode criar no âmbito do Direito Penal, uma vez que a matéria é indelegável. Acaso algum órgão que tenha a competência dos órgãos constitucionais para as MP assim o fizessem, estariam invadindo a separação dos Poderes do Estado (CAPEZ, 2014).
Além disso, a Constituição Republicana de 1988 (BRASIL, CRFB, 2017) é bem clara nesse sentido. Segundo o seu art. 62, § 1º, inc. I, é vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria relativa a direito penal, processual penal e processual civil.
Dessarte observamos uma ideia da força do princípio em comento, que reserva a matéria tão somente ao Poder Legislativo.
Bitencourt (2012, p. 90) explica que este dogma delimita que determinadas matérias devem ser feitas obrigatoriamente por meio de lei formal, conforme as previsões da Constituição.
Subsequentemente indica que deste preceito emana do princípio da taxatividade, que é uma garantia para a segurança jurídica da estrutura criminal, indo ao encontro da ideia do autor precedente que também considera que só os legisladores é que tem atribuições para poderem determinar condutas puníveis (BITENCOURT, 2012, p. 90).
