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UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA
STELLA SILVIA DIAS
O INSTITUTO DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA NA ESFERA ADMINISTRATIVA DIANTE DO CÓDIGO BRASILEIRO DE AERONÁUTICA.
Palhoça - SC 2019
STELLA SILVIA DIAS
O INSTITUTO DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA NA ESFERA
ADMINISTRATIVA DIANTE DO CÓDIGO BRASILEIRO DE AERONÁUTICA
Monografia apresentada ao Curso de Pós-Graduação Lato Sensu em Gestão e Direito Aeronáutico, da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito à obtenção do título de Especialista em Direito Aeronáutico.
Orientação: Dr. Giovani de Paula, MSc.
Palhoça - SC 2019
STELLA SILVIA DIAS
O INSTITUTO DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA NA ESFERA
ADMINISTRATIVA DIANTE DO CÓDIGO BRASILEIRO DE AERONÁUTICA
Esta Monografia foi julgada adequada à obtenção do título de Especialista em Direito Aeronáutico e aprovado em sua forma final pelo Curso de Pós-Graduação Lato Sensu em Gestão e Direito Aeronáutico, da Universidade do Sul de Santa Catarina.
Palhoça, 30 de janeiro de 2019.
_____________________________________________________ Professor orientador: Dr. Giovani de Paula, MSc.
Universidade do Sul de Santa Catarina
_____________________________________________________ Prof. Adriano Manterdal, MSc.
RESUMO
Conteúdo apresentado como trabalho de conclusão do curso gestão e direito aeronáutico voltado ao estudo das sanções administrativas previstas no Código Brasileiro de Aeronáutica (CBA). Apresenta a legitimidade da sanção administrativa pela autoridade aeronáutica abordando o interesse público, os poderes administrativos da Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC) e as premissas do processo administrativo sancionador. Detalha as atividades de fiscalização sob competência da ANAC e apresenta as providências administrativas adotadas em caso de descumprimento da legislação vigente por esta Agência Reguladora. Aborda o instituto da solidariedade e estuda a possibilidade de a administração fazer uso deste. Apresenta o escopo e histórico dos julgamentos dos processos sancionadores da Superintendência de Padrões Operacionais – SPO da ANAC dos anos 2016 a 2018. Interpreta as providências administrativas previstas nos artigos 299 e 302 do CBA e analisa as ementas disponíveis no “Sistema de Multas
e Infrações – SMI” utilizadas pelos agentes da ANAC para a lavratura de autos de infração com
ênfase na análise do instituto da solidariedade para evitar possíveis excessos pela administração.
Palavras-chave: Infração. Código Brasileiro Aeronáutica. Direito Aeronáutico.
ABSTRACT
Content presented as work to complete the course management and aeronautical law focused on the study of administrative sanctions foreseen in the Brazilian Aeronautical Code (CBA). It presents the legitimacy of the administrative sanction by the aeronautical authority addressing the public interest, the administrative powers of the National Aviation Agency Civil (ANAC) and the premises of the sanctioning administrative process. It details the inspection activities under the authority of ANAC and presents the administrative measures adopted in case of non-compliance with the current legislation. It addresses the Institute of Solidarity and studies the possibility of the administration making use of it. It presents the scope and history of the judgments of the sanctioning processes of the Superintendency of Operational Standards – SPO of ANAC from 2016 to 2018. It interprets the administrative measures provided for in articles 299 and 302 of the CBA and analyzes the reports available in the “Fines and Infringements
System - SMI” used by the ANAC agents for drawing up infraction notices with an emphasis
on the analysis of the institute of solidarity to avoid possible excesses by the administration.
Keywords: Infraction. Brazilian Aeronautical Code. Aeronautical Law. Solidarity
SUMÁRIO
1. INTRODUÇÃO ... 7
2. LEGITIMIDADE DA APLICAÇÃO DE SANÇÃO ADMINISTRATIVA PELA AUTORIDADE AERONÁUTICA ... 10
2.1.INTERESSE PÚBLICO ... 12
2.2.PODERES ADMINISTRATIVOS ... 13
2.3.LEGITIMIDADE DO PODER SANCIONADOR DA ANAC ... 16
2.4.PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR (PAS) ... 18
2.5.INTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO ... 21
2.6.ABUSOS DE PODER ... 22
2.7.INSTITUTO DA SOLIDARIEDADE ... 23
3. ATIVIDADES DE FISCALIZAÇÃO SOB COMPETÊNCIA DA ANAC E SUAS PROVIDÊNCIAS ADMINISTRATIVAS ... 26
3.1.NATUREZA DAS ATIVIDADES DE FISCALIZAÇÃO ... 26
3.2.COMPÊNDIO DE ELEMENTOS DE FISCALIZAÇÃO ... 29
3.3.NORMATIVO SANCIONADOR DA ANAC ... 30
4. SOLIDARIEDADE NO ÂMBITO DOS JULGAMENTOS DOS PROCESSOS SANCIONADORES DA SPO ... 34
4.1.ESCOPO DOS JULGAMENTOS DE PROCESSOS SANCIONADORES DA SUPERINTENDÊNCIA DE PADRÕES OPERACIONAIS - SPO ... 36
4.2.JULGAMENTO DE PROCESSOS ADMINISTRATIVOS SANCIONADORES PELA ANAC ... 41
4.3.ANÁLISE DO HISTÓRICO DE PROCESSOS ADMINISTRATIVOS SANCIONADORES NO ÂMBITO DA SUPERINTENDÊNCIA DE PADRÕES OPERACIONAIS (2016-2018) ... 45
4.4.SOLIDARIEDADE PREVISTA NO CBA ... Erro! Indicador não definido. 4.5.INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 299 DA LEI 7.565/86 (CBA) ... 49
4.6.INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 302 DA LEI 7.565/86 (CBA) .... Erro! Indicador não definido. 4.7.ENTENDIMENTO SOBRE AS AUTUAÇÕES NO ÂMBITO DA SPO ... 58
4.8.ANÁLISE DA SOLIDARIEDADE NO EMENTÁRIO DISPONÍVEL NO SISTEMA DE MULTAS E INFRAÇÕES DA ANAC ... 59
5. CONCLUSÃO ... 66
1. INTRODUÇÃO
O direito Aeronáutico é um conjunto de princípios e normas de direito público e privado que regem a atividade aeronáutica em todas as suas manifestações. Conforme disposto no artigo 1º da Lei 7.565 de 19 de dezembro de 1986 – Código Brasileiro de Aeronáutica (CBA), o direito aeronáutico é regulado pelos tratados, convenções e atos internacionais de que o Brasil seja parte. Este normativo dispõe ainda que, a legislação aeronáutica é formada pela regulamentação prevista neste código e pela legislação complementar, ou seja, pelas leis especiais, decretos e normas sobre matéria aeronáutica.
O Código Brasileiro de Aeronáutica (CBA), prevê em seu art. 289, no caso de eventual infração ao aludido normativo ou da legislação complementar, a aplicação de providências administrativas a serem adotadas pelo Estado. Dispõe de igual maneira, em seu art. 288 acerca da criação de órgão com a finalidade de apuração e julgamentos destas infrações. A Constituição de 1988 determina em seu art. 174 que o Estado brasileiro, como agente normativo e regulador da atividade econômica, exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.
A Lei nº 11.182, de 27 de setembro de 2005, responsável pela criação da Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC) dispõe competir à União, por intermédio da ANAC, regular e fiscalizar as atividades de aviação civil e de infraestrutura aeronáutica e aeroportuária, devendo portanto, adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público, para o desenvolvimento e fomento da aviação civil do país, atuando com independência, legalidade, impessoalidade e publicidade, competindo-lhe, dentre outras atribuições, garantir a segurança da aviação civil, reprimindo as infrações através da aplicação das sanções cabíveis, com a ressalva das prerrogativas específicas da autoridade aeronáutica atribuídas ao Comando da Aeronáutica. Este mesmo normativo dispõe ainda que, a natureza de autarquia especial conferida à ANAC é caracterizada por independência administrativa, autonomia financeira e ausência de subordinação hierárquica, devendo atuar como autoridade de aviação civil, sendo-lhe assegurada as prerrogativas necessárias ao exercício adequado de sua competência.
A ANAC por meio da Resolução 472 de 06 de junho de 2018, publicada em substituição à Resolução 25/2008, estabeleceu as providências administrativas decorrentes do exercício das atividades de fiscalização sob sua competência e trouxe uma inovação em relação
à norma anterior ao apontar que as providências administrativas classificam-se em preventiva, sancionatória e acautelatória, e ainda, que a decisão sobre a aplicação do tipo de providência administrativa deve seguir o disposto nos Compêndios dos Elementos de Fiscalização (CEF), estabelecidos pela Instrução Normativa nº 81/2014/ANAC, os quais poderão considerar critérios relacionados ao histórico de providências administrativas adotadas pela ANAC, ao atendimento aos planos de ações corretivas e aos indicadores de risco e de desempenho dos regulados.
O auto de infração possui a natureza jurídica de “ato administrativo”, devendo estar revestido de todos os atributos e elementos constitutivos inerentes a esta espécie de ato jurídico. Para sua validade, o auto de infração, fruto da manifestação do poder de polícia da administração pública, deverá ser lavrado com fiel observância da lei. Para que isto seja possível, no ato de sua lavratura, os dispositivos previstos nos artigos 299 e 302 do CBA devem ser adequadamente interpretados. Por sua vez, os artigos 294 e 297 do CBA apontam a responsabilidade solidária entre proprietário ou explorador de aeronave e os seus prepostos, agentes, empregados ou intermediários, pelas infrações por eles cometidas no exercício das respectivas funções.
Ao realizar a lavratura de um auto de infração, o agente de aviação civil deve interpretar as providências administrativas estabelecidas no Título IX da Lei 7.565 - Código Brasileiro de Aeronáutica para a aplicação correta um auto de infração, entretanto, qual a dimensão da responsabilidade solidária entre operadores e seus prepostos diante do CBA?
Este estudo pretende detalhar quais infrações aos preceitos do Código Brasileiro de Aeronáutica – CBA ou da legislação complementar de competência da Superintendência de Padrões Operacionais da ANAC (SPO) podem, ou não, ser imputadas individualmente aos aeronautas, aeroviários ou operadores de aeronaves considerando a responsabilidade solidária prevista neste Código com o intuito de subsidiar a revisão do entendimento existente, em função da entrada em vigor da Resolução ANAC 472/2018, e de resolver problemas concretos da SPO quanto à lavratura de autos de infração por seus agentes, uma vez que a ausência desta análise pode resultar em um excesso da administração.
Para efeito deste estudo será apresentado inicialmente uma explanação sobre a legitimidade da aplicação de sanção administrativa pela autoridade aeronáutica, bem como a legalidade de atuação Superintendência de Padrões Operacionais (SPO) quanto às decisões administrativas. Sobre a questão de responsabilidade solidária foi realizado a pesquisa
doutrinária e jurisprudencial a respeito do tema sobre o arcabouço teórico-conceitual publicado e uma coleta de dados com as informações do banco de dados da SPO, para assim, compreender e entender a posição da ANAC sobre as autuações praticadas com relação à responsabilidade solidária prevista no CBA, cujo universo foi o dos processos administrativos sancionadores (PAS), julgados nos anos de 2016 a 2018 pela SPO.
Cumpre informar que este estudo é de opinião individual, não possuindo nenhum cunho vinculativo com as decisões exaradas pela Superintendência de Padrões Operacionais (SPO) da ANAC.
2. LEGITIMIDADE DA APLICAÇÃO DE SANÇÃO ADMINISTRATIVA PELA AUTORIDADE AERONÁUTICA
O direito administrativo é o ramo do direito destinado à tutela dos mais variados bens jurídicos ligados ao interesse público, e não apenas um conjunto de normas procedimentais a serem aplicadas pela autoridade competente no exercício da função administrativa. A violação dos bens jurídicos tutelados pelo direito administrativo acarretaria sanção administrativa como consequência de uma conduta ilegal, tipificada em norma proibitiva, com uma finalidade repressora disciplinar no âmbito da aplicação formal e material do direito administrativo.
A ANAC é a Autoridade de Aviação Civil brasileira responsável pela normatização e fiscalização das atividades de aviação civil e de infraestrutura aeronáutica e aeroportuária. Criada em 2005 pela Lei nº 11.182, de 27 de setembro de 2005, foi instalada pelo Dec. 5.731/2006, substituindo o Departamento de Aviação Civil (DAC). As ações da ANAC se enquadram nas atividades de certificação, fiscalização, normatização e representação institucional. A Agência tem como missão “Garantir a todos os brasileiros a segurança e a excelência da aviação civil” e tem como principais objetivos estabelecer normas que promovam a segurança operacional e um ambiente de mercado competitivo na aviação civil, além de assegurar o cumprimento dessas regras visando à prevenção de acidentes e à melhoria constante da qualidade dos serviços oferecidos por empresas, profissionais do setor e aeroportos.
Ao estabelecer as regras para o funcionamento da aviação civil no Brasil, a ANAC revisa, atualiza e edita regulamentos técnicos e relacionados a aspectos econômicos. A instituição dessas normas geralmente é precedida de consultas e audiências públicas, para ouvir a sociedade e de estudo sobre o potencial impacto da decisão sobre o setor. As normas técnicas da ANAC consideram os preceitos das instituições e organizações internacionais de aviação das quais o Brasil é signatário.
As normas publicadas pela ANAC são denominadas Regulamentos Brasileiros de Aviação Civil (RBAC) e estes podem ser complementados pelas Instruções Suplementares, também conhecidas como IS. Assim, para cada RBAC publicado, pode ser que existam uma ou mais Instruções Suplementares (IS) detalhando o seu cumprimento. Vale destacar que enquanto o RBAC é de cumprimento obrigatório, a IS é uma forma de cumprimento de requisito, podendo ser adotado outra forma de cumprimento pelo regulado, desde que aprovado pela ANAC.
Destarte, tanto os Regulamentos Brasileiros de Aviação Civil (RBAC) publicados pela ANAC bem como o Código Brasileiro de Aeronáutica – CBA (Lei 7.565/86) impõem obrigações, restringem direitos dos administrados e estabelecem sanções. Já as Instruções Suplementares (IS) não ostentam força para inovar na norma jurídica, atendo-se a fins de complementação.
Desta forma, os assuntos de regulação técnica estão sob a responsabilidade da ANAC, ressalvando-se o planejamento, gerenciamento e controle do espaço aéreo, que permanece sob a tutela do Comando da Aeronáutica, por meio do Departamento de Controle do Espaço Aéreo (DECEA).
A noção de ilicitude aeronáutica reside na inobservância às normas publicadas pela Agência e por consequência, na violação ao Estado, que por sua vez, aplicaria as respectivas sanções. O objetivo da medida sancionatória representa o ordenamento como resposta à prática de ilícito de amplitude flexível conforme o caso concreto.
Daniel Ferreira (2011, p. 48) conceitua a sanção administrativa em:
[..] a direta e imediata consequência jurídica, restritiva de direitos, de caráter repressivo, a ser imposta no exercício da função administrativa, em virtude da incursão de uma pessoa física ou jurídica num ilícito regularmente sindicável nesse âmbito.
Juliana Bonacorsi de Palma (2015, p. 90) vai além na sua compreensão e enxerga outros efeitos como decorrentes da imposição da sanção administrativa:
É o exercício da prerrogativa sancionatória por meio da aplicação da sanção administrativa que afirma a autoridade da Administração frente o administrado, razão pela qual são reconhecidos os seguintes efeitos: repressão do infrator, recomposição da legalidade e prevenção de infrações, dado o efeito simbólico da sanção à sociedade. Por sua vez, Celso Antônio Bandeira de Mello (1995, pg. 24-25) aponta que:
A caracterização de inúmeras infrações administrativas prescinde de dolo ou culpa do agente, visto que, para configurar-se sua incursão nelas e consequente exposição às pertinentes sanções, é indispensável que haja existido, pelo menos, a possibilidade de o sujeito evadir-se conscientemente à conduta censurada.
Esse mesmo autor sustenta as seguintes hipóteses como excludentes da infração administrativa, exatamente por falta de voluntariedade: fato da natureza (força maior), caso fortuito, estado de necessidade, legítima defesa, doença mental, fato de terceiro, coação irresistível e erro. (BANDEIRA DE MELLO ,1995, pg. 25)
Ao passo que, com relação às infrações aos preceitos do Código Brasileiro de Aeronáutica e da legislação complementar sobre a matéria aeronáutica José da Silva Pacheco (2006, p. 454) aponta que:
A multa administrativa, de que se cogita nos arts. 289, I, 295 e 302 é de natureza objetiva, isto é, torna-se obrigatória independentemente de culpa ou dolo do infrator. Não se confunde com:
a) a multa fiscal ou tributária (§2º do art. 288); e b) a multa criminal.
Pode-se afirmar, portanto que a finalidade da sanção administrativa, que não tem cunho ressarcitório, é desestimular condutas reprováveis com o intuito de impor ao cumprimento da legislação por meio dos chamados efeito repressivo, reparatório e pedagógico. Portanto, além de reprimir o autuado para que se recomponha a legalidade de sua conduta, quer-se prevenir outras infrações por parte dos demais entes regulados.
Cumpre destacar que uma vez que os Regulamentos Brasileiros de Aviação Civil (RBAC) mudam com grande rapidez para se adequar aos acontecimentos e transformações decorrentes da inovação tecnológica, a Agência deve garantir à irretroatividade da norma sancionadora para não punir condutas praticadas em momento anterior à sua publicação.
2.1. INTERESSE PÚBLICO
O Estado, como instituição política, deve adotar práticas à serviço da coletividade, disciplinando as relações sociais, proporcionando segurança à sociedade, preservando a ordem pública e praticando atividades benéficas à coletividade. Entretanto, deve fornecer respostas rápidas e eficazes à sociedade para garantir a justiça social, o que lhe exige regras múltiplas, devendo, portanto, adotar normas jurídicas e técnicas para propiciar um desenvolvimento adequado às soluções das questões nacionais.
Fábio Medina Osório (2011, p. 66)aponta em seu livro Direito administrativo sancionador que: “A base de toda a formação teórica do Direito Administrativo é o conceito de interesse público, razão de ser dos poderes administrativos, privilégios, sujeições e, consequentemente, limites aos quais estão submetidas as Administrações Públicas. ”
Ao criar as Agências Reguladoras, o Estado optou por um novo modelo de intervenção estatal com características próprias. O poder regulador é um dever atribuído institucionalmente a uma autarquia, denominada Agência Reguladora, quando da aprovação de
sua lei de criação. As Agências, formadas por especialistas em sua área de atuação, possuem independência e podem agir com celeridade de forma a garantir o melhor atendimento à sociedade.
Maria D´Assunção Costa Menezello (2002, p. 37) aponta em seu livro Agências Reguladoras e o Direito Brasileiro que “regular as atividades econômicas, na forma da lei, é um dever constitucional ao qual o estado brasileiro, entenda-se aqui o Poder Executivo e Legislativo, está submetido”.
Para Menezello (2002, p. 71) a autuação, por sua vez, apresenta papel fundamental para as Agências Reguladoras:
[...] o dever/poder fiscalizatório, com a consequente aplicação de sanções administrativas, exige que, além da legalidade e da validade do ato, este tenha o componente indispensável de eficácia. É a autuação que vai tornar a Agência mais presente e eficiente no trato das questões que violem o ordenamento jurídico vigente em detrimento da população.
José da Silva Pacheco (2006, p. 454) aponta em seu livro Comentários ao Código Brasileiro de Aeronáutica que: “a finalidade (Lei 7.565) é o objetivo de interesse público que se pretende atingir, ou seja, a segurança de voo, o desenvolvimento ordenado e seguro do transporte aéreo e das demais atividades aeronáuticas. ”
A aviação é considerada o meio de transporte mais seguro, entretanto se houver qualquer tipo de falha, as chances de sobrevivências são pequenas. O papel da Superintendência de Padrões Operacionais da ANAC é, dentre outros, o de editar e expedir normas visando a garantia das operações aéreas de forma segura, sendo responsável pelo maior efetivo da Agência. Cumprir a legislação vigente, atendendo aos diversos normativos, garante à coletividade a segurança neste tipo de transporte.
2.2. PODERES ADMINISTRATIVOS
O ordenamento jurídico confere algumas prerrogativas consideradas indispensáveis para alcançar as finalidades públicas aos agentes administrativos que executam uma função como prepostos do Estado, prerrogativas estas denominadas de poderes administrativos, que são: poderes de polícia, poder hierárquico, poder regulamentar, poder disciplinar, poder vinculado e poder discricionário. Os poderes administrativos são prerrogativas concedidas à
administração pública para que esta, no exercício das funções que lhe são atribuídas alcance o atendimento do interesse público.
Tais poderes são instrumentos de trabalho dos servidores públicos para a possível execução das atividades administrativas, sendo considerados poderes instrumentais. Pode-se dizer assim que estes nascem com a administração e se manifestam segundo as imposições do serviço público, o interesse coletivo e os objetivos que pretendem alcançar.
Carvalho Filho (2011, p. 70) conceitua o poder de polícia como: “a prerrogativa de direito público que, calcada na lei, autoriza a Administração Pública a restringir o uso e o gozo da liberdade e da propriedade em favor do interesse da coletividade. ”
É o que ocorre, por exemplo, em relação ao direito à liberdade de uso de aeronave como meio de transporte. Embora uma aeronave esteja autorizada a operar, é de interesse público que esta liberdade seja restringida se constatada alguma irregularidade com a mesma, com a tripulação que a opera, ou que, de qualquer outro modo, comprometa a segurança operacional e por sua vez a vida.
Cumpre destacar que o poder de polícia só pode ser aplicado se houver uma justificativa válida para sua aplicação, legitimada pela lei escrita e positivada nas regras formais do Estado. Os princípios da legalidade, da razoabilidade, da proporcionalidade e o controle jurisdicional impõem limites ao poder de polícia, assim, as medidas administrativas devem ser adotadas com base em motivos racionais, evitando ações desnecessárias, inadequadas e ineficazes.
O poder sancionador é uma prerrogativa de autoridade detida pela administração pública para ser utilizado em favor da coletividade, na hipótese de descumprimento de deveres por ela impostos. Assim, tal poder é vinculado ao interesse público que determina que certas condutas devem ser reprimidas, sendo, portanto, a aplicação das penalidades administrativas um ato vinculado.
A ANAC com natureza jurídica autárquica deve atuar em nome do Estado, desempenhando suas funções de expedir normas, fiscalizar e aplicar sanções administrativas, tendo em vista sempre o interesse público. Com isso podemos deduzir que as competências atribuídas à Agencia são apenas aquelas constantes da legislação uma vez que “inexiste poder para a administração pública que não seja concedido pela lei: o que ela não concede expressamente, nega-lhe implicitamente”, como ensina Carlos Ari Sundfeld (1997, p. 29).
O poder sancionador possibilita que a Agência atue de forma a se fazer presente e eficiente no trato das questões que violem o ordenamento jurídico vigente em detrimento da população, entretanto, não podemos esquecer que este poder exige a legalidade e validade do ato para que tenha eficácia.
Sobre este poder sancionador, José Roberto Pimenta Oliveira (2000, p. 341-342) lembra que:
As várias obrigações de não-fazer (limites), de fazer (encargos) e de suportar (ônus) estipulados a partir da vinculação de certa penalidade administrativa não ofendem o cânone da legalidade. Da análise da correlação lógica estabelecida, deverá haver respeito à proporcionalidade entre o fato ilícito e a punição prevista, atendendo assim, o princípio constitucional da razoabilidade.
O fundamento do poder sancionador da administração pública está no próprio reconhecimento do poder-dever de punir do Estado. Na lição de Miguel Reale Júnior (2002, p. 14) “o Estado soberano caracteriza-se pela imposição de suas decisões em prol do interesse geral”.
O mesmo auto aponta ainda, que “o poder de punir do Estado é uma decorrência da natureza das coisas, da vida associativa, que sucumbe na anarquia se não houver uma centralização da produção e imposição de normas sancionadoras. ” Por sua vez, a autonomia da atividade sancionadora da ANAC deve atender a necessidade de certas questões serem submetidas exclusivamente à autoridade administrativa, sem intervenções das autoridades judiciárias.
Resta claro, portanto, a vinculação entre o poder de polícia e o poder sancionador da ANAC. A atividade de polícia, enquanto impõe restrições e limitações quanto ao uso das aeronaves ou da atividade dos tripulantes que possam afetar a ordem coletiva e, por isso, exige uma regulamentação e controle pelo poder público, deve ser acompanhada da atividade sancionadora, em caso de descumprimento da legislação aeronáutica vigente, sempre com o intuito de coibir sua ocorrência.
O ato discricionário é aquele que, amparado pela lei, confere ao administrador a liberdade para fazer um juízo de conveniência e oportunidade. A diferença entre o ato vinculado e o ato discricionário está no grau de liberdade conferido ao administrador. Logo, o poder discricionário permite que a ANAC tanto autue um processo administrativo sancionador em desfavor de qualquer regulado que descumpra a regulamentação vigente, bem como decida
sobre a aplicação de penalidade, para que assim possa cumprir seu papel como representante do Estado perante à sociedade, visando sempre a garantia das operações aéreas de forma segura.
2.3. LEGITIMIDADE DO PODER SANCIONADOR DA ANAC
Conforme disposto no artigo 197 da Lei 7.565 - Código Brasileiro de Aeronáutica (CBA), a fiscalização será exercida pelo pessoal que a autoridade aeronáutica credenciar. Por sua vez, o art. 288 dispõe que o Poder Executivo criará órgão com a finalidade de apuração e julgamento das infrações previstas neste Código e na legislação complementar. Sobre os processos sancionadores o artigo 291 aduz que:
Toda vez que se verifique a ocorrência de infração prevista neste Código ou na legislação complementar, a autoridade aeronáutica lavrará o respectivo auto, remetendo-o à autoridade ou ao órgão competente para a apuração, julgamento ou providência administrativa cabível.
Como apontado anteriormente, por meio da Lei nº 11.182/2005, foi criada a Agência Nacional de Aviação Civil – ANAC, autarquia federal submetida a regime especial, à qual foram atribuídos poderes regulatório/normativo e fiscalizador sobre as atividades de aviação civil e de infraestrutura aeronáutica e aeroportuária (art. 2º), restando tais competências delineadas nos termos do artigo 8º do referido diploma legal, cujos incisos IV e X preconizam que:
Lei nº 11.182/2005
Art. 8o Cabe à ANAC adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público e para o desenvolvimento e fomento da aviação civil, da infraestrutura aeronáutica e aeroportuária do País, atuando com independência, legalidade, impessoalidade e publicidade, competindo-lhe:
(...) IV – realizar estudos, estabelecer normas, promover a implementação das normas e recomendações internacionais de aviação civil, observados os acordos, tratados e convenções internacionais de que seja parte a República Federativa do Brasil; (...) X – regular e fiscalizar os serviços aéreos, os produtos e processos aeronáuticos, a formação e o treinamento de pessoal especializado, os serviços auxiliares, a segurança da aviação civil, a facilitação do transporte aéreo, a habilitação de tripulantes, as emissões de poluentes e o ruído aeronáutico, os sistemas de reservas, a movimentação de passageiros e carga e as demais atividades de aviação civil; (...) XXXV – reprimir infrações à legislação, inclusive quanto aos direitos dos usuários, e aplicar as sanções cabíveis;
De acordo com o aludido dispositivo, cumpre à mencionada autarquia federal regular e fiscalizar os serviços aéreos, a formação e o treinamento de pessoal especializado, a segurança da aviação civil, entre outros, competindo-lhe consequentemente editar normas que
regrem o setor e zelar pelo seu devido atendimento. De tal sorte, cabe à entidade autárquica atuar de modo a garantir a observância do marco regulatório, o que lhe impõe a adoção de medidas repressivas, corretivas e punitivas em desfavor daqueles que infringem as normas de regência da atividade. Neste Sentido, afirma Celso Ribeiro Bastos (2000, p. 229-230) em seu livro Direito Econômico Brasileiro que “a fiscalização tem o sentido de acompanhar a verificação da adequação do comportamento privado aos ditames normativos. ”
O Código Brasileiro de Aeronáutica aponta em seu artigo 289 que as providências administrativas adotadas pela autoridade aeronáutica podem ser:
I - Multa;
II - Suspensão de certificados, licenças, concessões ou autorizações; III - Cassação de certificados, licenças, concessões ou autorizações;
IV - Detenção, interdição ou apreensão de aeronave, ou do material transportado; V - Intervenção nas empresas concessionárias ou autorizadas.
José da Silva Pacheco (2006, p. 453) aponta que:
As normas administrativas, tais como as constantes dos arts. 289 e segs deste Código, são de ordem pública e não podem ser descumpridas nem mesmo por acordo de vontade conjunta de seus aplicadores e seus destinatários. (...)
Desse modo, essas sanções são aplicáveis a atos, condutas, práticas de pessoas físicas ou de pessoas jurídicas que, embora não constituam crime, sejam ou possam ser nocivas à ordem aeronáutica.
Assim, faz-se evidente o fato de o poder normativo conferido à Agência Nacional de Aviação Civil – ANAC permitir-lhe tanto a edição de normas que criam obrigações e deveres para os administrados, como os sujeitem à imposição de sanções na hipótese de seu descumprimento, sob pena de, ao não se admitir a previsão de penalização em legislação complementar editada pela autarquia federal, restar tolhida a sua capacidade de coerção, tornando inócuos os atos normativos produzidos pela Agência Reguladora.
2.4. PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR (PAS)
A forma dos atos no Processo Administrativo cumpre um objetivo principal, extraído do artigo primeiro da lei que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal1, “in verbis”:
Art. 1º Esta Lei estabelece normas básicas sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Federal direta e indireta, visando, em especial, à proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administração. No art. 2º desse mesmo diploma estão dispostos os limites da atuação da Administração:
Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: (...)
I - atuação conforme a lei e o Direito;
A referida lei estabelece de forma expressa, a necessidade de instrução do processo com documentos hábeis a propiciar decisão fundamentada, nesses termos:
Art. 29. As atividades de instrução destinadas a averiguar e comprovar os dados necessários à tomada de decisão realizam-se de ofício ou mediante impulsão do órgão responsável pelo processo, sem prejuízo do direito dos interessados de propor atuações probatórias.
§ 1o O órgão competente para a instrução fará constar dos autos os dados necessários à decisão do processo.
Conforme apontado anteriormente, a ANAC por meio da Resolução 472 de 06 de junho de 2018, publicada em substituição à Resolução 25/2008, estabeleceu as providências administrativas decorrentes do exercício das atividades de fiscalização. Assim, se constatada infração que justifique a adoção de providência administrativa sancionatória por parte da ANAC, será lavrado auto de infração, para fins de instauração de processo administrativo sancionador (PAS), conforme estabelece o artigo 12 da Resolução 472/2018 da ANAC:
Art. 12. O auto de infração será lavrado nas seguintes situações: I - constatação presencial de infração; ou
II - constatação a partir de elementos formadores de convicção acerca da caracterização de infração, análise documental ou qualquer outra apuração decorrente
1BRASIL. Lei nº 9.784/1999, de 29 de janeiro de 1999. Regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal.
da fiscalização que aponte o descumprimento da legislação, mesmo quando ficar comprovada por meio de fiscalização remota.
O auto de infração é o instrumento que contém a delimitação dos fatos que serão objeto de apuração no PAS, sendo sua lavratura uma atribuição exclusiva dos agentes da ANAC no exercício das atividades de fiscalização ou de outras atividades decorrentes do poder de polícia.
Cumpre ressaltar que a finalidade do auto de infração não é de fazer afirmativas absolutas, mas de apontar condutas potencialmente infracionais tipificando-as para a perquirição punitiva do Estado na esfera administrativa. Assim, conforme determina o artigo 22 da Resolução 472/2018/ANAC, o autuado será intimado sobre todos os atos do PAS que resultem em imposição de obrigações positivas ou negativas, ônus, sanções ou restrição ao exercício de direitos e atividades e os atos de outra natureza, de seu interesse, para que apresente suas alegações, ressaltando que cabe ao autuado a prova dos fatos que tenha alegado devendo oferecê-la concomitantemente à apresentação de defesa.
Deste modo, para as decisões administrativas, faz-se a análise dos elementos probatórios acostados pela fiscalização e frente aquilo eventualmente juntado pelo autuado, para possível confirmação dos indícios e caracterização dos elementos básicos para verificação da infração (segundo a óptica tripartite majoritariamente adotada pela doutrina brasileira): fato típico em si; ilicitude (antijuridicidade); e, culpabilidade.
Maria D´Assunção Costa Menezello (2002, p. 67-68) aponta em seu livro Agências Reguladoras e o Direito Brasileiro que:
Os componentes indispensáveis que devem obrigatoriamente integrar uma decisão da agência são: (i) a forma, de acordo com os requisitos legais; (ii) os motivos justos e justificáveis; (iii) a conformidade que a ordem jurídica exige. No que se refere ao primeiro, a forma, ou seja, o modo como se procede para obter uma decisão, consignamos que os requisitos legais devem estar expressos claramente na legislação em regência, ou seja, a lei de criação da agência. Não se admitem decisões informais porque estas não trazem garantias aos agentes regulados.
Quanto ao segundo, os motivos, realçamos, neste caso, que todas as decisões emanadas devem estar amplamente motivadas. Não cabe neste requisito qualquer minimalismo. É na expressão clara dos motivos que podemos constatar os reais fundamentos que levaram o administrador a essa decisão.
(...)
O terceiro componente, a saber, a conformidade com o ordenamento jurídico, implica na obrigação de atender à legalidade, ou seja, exige a fiel subsunção da ação administrativa à lei, sendo defeso à administração pública “agir praeter legem” ou “contra legem”, podendo atuar apenas “secundum legem”. Isso conduz à inteligência que não cabe vontade à Administração representada pela agência.
Conforme artigo 32 da Resolução 472/2018/ANAC, a decisão de primeira instância conterá motivação explícita, clara e congruente, abordando as alegações do autuado, indicando os fatos e fundamentos jurídicos pertinentes, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato. Importante frisar que poderão ser realizadas, em momento anterior à decisão, a efetivação de diligências para complementação da instrução, com vistas à elucidação da matéria objeto de apuração.
É importante esclarecer que o processo administrativo sancionador tem todas as características do processo judicial, ressalvando a atribuição de definitividade, inexistente na coisa julgada administrativa, que poderá ser revista pelo Poder Judiciário, conforme esclarece Hely Lopes Meirelles (1995, p.584):
A denominada coisa julgada administrativa, que, na verdade, é apenas uma preclusão de efeitos internos, não tem o alcance da coisa julgada judicial, porque o ato jurisdicional da Administração não deixa de ser um simples ato administrativo decisório, sem a força conclusiva do ato jurisdicional do Poder Judiciário.
No sistema jurídico brasileiro, a coisa julgada administrativamente não poderá ser reexaminada na esfera estatal que proferiu a decisão, podendo apenas ocorrer por meio da via judicial. Importante frisar que não há a necessidade do exaurimento das vias administrativas para a utilização das vias judiciais, conforme previsto em todas as garantias constitucionais da Constituição Federal de 1988.
Assim, após prolatada a decisão administrativa, na hipótese de decisão de sanção de multa pela autoridade julgadora, o autuado será intimado sobre a decisão administrativa bem como sobre a possibilidade de inscrição do débito no Cadastro Informativo de Créditos não quitados do setor público federal - CADIN e na Dívida Ativa da União.
Importante frisar que, com o intuito de assegurar a proteção dos direitos dos administrados, a ANAC garante aos autuados, ou seus representantes legais, o acesso integral ao conteúdo do processo administrativo sancionador, por meio do endereço eletrônico:
https://sistemas.anac.gov.br/sei/modulos/pesquisa/md_pesq_processo_pesquisar.php?acao_ex terna=protocolo_pesquisar&acao_origem_externa=protocolo_pesquisar&id_orgao_acesso_ex terno=0
2.5. INTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO
Para iniciarmos o assunto sobre solidariedade nas decisões administrativas é necessário apontar os ensinamentos de Celso Ribeiro Bastos (2001, p. 61) que esclarece que: “a interpretação faz o caminho inverso daquele feito pelo legislador. Do abstrato procura chegar a preceituações mais concretas, o que só é factível procurando atribuir o exato significado à norma. ” O que conduz ao entendimento de que decisor deve sempre interpretar a legislação com o intuito de aperfeiçoar a justiça e a equidade para que os objetivos sejam atendidos.
Por sua vez, a lei constitucional aponta princípios e regras que vão dar suporte a todo arcabouço legal infraconstitucional, uma vez que são fontes do direito cabendo assim sua aplicação nas decisões administrativas.
Segundo Maria D´Assunção Costa Menezello (2002, p.33):
Os princípios são um dos componentes da ordem jurídica. E mais, é com base principiológica que o aplicador do Direito deve iniciar sua investigação interpretativa para chegar à melhor decisão, a fim de que prepondere o interesse coletivo sobre o privado, alcançando-se a finalidade social do modelo legislativo.
Conforme anteriormente mencionado, o Código Brasileiro de Aeronáutica dispõe em seu artigo 289 sobre as providências administrativas a serem adotadas pela autoridade aeronáutica. José da Silva Pacheco (2006, p. 453) aponta que a autoridade, na aplicação de sanção administrativa, deve:
[...] inspirar-se nos princípios básicos da legalidade, moralidade, finalidade e publicidade. Sobreleva notar que tais autoridades públicas estão, em sua atividade funcional, sujeitas às leis e às exigências do bem comum e deles não devem se afastar sob pena de responsabilidade.
Na administração pública, não havendo liberdade nem vontade pessoal, só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa que é lícito fazer como ela prescreve, mas para o administrador público significa fazer como ela determina.
No exercício da atividade administrativa sancionatória, a legalidade estabelece a garantia de que somente haverá apenamento se houver prévia e precisa descrição da conduta e da respectiva sanção. A segurança jurídica se liga tanto a tipicidade do texto normativo, a partir o qual dará ciência da conduta proibida, quanto à irretroatividade da norma sancionadora para punir condutas praticadas em momento em que não era vedada.
Ao analisar os diversos princípios vitais para a garantia da ordem pública, depara-se com o princípio da razoabilidade, o qual é definido por Antonio José Calhau de Redepara-sende (2009, p. 21) da seguinte forma:
A razoabilidade é um conceito jurídico indeterminado, elástico e variável no tempo e no espaço. Consiste em agir com bom senso, prudência, moderação, tomar atitudes adequadas e coerentes, levando-se em conta a relação de proporcionalidade entre os meios empregados e a finalidade a ser alcançada, bem como as circunstâncias que envolvem a pratica do ato.
Do estrato acima se pode ver que a administração pública, ao exercer suas funções, deve primar pela razoabilidade de seus atos a fim de legitimar as suas condutas, fazendo com que o princípio seja utilizado para justificar a emanação e o grau de intervenção administrativa imposto pela esfera administrativa.
A importância do princípio da razoabilidade no direito administrativo mostra-se ainda mais evidente quando se põe em pauta a face sancionadora que este exerce frente aos administrados. Desta forma, esta competência discricionária, que é a liberdade de atuar, no exercício de sua competência, dentro dos limites legais estabelecidos pelo legislador, deve ser utilizada como um poder instrumental.
Assim, com o intuito de melhor interpretar a legislação, o decisor deve utilizar a competência discricionária no desempenho da função pública, como forma de melhor atender as conveniências da administração e as necessidades coletivas adequando à sanção para que seja proporcional à infração cometida ou ao risco que sua prática possa causar à coletividade, ao bem público, ou à segurança de voo.
2.6. ABUSOS DE PODER
Conforme apontado anteriormente, no âmbito do Direito Administrativo os poderes administrativos são prerrogativas concedidas à Administração Pública para que esta, no exercício das funções que lhe são atribuídas pelas normas, alcance o atendimento do interesse público.
Sabe-se que o conceito de ilegalidade ou ilegitimidade, para fins de anulação do ato administrativo, não se restringe somente à violação frontal da lei, mas também o abuso, por excesso ou desvio de poder, ou ainda, por negação aos princípios gerais do direito. O ato nulo não vincula as partes, mas pode produzir efeitos válidos em relação a terceiros de boa-fé, que
devem ser respeitados. Assim, verifica-se que as decisões administrativas devem necessariamente apresentar um motivo legal e justo, caso contrário este deverá ser revisto ou anulado. Importante frisar que é a motivação dispostas nos atos administrativos que permitem a averiguação da adequação da decisão.
O uso do poder é a utilização normal dessas prerrogativas, dentro da legalidade e da legitimidade, respeitados os princípios administrativos expressos e reconhecidos. Diferentemente, o abuso de poder é a conduta do administrador público eivada de ilegalidade, a qual pode se manifestar de diferentes maneiras, seja pela falta de competência legal; pelo não atendimento do interesse público; ou pela omissão.
A doutrina aponta que o abuso de poder pode ser de duas formas: o excesso de poder; ou desvio de poder/finalidade. No excesso de poder, o agente público atua sem competência, seja por sua total ausência, seja por extrapolar os limites da competência que lhe foi legalmente atribuída. No desvio de poder, a autoridade age dentro dos limites da sua competência, mas o ato não atende ao interesse público que é a finalidade primária da Administração Pública.
Dessa maneira, verifica-se que é possível sanar eventuais vícios em relação ao excesso de poder, por referir-se a vício de incompetência, enquanto que o desvio de poder não admite convalidação, por tratar de vício de finalidade.
Para fins deste estudo sobre a solidariedade no julgamento dos processos administrativos sancionadores da SPO é preciso verificar se não está ocorrendo a aplicação de sanção, de modo cumulativo para aeronautas e exploradores, o que evidenciaria excesso ofensivo e desnecessário, indo diretamente de encontro com a proporcionalidade buscada na punição ao ato infracional, configurando, portanto, um desvio de poder/finalidade.
2.7. INSTITUTO DA SOLIDARIEDADE
A presente subseção tem por objetivo apresentar o instituto da solidariedade abordado tradicionalmente pelo Direito Civil, no sub-ramo do Direito das Obrigações, para verificar brevemente seu emprego em sede de Direito Administrativo e, em especial, no Código Brasileiro de Aeronáutica.
A obrigação solidária, no contexto das modalidades obrigacionais é amplamente abordada no Código Civil2, o que demonstra a preocupação do legislador quanto à matéria. Preliminarmente, cumpre destacar que as obrigações solidárias são obrigações complexas, pois apresentam mais de um sujeito no pólo ativo e/ou no pólo passivo da relação obrigacional. Em razão dessa complexidade, algumas características apresentam-se diferenciadas se compararmos a solidariedade às obrigações simples (com apenas um sujeito no pólo ativo e no pólo passivo e, ainda, com a presença de um objeto).
O direito pessoal pode ser exercido quando se forma uma relação entre sujeitos (credor e devedor) em torno de uma prestação. Entretanto, a solidariedade só existe se “houver mais de um devedor ou se se apresentar mais de um credor, ou, ainda, se existir pluralidade de devedores e de credores simultaneamente” (DINIZ, 2009, p. 152).
Segundo o artigo 264 do Código Civil, a solidariedade ocorre quando a obrigação se encontra reunida num todo, podendo cada um dos devedores pagar a dívida integral:
Art. 264. Há solidariedade, quando na mesma obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado, à dívida toda.
A ideia de responsabilidade solidária está ligada à de obrigação, quando mais de uma pessoa concorre, igualmente, como titular ativo ou passivo. Nas obrigações decorrentes das autuações está se dará sempre que houver uma relação de contrato de trabalho entre as partes, uma vez que a solidariedade não se presume, resulta da lei ou da vontade das partes como dispõe o artigo 265 do Código Civil.
Importante frisar que a obrigação é uma das características associada a relação jurídica. Estimulados pelo valor que se atribui a algo, nos comprometemos a fazer alguma coisa em prol de alguém, recebendo, em geral, algo em troca. Se, de um lado, existe o estímulo, de outro, encontramos uma limitação a nossa liberdade para que haja razoabilidade e proporcionalidade entre os compromissos assumidos e nossa capacidade de execução.
A obrigação possui caráter transitório pelo fato de a relação jurídica nascer já com a finalidade de extinguir-se. O período de existência da obrigação é finito e, via de regra, mais
2 Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em:
ou menos próximo no tempo. A solução da obrigação se dá pela satisfação do credor, de forma amigável ou judicial, desaparecendo o vínculo entre este e o devedor.
Importante frisar que o recolhimento parcial do débito por um dos devedores solidários não o exonera da responsabilidade pela quantia restante, vez que a solidariedade imputada impede que seja dada quitação, a qualquer dos responsáveis solidários, enquanto o débito não for recolhido em sua totalidade. Dessa maneira, não existe rateio de débito solidário, já que o instituto da solidariedade passiva é benefício conferido pelo legislador ordinário ao credor que pode exigir de um ou de alguns devedores o pagamento da integralidade da dívida, por sua vez, a quitação do débito por um dos responsáveis beneficia os demais.
Destarte, a obrigação pelo pagamento de multa decorrente de sanção administrativa se encerra apenas com o seu pagamento integral, o que por sua vez, dará fim ao processo administrativo sancionador.
A seguir analisaremos como se dá a fiscalização realizada pela ANAC e a adoção das providências administrativas decorrentes desta com o intuito de compreender o instituto da solidariedade em sua origem.
3. ATIVIDADES DE FISCALIZAÇÃO SOB COMPETÊNCIA DA ANAC E SUAS PROVIDÊNCIAS ADMINISTRATIVAS
A fiscalização sob competência da ANAC é o conjunto de atividades destinadas a verificar se os requisitos aplicáveis às atividades reguladas pela ANAC estão sendo cumpridos. Cumpre destacar que os Regulamentos de Aviação Civil – RBAC também estabelecem requisitos aplicáveis a qualquer empresa ou pessoa envolvida no transporte aéreo civil brasileiro, incluindo, mas não se limitando à: passageiros; expedidores de carga aérea; fabricante e o montador de embalagens para o transporte aéreo; e as “aeronaves remotamente pilotadas (RPA), também conhecidos como “drones”, sendo, portanto, todos regulados pela ANAC e passiveis de fiscalização.
Como vimos anteriormente, o Código Brasileiro de Aeronáutica aponta em seu artigo 289 que as providências administrativas adotadas pela autoridade aeronáutica podem ser: multa; suspensão de certificados, licenças, concessões ou autorizações; cassação de certificados, licenças, concessões ou autorizações; detenção, interdição ou apreensão de aeronave, ou do material transportado; e intervenção nas empresas concessionárias ou autorizadas.
Neste capítulo, pretende-se esmiuçar os procedimentos e finalidades das atividades de fiscalização desempenhadas pela ANAC. Tal tarefa se mostra necessária para compreender como se dá as autuações praticadas pela Agência para prosseguirmos para o estudo da solidariedade no julgamento dos processos administrativos sancionadores da Superintendência de Padrões Operacionais – SPO.
3.1. NATUREZA DAS ATIVIDADES DE FISCALIZAÇÃO
Para fiscalizar o funcionamento da aviação civil no país e assegurar níveis aceitáveis de segurança e de qualidade na prestação dos serviços aos passageiros, a ANAC realiza periodicamente atividades de fiscalização que podem ser de 2 (duas) naturezas:
a) vigilância continuada: fiscalização voltada ao acompanhamento do desempenho de serviço outorgado ou profissional, produto, empresa e processo certificados pela ANAC, objetivando verificar a manutenção do cumprimento aos requisitos e aos parâmetros previstos nos processos de certificação e outorga; e
b) ação fiscal: fiscalização voltada aos regulados que atuam no setor sem a devida certificação ou outorga, aos casos de ineficácia das medidas recomendadas em providências de vigilância continuada, bem como às atividades de proteção da sociedade.
Na vigilância continuada, é verificado o acompanhamento sobre o desempenho de produtos, empresas, operações, processos e serviços, e dos profissionais certificados, esta fiscalização se dá de forma planejada seguindo um cronograma de planejamento anual. Nas ações fiscais, o foco da Agência é identificar e prevenir infrações cometidas por regulamentos do setor que não sejam necessariamente certificados pela Agência, sendo estas ações constantes ou em função de denúncias recebidas pela Agência.
A fiscalização pode ser externa, quando o agente da ANAC vai ao encontro do regulado ou apenas documental, quando o agente da ANAC solicita ou recebe por meio de denúncia documentos visando a verificação do cumprimento normativo.
Após uma fiscalização é emitido um Relatório de Fiscalização que tem por objetivo detalhar todos os fatos e as evidências verificados durante a fiscalização. O resultado da fiscalização poderá desencadear a adoção de providência administrativa, caso constatada infração durante ou após a fiscalização.
Se constatada infração ao Código Brasileiro de Aeronáutica ou legislação complementar emitida pela ANAC, o agente da ANAC emitirá um Relatório de Ocorrência apontando a conduta infringida com o objetivo de instruir o Processo Administrativo Sancionador - PAS. Este relatório deverá ser instruído com os elementos relevantes à apuração dos fatos, juntando-se sempre que possível: planos de voo, fotografias, filmagens, depoimentos a termo, laudos técnicos, registros de reclamações de passageiros, registros de manutenção e voo, relatórios de fiscalização ou quaisquer outros documentos pertinentes necessários à decisão.
Importante frisar que uma única fiscalização poderá desencadear a lavratura de tantos autos de infração quanto forem as condutas infringidas, devendo o agente da ANAC lavrar um auto de infração para cada dispositivo da legislação infringido, detalhando todos os atos infracionais.
Desta forma, em que pese poder ser apontado em um único auto de infração a violação de um mesmo dispositivo legal para inúmeras infrações, certo é que isso não afasta a
existência dos vários atos infracionais, passíveis de punição, uma vez que cada operação realizada irregularmente e constatada pela fiscalização, representa consequências individuais, que serão apuradas quantas forem as violações à legislação, tendo em vista que cada uma delas comprometeu a segurança operacional e constituiu risco à segurança, à propriedade e, principalmente, à vida.
E ainda, caso seja constatado que o autuado cometeu a mesma infração inúmeras vezes, a apuração conjunta dos fatos não implicará a utilização de critério de dosimetria distinto, sendo o valor da multa multiplicado pelas infrações confirmadas na decisão, conforme determinam os artigos 17 e 32 da Resolução 472/2018:
Art. 17 Havendo a prática de 2 (duas) ou mais infrações relacionadas a um mesmo contexto fático ou cuja prova de uma possa influir na prova de outra (s), será lavrado um único auto de infração por pessoa física ou jurídica, individualizando-se todas as condutas e normas infringidas.
Art. 32. A decisão de primeira instância conterá motivação explícita, clara e congruente, abordando as alegações do autuado, indicando os fatos e fundamentos jurídicos pertinentes, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.
§ 1º Na hipótese de prática de 2 (duas) ou mais infrações relacionadas, prevista no art. 17 desta Resolução, a apuração conjunta dos fatos não implicará a utilização de critério de dosimetria distinto do estabelecido na Seção IX do Capítulo II do Título III desta Resolução para a imposição de sanções.
Quanto às prerrogativas atribuídas na legislação ao agente da ANAC no exercício das atividades de fiscalização ou de outras atividades decorrentes do poder de polícia, conforme estabelece a Resolução n.º 472/2018, verifica-se, pelo teor da Instrução Normativa ANAC 101/2016, instrumento que padroniza a realização de atividades de fiscalização na ANAC, que esta atividade é inerente aos Especialistas em Regulação de Aviação Civil e Técnico em Regulação de Aviação Civil, aos ocupantes de cargos comissionados e aos servidores do quadro de pessoal específico da Agência, que tenham atribuição relacionada ao poder de polícia. Este normativo aponta ainda que, os servidores poderão adotar as providências acautelatórias necessárias para cessação de conduta ao ser constatada situação de risco iminente à segurança das operações, devendo informar a ação à chefia imediata.
O artigo 4º da referida Instrução Normativa aponta também que durante atividade externa de fiscalização, é garantido aos servidores da ANAC, mediante apresentação de sua identidade funcional, o acesso a documentos, áreas restritas de aeródromos, aeronaves civis em
território brasileiro, aeronaves civis brasileiras em qualquer parte, bem como a instalações das sociedades empresariais e entidades reguladas pela ANAC.
3.2. COMPÊNDIO DE ELEMENTOS DE FISCALIZAÇÃO
No ano de 2014, a ANAC publicou um normativo interno, IN 81/2014, com o intuito de estabelecer os elementos de fiscalização (EF) da Agência Nacional de Aviação Civil, que nada mais é do que um conjunto de informações dispostas em campos definidos e padronizados, que tem o objetivo de desdobrar dispositivos normativos de cumprimento obrigatório por entes regulados da ANAC em elementos passíveis de serem fiscalizados.
Conforme dispõe o artigo 3º desta Instrução Normativa, os campos de informações que compõem um elemento de fiscalização (EF) são:
I. Código: número sequencial que identifica o EF de forma unívoca em relação aos seus pares
II. Título: texto que identifica o objeto a ser fiscalizado
III. Enquadramento Normativo: dispositivo(s) normativo(s), de cumprimento obrigatório, emitido(s) e/ou fiscalizado(s) pela ANAC;
IV. Situação Esperada: descrição, de forma concreta e verificável, da condição esperada do objeto fiscalizado que, se encontrada no regulado, significa conformidade com o Enquadramento Normativo;
V. Tipificações de Não-Conformidade: identificação de situações de não-conformidade com o Enquadramento Normativo, observada a impossibilidade de um determinado regulado estar enquadrado em mais de uma Tipificação de Não-Conformidade de um mesmo EF ao mesmo tempo;
VI. 3Aplicabilidade: identificação dos entes regulados aos quais o EF se aplica, de acordo com o Enquadramento Normativo;
3 Como o item VI da Instrução Normativa 81/2014 foi revogado pela Instrução Normativa nº 109, de 12.01.2017,
VII. Risco da Não-Conformidade: indicação de valores para Critérios Qualificadores de cada tipificação de não conformidade de acordo com o impacto na segurança das operações ou na qualidade do serviço ofertado
O Compêndio de Elementos de Fiscalização - CEF é um documento numerado, passível de emendas e revogação que tem o propósito de colocar em vigor, em caráter exclusivo e interno à instituição, todos os elementos de fiscalização (EF) com enquadramentos normativos de um mesmo ato normativo. Um determinado elemento de fiscalização (EF) deve possuir enquadramentos normativos oriundos de um mesmo ato normativo e, portanto, constar de um único CEF. Assim, para cada ato normativo publicado ou fiscalizado pela ANAC com dispositivos de cumprimento obrigatório pelos regulados existe um CEF relacionado para fins de orientação aos agentes da ANAC. O que não significaria, entretanto, que a não publicação de um determinado elemento de fiscalização (EF) exonera o regulado do cumprimento da legislação vigente.
É facultado aos Superintendentes realizar emendas nos CEF para revogar, modificar ou inserir elementos de fiscalização (EF) relacionados a atos normativos sob a sua responsabilidade ou sob a responsabilidade de áreas sob a sua estrutura, independentemente de emenda do ato normativo relacionado.
3.3. NORMATIVO SANCIONADOR DA ANAC
Como apontado anteriormente, o resultado da fiscalização desencadeará a adoção de providência administrativa caso constatada infração durante ou após a fiscalização. As providências administrativas podem ser: preventiva, sancionatória e acautelatória.
A Resolução n.º 472/2018 da ANAC dispõe em seu artigo 4º que as decisões de aplicação do tipo de providência administrativa devem seguir o disposto nos Compêndios dos Elementos de Fiscalização - CEF, os quais poderão considerar critérios relacionados ao histórico de providências administrativas adotadas pela ANAC, ao atendimento aos planos de ações corretivas e aos indicadores de risco e de desempenho dos regulados.
As providências administrativas preventivas não constituem sanção ao regulado e tem por objetivo estimular o retorno ao cumprimento normativo de forma célere e eficaz. Estas providências podem ser: um aviso de condição irregular - quando for constatada infração de baixo impacto ou que não afete a segurança das operações aéreas - ou uma solicitação de
reparação de condição irregular quando constatada infração cuja correção deva ocorrer em prazo máximo de 60 (sessenta) dias.
Constatada infração disposta nos Compêndios dos Elementos de Fiscalização - CEF que justifique a adoção de providência administrativa sancionatória, estas providências podem ser: multa; suspensão punitiva de certificados, licenças, concessões ou autorizações; e cassação de certificados, licenças, concessões ou autorizações.
Por último, as providências administrativas acautelatórias, com vistas a evitar risco iminente à segurança de voo, à integridade física de pessoas, à coletividade, à ordem pública, à continuidade dos serviços prestados ou ao interesse público, podem ser:
I - Detenção, interdição ou apreensão de aeronave e de produtos aeronáuticos de uso civil, de bens e material transportado;
II - Apreensão de licenças, certificados, autorizações e registros; e
III - Suspensão cautelar, parcial ou total, de quaisquer certificados, licenças, concessões, autorizações, operações ou habilitações.
Destarte, após a emissão do relatório de ocorrência apontando violações à legislação de aviação civil, o agente da ANAC, deve lavrar o auto de infração, que é o instrumento que contém a delimitação dos fatos que serão objeto de apuração no PAS, devendo este conter dentre outras informações a descrição objetiva do fato ou do ato constitutivo da infração objeto de apuração, todas as informações essenciais para delimitação da(s) infração(ões) imputada(s), incluindo data, local e, quando pertinente, hora da ocorrência.
Pode-se verificar também que a Resolução n.º 472/2018 da ANAC detalha a instauração, instrução e condução dos processos administrativos e que, na condução dos processos administrativos sancionadores, serão observados, dentre outros, os princípios da legalidade, publicidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Aponta inclusive condições atenuantes e agravantes que devem ser consideradas na decisão administrativa quanto à imposição de sanções estabelecidas em seu artigo 9º e quanto aos valores pecuniários constantes nas tabelas anexas da referida resolução.
Conforme apontado anteriormente, na existência dos vários atos infracionais, passíveis de punição será lavrado um único auto de infração. Nas análises administrativas com
o intuito de fundamentar a decisão entende-se por necessária a verificação da incidência ou não do princípio non bis in idem, este aplicável ao direito administrativo sancionador, como resultante do princípio da proporcionalidade, vedando a acumulação de sanções.
Fábio Medina Osório (2011, p. 301)aponta em seu livro Direito administrativo sancionador que:
A vedação às repetições e cumulações abusivas, no plano sancionatório, e inclusive processual, é decorrência da lógica da proporcionalidade, mas também de outros valores, princípios, postulados e regras que integram o sistema constitucional do Estado de Direito Brasileiro.
Fica claro que a aplicação de sanção, de modo cumulativo, evidencia excesso ofensivo e desnecessário, indo diretamente de encontro com a proporcionalidade buscada na punição ao ato infracional. A competência punitiva atribuída à Administração Pública se exaure na imposição da sanção, não sendo lícita ou justa a aplicação de nova sanção pelo mesmo fato. Assim, o legislador, ao tipificar a conduta delituosa, estabeleceu a sanção administrativa adequada e proporcional ao fato praticado e à finalidade preventiva que justifica o exercício da competência punitiva da Agência, estabelecendo para tanto, uma tabela com valores para pessoa física – Anexo I e outra tabela para pessoa jurídica – Anexo II com valores distintos para as infrações cometidas por seus autores, conforme exemplificam as tabelas 1 e 2 a seguir.
Tabela 1: Tabela de valores das infrações disposta na Resolução 472 para pessoas físicas (Anexo I)
Tabela 2: Tabela de valores das infrações disposta na Resolução 472 para pessoas jurídicas (Anexo II)
Fonte: Resolução n.º 472/2018/ANAC
De onde se extrai analisando as duas tabelas, que para uma mesma sanção, como por exemplo “recusar a exibição de livros, documentos contábeis, informações ou estatísticas aos agentes da fiscalização”, os valores para pessoa física serão de R$ 1.600,00; R$2.800,00 ou R$4.000,00, a depender das condições atenuantes e agravantes verificadas durante a decisão, ao passo que para a pessoa jurídica os valores são de R$8.000,00; R$14.000,00 ou R$20.000,00.
4. SOLIDARIEDADE NO ÂMBITO DOS JULGAMENTOS DOS PROCESSOS SANCIONADORES DA SPO
Os artigos 294 e 297 do CBA apontam a responsabilidade solidária entre proprietário ou explorador de aeronave e os seus prepostos, agentes, empregados ou intermediários, pelas infrações por eles cometidas no exercício das respectivas funções, in
verbis:
Art. 294. Será solidária a responsabilidade de quem cumprir ordem exorbitante ou indevida do proprietário ou explorador de aeronave, que resulte em infração deste Código.
Art. 297. A pessoa jurídica empregadora responderá solidariamente com seus prepostos, agentes, empregados ou intermediários, pelas infrações por eles cometidas no exercício das respectivas funções.
Pacheco (2006, p. 461-462) ao analisar estes artigos aponta que:
A ideia de solidariedade está ligada à de obrigação, quando mais de uma pessoa concorre, igualmente, como titular ativo ou passivo, não se presumindo senão em virtude de lei ou do contrato (...)
Em se tratando de infração às disposições de direito aeronáutico (art. 1º e §§ do CBA), para o efeito de aplicação das sanções administrativas do art. 289 por força do art. 294, pode ocorrer, excepcionalmente, a solidariedade, no caso especifico que menciona e que deve ser interpretado, por se tratar de norma excepcional, muito estritamente.
Assim, no que se refere às infrações deste Código e da lei complementar, para efeito de submeter-se às sanções do art. 289, consideram-se aquelas praticadas e passíveis das sanções correspondentes pelo simples descumprimento, independente da indagação de culpa ou dolo. Dá-lhes o enfoque objetivo. Eventual alegação de que a infração decorreu de ordem do explorador ou proprietário não exime o operador. Desse modo, nas infrações do art. 302, imputáveis a aeronautas, aeroviários ou operadores de aeronave, ainda que estes aleguem que cumpriram ordem dos exploradores, não eximem da sanção que, ademais, se aplica, também, ao que deu ordem indevida, exorbitante ou ilegal.
A solidariedade é legal entre:
a) o explorador, que também pode ser o proprietário; e
b) quem, como preposto, auxiliar empregado, cumprindo ordem exorbitante ou indevida do explorador, descumprir dispositivo deste Código (art. 302 e outros)
Se a sanção for multa, ambos respondem pelo pagamento, mas o pagamento feito por um deles exonera o outro. A anotação, porém, se houver necessidade dela, ocorrerá tanto em relação a um como a outro. A suspensão, se houver, atinge aquele a que corresponder a natureza da infração.
Como visto, na interpretação de José da Silva Pacheco ele não isenta a responsabilidade da infração administrativa o proprietário/explorador e tampouco quem operou a aeronave (tripulante), entretanto confirma a previsão de um pagamento único para uma sanção de multa
