Livro Eletrônico. Aula 00. Constituição Federal e Estadual p/ TJ-RS (Todos os Cargos) Com videoaulas

Aula 00

Constituição Federal e Estadual p/ TJ-RS (Todos os Cargos) Com videoaulas Professores: Equipe Ricardo e Nádia 01, Nádia Carolina, Ricardo Vale

! ULA  !!  

! ONCEITOS  ! NTRODUTÓRIOS  

Conceito de Constituição ... 4 

Estrutura das Constituições ... 4 

A Pirâmide de Kelsen – Hierarquia das Normas ... 6 

Aplicabilidade das normas constitucionais ... 10 

Teoria Geral dos Direitos Fundamentais ... 14 

1.  Direitos do Homem x Direitos Fundamentais x Direitos Humanos: ... 14 

2.  As “gerações” de direitos: ... 15 

3.  Características dos Direitos Fundamentais: ... 18 

4.  Os Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988: ... 21 

Direitos e Deveres Individuais e Coletivos: Parte I ... 22 

Questões Comentadas ... 54 

Lista de Questões ... 72 

Gabarito ... 81   

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A PRESENTA‚ÌO E C RONOGRAMA DE A ULAS

Ol‡, amigos do EstratŽgia Concursos, tudo bem?

ƒ com enorme alegria que damos in’cio hoje ao nosso ÒCurso de T—picos de Legisla•‹o - Constitui•‹o Federal e do RS p/ TJ-RS (Analista)Ó, focado no edital de junho de 2017. Antes de qualquer coisa, pedimos licen•a para nos apresentar:

- N‡dia Carolina: Sou professora de Direito Constitucional do EstratŽgia Concursos desde 2011. Trabalhei como Auditora-Fiscal da Receita Federal do Brasil de 2010 a 2015, tendo sido aprovada no concurso de 2009. Tenho uma larga experi•ncia em concursos pœblicos, j‡ tendo sido aprovada para os seguintes cargos: CGU 2008 (6¼ lugar), TRE/GO 2008 (22¼ lugar) ATA-MF 2009 (2¼ lugar), Analista-Tribut‡rio RFB (16¼ lugar) e Auditor-Fiscal RFB (14¼ lugar).

- Ricardo Vale: Sou professor e coordenador pedag—gico do EstratŽgia Concursos. Entre 2008-2014, trabalhei como Analista de ComŽrcio Exterior (ACE/MDIC), concurso no qual fui aprovado em 3¼ lugar.

Ministro aulas presenciais e online nas disciplinas de Direito Constitucional, ComŽrcio Internacional e Legisla•‹o Aduaneira. AlŽm das aulas, tenho tr•s grandes paix›es na minha vida: a Prof» N‡dia, a minha pequena Sofia e o pequeno JP (Jo‹o Paulo)!! 

Como voc• j‡ deve ter percebido, esse curso ser‡ elaborado a 4 m‹os. Eu (N‡dia) ficarei respons‡vel pelas aulas escritas, enquanto o Ricardo ficar‡

por conta das videoaulas. Tenham certeza: iremos nos esfor•ar bastante para produzir o melhor e mais completo conteœdo para voc•s!

Vejamos como ser‡ o cronograma do nosso curso:

Aulas T—picos abordados Data

Aula 00 Conceitos Introdut—rios. Dos direitos e deveres individuais e coletivos: art. 5¼.

- Aula 01 Dos direitos e deveres individuais e coletivos: art. 5¼. 05/07 Aula 02 Dos direitos sociais. Nacionalidade. 10/07

Aula 03 Direitos pol’ticos. 14/07

Aula 04 Fun•›es Essenciais ˆ Justi•a. 17/07

Aula 05 Constitui•‹o Estadual - Das Fun•›es Essenciais ˆ Justi•a: arts. 107 a 123.

24/07

Nosso curso utilizar‡ todas as quest›es FAURGS dispon’veis, bem como quest›es da FGV, para facilitar a fixa•‹o da matŽria.

Um grande abra•o, N‡dia e Ricardo

Para tirar dœvidas e ter acesso a dicas e conteœdos gratuitos, acesse nossas redes sociais:

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Conceito de Constitui•‹o

Come•amos esse t—pico com a seguinte pergunta: o que se entende por Constitui•‹o?

Objeto de estudo do Direito Constitucional, a Constitui•‹o Ž a lei fundamental e suprema de um Estado, criada pela vontade soberana do povo. ƒ ela que determina a organiza•‹o pol’tico-jur’dica do Estado, dispondo sobre a sua forma, os —rg‹os que o integram e as compet•ncias destes e, finalmente, a aquisi•‹o e o exerc’cio do poder. Cabe tambŽm a ela estabelecer as limita•›es ao poder do Estado e enumerar os direitos e garantias fundamentais.¹

A concep•‹o de constitui•‹o ideal foi preconizada por J. J. Canotilho. Trata- se de constitui•‹o de car‡ter liberal, que apresenta os seguintes elementos:

a) Deve ser escrita;

b) Deve conter um sistema de direitos fundamentais individuais (liberdades negativas);

c) Deve conter a defini•‹o e o reconhecimento do princ’pio da separa•‹o dos poderes;

d) Deve adotar um sistema democr‡tico formal.

Note que todos esses elementos est‹o intrinsecamente relacionados ˆ limita•‹o do poder coercitivo do Estado. Cabe destacar, por estar relacionado ao conceito de constitui•‹o ideal, o que disp›e o art. 16, da Declara•‹o Universal dos Direitos do Homem e do Cidad‹o (1789): ÒToda sociedade na qual n‹o est‡ assegurada a garantia dos direitos nem determinada a separa•‹o de poderes, n‹o tem constitui•‹o.Ó

ƒ importante ressaltar que a doutrina n‹o Ž pac’fica quanto ˆ defini•‹o do conceito de constitui•‹o, podendo este ser analisado a partir de diversas concep•›es. Isso porque o Direito n‹o pode ser estudado isoladamente de outras ci•ncias sociais, como Sociologia e Pol’tica, por exemplo.

Estrutura das Constitui•›es

As Constitui•›es, de forma geral, dividem-se em tr•s partes: pre‰mbulo, parte dogm‡tica e disposi•›es transit—rias.

1  MORAES, Alexandre de. Constitui•‹o do Brasil Interpretada e Legisla•‹o Constitucional, 9» edi•‹o. S‹o Paulo Editora Atlas: 2010, pp. 17.

O pre‰mbulo Ž a parte que antecede o texto constitucional propriamente dito.

O pre‰mbulo serve para definir as inten•›es do legislador constituinte, proclamando os princ’pios da nova constitui•‹o e rompendo com a ordem jur’dica anterior. Sua fun•‹o Ž servir de elemento de integra•‹o dos artigos que lhe seguem, bem como orientar a sua interpreta•‹o. Serve para sintetizar a ideologia do poder constituinte origin‡rio, expondo os valores por ele adotados e os objetivos por ele perseguidos.

Segundo o Supremo Tribunal Federal, ele n‹o Ž norma constitucional.

Portanto, n‹o serve de par‰metro para a declara•‹o de inconstitucionalidade e n‹o estabelece limites para o Poder Constituinte Derivado, seja ele Reformador ou Decorrente. Por isso, o STF entende que suas disposi•›es n‹o s‹o de reprodu•‹o obrigat—ria pelas Constitui•›es Estaduais. Segundo o STF, o Pre‰mbulo n‹o disp›e de for•a normativa, n‹o tendo car‡ter vinculante². Apesar disso, a doutrina n‹o o considera juridicamente irrelevante, uma vez que deve ser uma das linhas mestras interpretativas do texto constitucional. ³

A parte dogm‡tica da Constitui•‹o Ž o texto constitucional propriamente dito, que prev• os direitos e deveres criados pelo poder constituinte. Trata-se do corpo permanente da Carta Magna, que, na CF/88, vai do art. 1¼ ao 250.

Destaca-se que falamos em Òcorpo permanenteÓ porque, a princ’pio, essas normas n‹o t•m car‡ter transit—rio, embora possam ser modificadas pelo poder constituinte derivado, mediante emenda constitucional.

Por fim, a parte transit—ria da Constitui•‹o visa integrar a ordem jur’dica antiga ˆ nova, quando do advento de uma nova Constitui•‹o, garantindo a seguran•a jur’dica e evitando o colapso entre um ordenamento jur’dico e outro. Suas normas s‹o formalmente constitucionais, embora, no texto da CF/88, apresente numera•‹o pr—pria (vejam ADCT Ð Ato das Disposi•›es Constitucionais Transit—rias). Assim como a parte dogm‡tica, a parte transit—ria pode ser modificada por reforma constitucional. AlŽm disso, tambŽm pode servir como paradigma para o controle de constitucionalidade das leis.

(DPE-MS Ð 2014) O pre‰mbulo da Constitui•‹o n‹o constitui norma central, n‹o tendo for•a normativa e, consequentemente, n‹o servindo como paradigma para a declara•‹o de inconstitucionalidade.

Coment‡rios:

O pre‰mbulo n‹o tem for•a normativa e, em raz‹o disso,       

2 ADI 2.076-AC, Rel. Min. Carlos Velloso, DJU de 23.08.2002.

3 MORAES, Alexandre de. Constitui•‹o do Brasil Interpretada e Legisla•‹o Constitucional, 9» edi•‹o. S‹o Paulo Editora Atlas: 2010, pp. 53-55

n‹o serve de paradigma para o controle de constitucionalidade. Quest‹o correta.

A Pir‰mide de Kelsen Ð Hierarquia das Normas

Para compreender bem o Direito Constitucional, Ž fundamental que estudemos a hierarquia das normas, atravŽs do que a doutrina denomina Òpir‰mide de KelsenÓ. Essa pir‰mide foi concebida pelo jurista austr’aco para fundamentar a sua teoria, baseada na ideia de que as normas jur’dicas inferiores (normas fundadas) retiram seu fundamento de validade das normas jur’dicas superiores (normas fundantes).

Iremos, a seguir, nos utilizar da Òpir‰mide de KelsenÓ para explicar o escalonamento normativo no ordenamento jur’dico brasileiro.

A pir‰mide de Kelsen tem a Constitui•‹o como seu vŽrtice (topo), por ser esta fundamento de validade de todas as demais normas do sistema. Assim, nenhuma norma do ordenamento jur’dico pode se opor ˆ Constitui•‹o: ela Ž superior a todas as demais normas jur’dicas, as quais s‹o, por isso mesmo, denominadas infraconstitucionais.

Na Constitui•‹o, h‡ normas constitucionais origin‡rias e normas constitucionais derivadas. As normas constitucionais origin‡rias s‹o produto do Poder Constituinte Origin‡rio (o poder que elabora uma nova Constitui•‹o);

elas integram o texto constitucional desde que ele foi promulgado, em 1988.

J‡ as normas constitucionais derivadas s‹o aquelas que resultam da manifesta•‹o do Poder Constituinte Derivado (o poder que altera a Constitui•‹o); s‹o as chamadas emendas constitucionais, que tambŽm se situam no topo da pir‰mide de Kelsen.

ƒ relevante destacar, nesse ponto, alguns entendimentos doutrin‡rios e jurisprudenciais bastante cobrados em prova acerca da hierarquia das normas constitucionais (origin‡rias e derivadas):

a) N‹o existe hierarquia entre normas constitucionais origin‡rias. Assim, n‹o importa qual Ž o conteœdo da norma. Todas as normas constitucionais origin‡rias t•m o mesmo status hier‡rquico.

Nessa —tica, as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais t•m a mesma hierarquia do ADCT (Atos das Disposi•›es Constitucionais Transit—rias) ou mesmo do art. 242, ¤ 2¼, que disp›e que o ColŽgio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, ser‡ mantido na —rbita federal.

b) N‹o existe hierarquia entre normas constitucionais origin‡rias e normas constitucionais derivadas. Todas elas se situam no mesmo patamar.

c) Embora n‹o exista hierarquia entre normas constitucionais origin‡rias e derivadas, h‡ uma importante diferen•a entre elas: as normas constitucionais origin‡rias n‹o podem ser declaradas inconstitucionais. Em outras palavras, as normas constitucionais origin‡rias n‹o podem ser objeto de controle de constitucionalidade. J‡

as emendas constitucionais (normas constitucionais derivadas) poder‹o, sim, ser objeto de controle de constitucionalidade.

d) O alem‹o Otto Bachof desenvolveu relevante obra doutrin‡ria denominada ÒNormas constitucionais inconstitucionaisÓ, na qual defende a possibilidade de que existam normas constitucionais origin‡rias eivadas de inconstitucionalidade. Para o jurista, o texto constitucional possui dois tipos de normas: as cl‡usulas pŽtreas (normas cujo conteœdo n‹o pode ser abolido pelo Poder Constituinte Derivado) e as normas constitucionais origin‡rias. As cl‡usulas pŽtreas, na vis‹o de Bachof, seriam superiores ˆs demais normas constitucionais origin‡rias e, portanto, serviriam de par‰metro para o controle de constitucionalidade destas. Assim, o jurista alem‹o considerava leg’timo o controle de constitucionalidade de normas constitucionais origin‡rias. No entanto, bastante cuidado: no Brasil, a tese de Bachof n‹o Ž admitida. As cl‡usulas pŽtreas se encontram no mesmo patamar hier‡rquico das demais normas constitucionais origin‡rias.

Com a promulga•‹o da Emenda Constitucional n¼ 45/2004, abriu-se uma nova e importante possibilidade no ordenamento jur’dico brasileiro. Os tratados e conven•›es internacionais de direitos humanos aprovados em cada Casa do Congresso Nacional (C‰mara dos Deputados e Senado Federal), em dois turnos, por tr•s quintos dos votos dos respectivos membros, passaram a ser equivalentes ˆs emendas constitucionais. Situam-se, portanto, no topo da pir‰mide de Kelsen, tendo ÒstatusÓ de emenda constitucional.

Diz-se que os tratados de direitos humanos, ao serem aprovados por esse rito especial, ingressam no chamado Òbloco de constitucionalidadeÓ. Em virtude da matŽria de que tratam (direitos humanos), esses tratados est‹o gravados por cl‡usula pŽtrea⁴ e, portanto, imunes ˆ denœncia⁵ pelo Estado brasileiro. O primeiro tratado de direitos humanos a receber o status de emenda constitucional foi a ÒConven•‹o Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Defici•ncia e seu Protocolo FacultativoÓ.

4 Estudaremos mais ˆ frente sobre as cl‡usulas pŽtreas, que s‹o normas que n‹o podem ser objeto de emenda constitucional tendente a aboli-las. As cl‡usulas pŽtreas est‹o previstas no art. 60, ¤ 4¼, da CF/88. Os direitos e garantias individuais s‹o cl‡usulas pŽtreas (art. 60, ¤ 4¼, inciso IV).

5 Denœncia Ž o ato unilateral por meio do qual um Estado se desvincula de um tratado internacional.

Os demais tratados internacionais sobre direitos humanos, aprovados pelo rito ordin‡rio, t•m, segundo o STF, ÒstatusÓ supralegal. Isso significa que se situam logo abaixo da Constitui•‹o e acima das demais normas do ordenamento jur’dico.

A EC n¼ 45/2004 trouxe ao Brasil, portanto, segundo o Prof. ValŽrio Mazzuoli, um novo tipo de controle da produ•‹o normativa domŽstica: o controle de convencionalidade das leis. Assim, as leis internas estariam sujeitas a um duplo processo de compatibiliza•‹o vertical, devendo obedecer aos comandos previstos na Carta Constitucional e, ainda, aos previstos em tratados internacionais de direitos humanos regularmente incorporados ao ordenamento jur’dico brasileiro.⁶

As normas imediatamente abaixo da Constitui•‹o (infraconstitucionais) e dos tratados internacionais sobre direitos humanos s‹o as leis (complementares, ordin‡rias e delegadas), as medidas provis—rias, os decretos legislativos, as resolu•›es legislativas, os tratados internacionais em geral incorporados ao ordenamento jur’dico e os decretos aut™nomos. Todas essas normas ser‹o estudadas em detalhes em aula futura, n‹o se preocupe! Neste momento, quero apenas que voc• guarde quais s‹o as normas infraconstitucionais e que elas n‹o possuem hierarquia entre si, segundo doutrina majorit‡ria. Essas normas s‹o prim‡rias, sendo capazes de gerar direitos e criar obriga•›es, desde que n‹o contrariem a Constitui•‹o.

Novamente, gostar’amos de trazer ˆ baila alguns entendimentos doutrin‡rios e jurisprudenciais muito cobrados em prova:

a) Ao contr‡rio do que muitos podem ser levados a acreditar, as leis federais, estaduais, distritais e municipais possuem o mesmo grau hier‡rquico. Assim, um eventual conflito entre leis federais e estaduais ou entre leis estaduais e municipais n‹o ser‡ resolvido por um critŽrio hier‡rquico; a solu•‹o depender‡ da reparti•‹o constitucional de compet•ncias. Deve-se perguntar o seguinte: de qual ente federativo (Uni‹o, Estados ou Munic’pios) Ž a compet•ncia para tratar do tema objeto da lei? Nessa —tica, Ž plenamente poss’vel que, num caso concreto, uma lei municipal prevale•a diante de uma lei federal.

b) Existe hierarquia entre a Constitui•‹o Federal, as Constitui•›es Estaduais e as Leis Org‰nicas dos Munic’pios? Sim, a Constitui•‹o Federal est‡ num patamar superior ao das Constitui•›es Estaduais que, por sua vez, s‹o hierarquicamente superiores ˆs Leis Org‰nicas.

6   MAZZUOLI, ValŽrio de Oliveira. Teoria Geral do Controle de Convencionalidade no Direito Brasileiro. In: Controle de Convencionalidade: um panorama latino-americano.

Gazeta Jur’dica. Bras’lia: 2013.

b) As leis complementares, apesar de serem aprovadas por um procedimento mais dificultoso, t•m o mesmo n’vel hier‡rquico das leis ordin‡rias. O que as diferencia Ž o conteœdo: ambas t•m campos de atua•‹o diversos, ou seja, a matŽria (conteœdo) Ž diferente. Como exemplo, citamos o fato de que a CF/88 exige que normas gerais sobre direito tribut‡rio sejam estabelecidas por lei complementar.

c) As leis complementares podem tratar de tema reservado ˆs leis ordin‡rias. Esse entendimento deriva da —tica do Òquem pode mais, pode menosÓ. Ora, se a CF/88 exige lei ordin‡ria (cuja aprova•‹o Ž mais simples!) para tratar de determinado assunto, n‹o h‡ —bice a que uma lei complementar regule o tema. No entanto, caso isso ocorra, a lei complementar ser‡ considerada materialmente ordin‡ria; essa lei complementar poder‡, ent‹o, ser revogada ou modificada por simples lei ordin‡ria. Diz-se que, nesse caso, a lei complementar ir‡

subsumir-se ao regime constitucional da lei ordin‡ria. ⁷

d) As leis ordin‡rias n‹o podem tratar de tema reservado ˆs leis complementares. Caso isso ocorra, estaremos diante de um caso de inconstitucionalidade formal (nomodin‰mica).

e) Os regimentos dos tribunais do Poder Judici‡rio s‹o considerados normas prim‡rias, equiparados hierarquicamente ˆs leis ordin‡rias.

Na mesma situa•‹o, encontram-se as resolu•›es do CNMP (Conselho Nacional do MinistŽrio pœblico) e do CNJ (Conselho Nacional de Justi•a).

f) Os regimentos das Casas Legislativas (Senado e C‰mara dos Deputados), por constitu’rem resolu•›es legislativas, tambŽm s‹o considerados normas prim‡rias, equiparados hierarquicamente ˆs leis ordin‡rias.

Finalmente, abaixo das leis encontram-se as normas infralegais. Elas s‹o normas secund‡rias, n‹o tendo poder de gerar direitos, nem, tampouco, de impor obriga•›es. N‹o podem contrariar as normas prim‡rias, sob pena de invalidade. ƒ o caso dos decretos regulamentares, portarias, das instru•›es normativas, dentre outras. Tenham bastante cuidado para n‹o confundir os decretos aut™nomos (normas prim‡rias, equiparadas ˆs leis) com os decretos regulamentares (normas secund‡rias, infralegais).

7AI 467822 RS, p. 04-10-2011. 

(MPE-BA Ð 2015) Existe hierarquia entre lei complementar e lei ordin‡ria, bem como entre lei federal e estadual.

Coment‡rios:

N‹o h‡ hierarquia entre lei ordin‡ria e lei complementar.

Elas t•m o mesmo n’vel hier‡rquico. TambŽm n‹o h‡

hierarquia entre lei federal e lei estadual. Quest‹o errada.

Aplicabilidade das normas constitucionais

O estudo da aplicabilidade das normas constitucionais Ž essencial ˆ correta interpreta•‹o da Constitui•‹o Federal. ƒ a compreens‹o da aplicabilidade das normas constitucionais que nos permitir‡ entender exatamente o alcance e a realizabilidade dos diversos dispositivos da Constitui•‹o.

Todas as normas constitucionais apresentam juridicidade. Todas elas s‹o imperativas e cogentes ou, em outras palavras, todas as normas constitucionais surtem efeitos jur’dicos: o que varia entre elas Ž o grau de efic‡cia.

A doutrina americana (cl‡ssica) distingue duas espŽcies de normas constitucionais quanto ˆ aplicabilidade: as normas autoexecut‡veis (Òself executingÓ) e as normas n‹o-autoexecut‡veis.

CONSTITUIÇÃO, EMENDAS CONSTITUCIONAIS E TRATADOS  INTERNACIONAIS SOBRE DIREITOS HUMANOS APROVADOS COMO 

EMENDAS CONSTITUCIONAIS

OUTROS TRATADOS INTERNACIONAIS SOBRE DIREITOS HUMANOS

LEIS COMPLEMENTARES, ORDINÁRIAS E DELEGADAS, MEDIDAS  PROVISÓRIAS, DECRETOS LEGISLATIVOS, RESOLUÇÕES 

LEGISLATIVAS, TRATADOS INTERNACIONAIS EM GERAL E DECRETOS  AUTÔNOMOS

NORMAS INFRALEGAIS

As normas autoexecut‡veis s‹o normas que podem ser aplicadas sem a necessidade de qualquer complementa•‹o. S‹o normas completas, bastantes em si mesmas. J‡ as normas n‹o-autoexecut‡veis dependem de complementa•‹o legislativa antes de serem aplicadas: s‹o as normas incompletas, as normas program‡ticas (que definem diretrizes para as pol’ticas pœblicas) e as normas de estrutura•‹o (instituem —rg‹os, mas deixam para a lei a tarefa de organizar o seu funcionamento). ⁸

Embora a doutrina americana seja bastante did‡tica, a classifica•‹o das normas quanto ˆ sua aplicabilidade mais aceita no Brasil foi a proposta pelo Prof. JosŽ Afonso da Silva.

A partir da aplicabilidade das normas constitucionais, JosŽ Afonso da Silva classifica as normas constitucionais em tr•s grupos: i) normas de efic‡cia plena; ii) normas de efic‡cia contida e; iii) normas de efic‡cia limitada.

1) Normas de efic‡cia plena:  

S‹o aquelas que, desde a entrada em vigor da Constitui•‹o, produzem, ou t•m possibilidade de produzir, todos os efeitos que o legislador constituinte quis regular. ƒ o caso do art. 2¼ da CF/88, que diz: Òs‹o Poderes da Uni‹o, independentes e harm™nicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judici‡rioÓ.

As normas de efic‡cia plena possuem as seguintes caracter’sticas:

a) s‹o autoaplic‡veis, Ž dizer, elas independem de lei posterior regulamentadora que lhes complete o alcance e o sentido. Isso n‹o quer dizer que n‹o possa haver lei regulamentadora versando sobre uma norma de efic‡cia plena; a lei regulamentadora atŽ pode existir, mas a norma de efic‡cia plena j‡ produz todos os seus efeitos de imediato, independentemente de qualquer tipo de regulamenta•‹o.

b) s‹o n‹o-restring’veis, ou seja, caso exista uma lei tratando de uma norma de efic‡cia plena, esta n‹o poder‡ limitar sua aplica•‹o.

c) possuem aplicabilidade direta (n‹o dependem de norma regulamentadora para produzir seus efeitos), imediata (est‹o aptas a produzir todos os seus efeitos desde o momento em que Ž promulgada a Constitui•‹o) e integral (n‹o podem sofrer limita•›es ou restri•›es em sua aplica•‹o).

2) Normas constitucionais de efic‡cia contida ou prospectiva:

8 FERREIRA FILHO, Manoel Gon•alves. Curso de Direito Constitucional, 38» edi•‹o. Editora Saraiva, S‹o Paulo: 2012, pp. 417-418.

S‹o normas que est‹o aptas a produzir todos os seus efeitos desde o momento da promulga•‹o da Constitui•‹o, mas que podem ser restringidas por parte do Poder Pœblico. Cabe destacar que a atua•‹o do legislador, no caso das normas de efic‡cia contida, Ž discricion‡ria: ele n‹o precisa editar a lei, mas poder‡ faz•-lo.

Um exemplo cl‡ssico de norma de efic‡cia contida Ž o art.5¼, inciso XIII, da CF/88, segundo o qual ÒŽ livre o exerc’cio de qualquer trabalho, of’cio ou profiss‹o, atendidas as qualifica•›es profissionais que a lei estabelecerÓ. Em raz‹o desse dispositivo, Ž assegurada a liberdade profissional: desde a promulga•‹o da Constitui•‹o, todos j‡ podem exercer qualquer trabalho, of’cio ou profiss‹o. No entanto, a lei poder‡ estabelecer restri•›es ao exerc’cio de algumas profiss›es. Citamos, por exemplo, a exig•ncia de aprova•‹o no exame da OAB como prŽ-requisito para o exerc’cio da advocacia.

As normas de efic‡cia contida possuem as seguintes caracter’sticas:

a) s‹o autoaplic‡veis, ou seja, est‹o aptas a produzir todos os seus efeitos, independentemente de lei regulamentadora. Em outras palavras, n‹o precisam de lei regulamentadora que lhes complete o alcance ou sentido. Vale destacar que, antes da lei regulamentadora ser publicada, o direito previsto em uma norma de efic‡cia contida pode ser exercitado de maneira ampla (plena); s— depois da regulamenta•‹o Ž que haver‡ restri•›es ao exerc’cio do direito.

b) s‹o restring’veis, isto Ž, est‹o sujeitas a limita•›es ou restri•›es, que podem ser impostas por:

- uma lei: o direito de greve, na iniciativa privada, Ž norma de efic‡cia contida prevista no art. 9¼, da CF/88. Desde a promulga•‹o da CF/88, o direito de greve j‡ pode exercido pelos trabalhadores do regime celetista; no entanto, a lei poder‡ restringi-lo, definindo os Òservi•os ou atividades essenciaisÓ e dispondo sobre Òo atendimento das necessidades inadi‡veis da comunidadeÓ.

Art. 9¼ ƒ assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exerc•-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender.

¤ 1¼ - A lei definir‡ os servi•os ou atividades essenciais e dispor‡ sobre o atendimento das necessidades inadi‡veis da comunidade.

- outra norma constitucional: o art. 139, da CF/88 prev• a possibilidade de que sejam impostas restri•›es a certos direitos e garantias fundamentais durante o estado de s’tio.

- conceitos Žtico-jur’dicos indeterminados: o art. 5¼, inciso XXV, da CF/88 estabelece que, no caso de Òiminente perigo pœblicoÓ, o

Estado poder‡ requisitar propriedade particular. Esse Ž um conceito Žtico-jur’dico que poder‡, ent‹o, limitar o direito de propriedade.

c) possuem aplicabilidade direta (n‹o dependem de norma regulamentadora para produzir seus efeitos), imediata (est‹o aptas a produzir todos os seus efeitos desde o momento em que Ž promulgada a Constitui•‹o) e possivelmente n‹o-integral (est‹o sujeitas a limita•›es ou restri•›es).

(Advogado FUNASG Ð 2015) As normas de efic‡cia contida t•m efic‡cia plena atŽ que seja materializado o fator de restri•‹o imposto pela lei infraconstitucional.

Coment‡rios:

As normas de efic‡cia contida s‹o restring’veis por lei infraconstitucional. AtŽ que essa lei seja publicada, a norma de efic‡cia contida ter‡ aplica•‹o integral. Quest‹o correta

3) Normas constitucionais de efic‡cia limitada:  

S‹o aquelas que dependem de regulamenta•‹o futura para produzirem todos os seus efeitos. Um exemplo de norma de efic‡cia limitada Ž o art. 37, inciso VII, da CF/88, que trata do direito de greve dos servidores pœblicos (Òo direito de greve ser‡ exercido nos termos e nos limites definidos em lei espec’ficaÓ).

Ao ler o dispositivo supracitado, Ž poss’vel perceber que a Constitui•‹o Federal de 1988 outorga aos servidores pœblicos o direito de greve; no entanto, para que este possa ser exercido, faz-se necess‡ria a edi•‹o de lei ordin‡ria que o regulamente. Assim, enquanto n‹o editada essa norma, o direito n‹o pode ser usufru’do.

As normas constitucionais de efic‡cia limitada possuem as seguintes caracter’sticas:

a) s‹o n‹o-autoaplic‡veis, ou seja, dependem de complementa•‹o legislativa para que possam produzir os seus efeitos.

b) possuem aplicabilidade indireta (dependem de norma regulamentadora para produzir seus efeitos) mediata (a promulga•‹o do texto constitucional n‹o Ž suficiente para que possam produzir todos os seus efeitos) e reduzida (possuem um grau de efic‡cia restrito quando da promulga•‹o da Constitui•‹o).

Muito cuidado para n‹o confundir!

As normas de efic‡cia contida est‹o aptas a produzir todos os seus efeitos desde o momento em que a Constitui•‹o Ž promulgada. A lei posterior, caso editada, ir‡ restringir a sua aplica•‹o.

As normas de efic‡cia limitada n‹o est‹o aptas a produzirem todos os seus efeitos com a promulga•‹o da Constitui•‹o; elas dependem, para isso, de uma lei posterior, que ir‡ ampliar o seu alcance.

Teoria Geral dos Direitos Fundamentais

1. Direitos do Homem x Direitos Fundamentais x Direitos Humanos:

Antes de qualquer coisa, Ž necess‡rio apresentar a diferen•a entre as express›es Òdireitos do homemÓ, Òdireitos fundamentaisÓ e Òdireitos humanosÓ.

Segundo Mazzuoli, Òdireitos do homemÓ diz respeito a uma sŽrie de direitos naturais aptos ˆ prote•‹o global do homem e v‡lido em todos os tempos.

Trata-se de direitos que n‹o est‹o previstos em textos constitucionais ou em tratados de prote•‹o aos direitos humanos. A express‹o Ž, assim, reservada aos direitos que se sabe ter, mas cuja exist•ncia se justifica apenas no plano jusnaturalista.⁹

Direitos fundamentais, por sua vez, se refere aos direitos da pessoa humana consagrados, em um determinado momento hist—rico, em um certo Estado.

S‹o direitos constitucionalmente protegidos, ou seja, est‹o positivados em uma determinada ordem jur’dica.

Por fim, Òdireitos humanosÓ Ž express‹o consagrada para se referir aos direitos positivados em tratados internacionais, ou seja, s‹o direitos protegidos no ‰mbito do direito internacional pœblico. A prote•‹o a esses direitos Ž feita mediante conven•›es globais (por exemplo, o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Pol’ticos) ou regionais (por exemplo, a Conven•‹o Americana de Direitos Humanos).

9 MAZZUOLI, ValŽrio de Oliveira. Curso de Direito Internacional Pœblico, 4» ed. S‹o Paulo:

Editora Revista dos Tribunais, 2010, pp. 750-751.  

H‡ alguns direitos que est‹o consagrados em conven•›es internacionais, mas que ainda n‹o foram reconhecidos e positivados no ‰mbito interno.

TambŽm pode ocorrer o contr‡rio! ƒ plenamente poss’vel que o ordenamento jur’dico interno d• uma prote•‹o superior ˆquela prevista em tratados internacionais (regionais e globais).

ƒ importante termos cuidado para n‹o confundir direitos fundamentais e garantias fundamentais. Qual seria, afinal, a diferen•a entre eles?

Os direitos fundamentais s‹o os bens protegidos pela Constitui•‹o. ƒ o caso da vida, da liberdade, da propriedade... J‡ as garantias s‹o formas de se protegerem esses bens, ou seja, instrumentos constitucionais. Um exemplo Ž o habeas corpus, que protege o direito ˆ liberdade de locomo•‹o. Ressalte-se que, para Canotilho, as garantias s‹o tambŽm direitos.¹⁰

2. As Ògera•›esÓ de direitos:

Os direitos fundamentais s‹o tradicionalmente classificados em gera•›es, o que busca transmitir uma ideia de que eles n‹o surgiram todos em um mesmo momento hist—rico. Eles foram fruto de uma evolu•‹o hist—rico-social, de conquistas progressivas da humanidade.

A doutrina majorit‡ria reconhece a exist•ncia de tr•s gera•›es de direitos:

a) Primeira Gera•‹o: s‹o os direitos que buscam restringir a a•‹o do Estado sobre o indiv’duo, impedindo que este se intrometa de forma abusiva na vida privada das pessoas. S‹o, por isso, tambŽm chamados liberdades negativas: traduzem a liberdade de n‹o sofrer inger•ncia abusiva por parte do Estado. Para o Estado, consistem em uma obriga•‹o de Òn‹o fazerÓ, de n‹o intervir indevidamente na esfera privada.

ƒ relevante destacar que os direitos de primeira gera•‹o cumprem a fun•‹o de direito de defesa dos cidad‹os, sob dupla perspectiva: n‹o permitem aos Poderes Pœblicos a inger•ncia na esfera jur’dica individual, bem como conferem ao indiv’duo poder para exerc•-los e exigir do Estado a corre•‹o das omiss›es a eles relativas.

10 CANOTILHO, JosŽ Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constitui•‹o, 7»

edi•‹o. Coimbra: Almedina, 2003.  

Os direitos de primeira gera•‹o t•m como valor-fonte a liberdade. S‹o os direitos civis e pol’ticos, reconhecidos no final do sŽculo XVIII, com as Revolu•›es Francesa e Americana. Como exemplos de direitos de primeira gera•‹o citamos o direito de propriedade, o direito de locomo•‹o, o direito de associa•‹o e o direito de reuni‹o.

b) Segunda gera•‹o: s‹o os direitos que envolvem presta•›es positivas do Estado aos indiv’duos (pol’ticas e servi•os pœblicos) e, em sua maioria, caracterizam-se por serem normas program‡ticas. S‹o, por isso, tambŽm chamados de liberdades positivas. Para o Estado, constituem obriga•›es de fazer algo em prol dos indiv’duos, objetivando que todos tenham Òbem-estarÓ: em raz‹o disso, eles tambŽm s‹o chamados de Òdireitos do bem-estarÓ.

Os direitos de segunda gera•‹o t•m como valor fonte a igualdade. S‹o os direitos econ™micos, sociais e culturais. Como exemplos de direitos de segunda gera•‹o, citamos o direito ˆ educa•‹o, o direito ˆ saœde e o direito ao trabalho.

c) Terceira gera•‹o: s‹o os direitos que n‹o protegem interesses individuais, mas que transcendem a —rbita dos indiv’duos para alcan•ar a coletividade (direitos transindividuais ou supraindividuais).

Os direitos de terceira gera•‹o t•m como valor-fonte a solidariedade, a fraternidade. S‹o os direitos difusos e os coletivos. Citam-se, como exemplos, o direito do consumidor, o direito ao meio-ambiente ecologicamente equilibrado e o direito ao desenvolvimento.

Percebeu como as tr•s primeiras gera•›es seguem a sequ•ncia do lema da Revolu•‹o Francesa: Liberdade, Igualdade e Fraternidade? Guarde isso para a prova! Abaixo, transcrevemos decis‹o do STF que resume muito bem o entendimento da Corte sobre os direitos fundamentais.

ÒEnquanto os direitos de primeira gera•‹o (direitos civis e pol’ticos) Ð que compreendem as liberdades cl‡ssicas, negativas ou formais Ð real•am o princ’pio da liberdade e os direitos de segunda gera•‹o (direitos econ™micos, sociais e culturais) Ð que se identificam com as liberdades positivas, reais ou concretas Ð acentuam o princ’pio da igualdade, os direitos de terceira gera•‹o, que materializam poderes de titularidade coletiva atribu’dos genericamente a todas as forma•›es sociais, consagram o princ’pio da solidariedade e constituem um momento importante no processo de desenvolvimento, expans‹o e reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados, enquanto valores fundamentais indispon’veis, pela nota de uma essencial inexauribilidade.Ó (STF, Pleno, MS n¼ 22.164-SP, Relator Min.

Celso de Mello. DJ 17.11.95)

Parte da doutrina considera a exist•ncia de direitos de quarta gera•‹o. Para Paulo Bonavides, estes incluiriam os direitos relacionados ˆ globaliza•‹o:

direito ˆ democracia, o direito ˆ informa•‹o e o direito ao pluralismo.

Desses direitos dependeria a concretiza•‹o de uma Òcivitas m‡ximaÓ, uma sociedade sem fronteiras e universal. Por outro lado, Norberto Bobbio considera como de quarta gera•‹o os Òdireitos relacionados ˆ engenharia genŽticaÓ.

H‡ tambŽm uma parte da doutrina que fala em direitos de quinta gera•‹o, representados pelo direito ˆ paz. ¹¹

A express‹o Ògera•‹o de direitosÓ Ž criticada por v‡rios autores, que argumentam que ela daria a entender que os direitos de uma determinada gera•‹o seriam substitu’dos pelos direitos da pr—xima gera•‹o. Isso n‹o Ž verdade. O que ocorre Ž que os direitos de uma gera•‹o seguinte se acumulam aos das gera•›es anteriores. Em virtude disso, a doutrina tem preferido usar a express‹o Òdimens›es de direitosÓ. Ter’amos, ent‹o, os direitos de 1» dimens‹o, 2» dimens‹o e assim por diante.

11 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. S‹o Paulo: Malheiros, 2008.

3. Caracter’sticas dos Direitos Fundamentais:

A doutrina aponta as seguintes caracter’sticas para os direitos fundamentais:

a) Universalidade: os direitos fundamentais s‹o comuns a todos os seres humanos, respeitadas suas particularidades. Em outras palavras, h‡ um nœcleo m’nimo de direitos que deve ser outorgado a todas as pessoas (como, por exemplo, o direito ˆ vida). Cabe destacar, todavia, que alguns direitos n‹o podem ser titularizados por todos, pois

GERAÇÕES DOS  DIREITOS  FUNDAMENTAIS

1^a GERAÇÃO

LIBERDADE

IMPÕEM AO ESTADO O DEVER DE  ABSTENÇÃO

DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS

2^a GERAÇÃO

IGUALDADE

IMPÕEM AO ESTADO O DEVER DE  ATUAÇÃO

DIREITOS SOCIAIS, ECONÔMICOS E  CULTURAIS

3a GERAÇÃO

FRATERNIDADE

DIREITOS DIFUSOS E COLETIVOS

4^a GERAÇÃO

PAULO BONAVIDES: DEMOCRACIA,  INFORMAÇÃO, PLURALISMO

NORBERTO BOBBIO: ENGENHARIA  GENÉTICA

5^a GERAÇÃO DIREITO À PAZ

s‹o outorgados a grupos espec’ficos (como, por exemplo, os direitos dos trabalhadores).

b) Historicidade: os direitos fundamentais n‹o resultam de um acontecimento hist—rico determinado, mas de todo um processo de afirma•‹o. Surgem a partir das lutas do homem, em que h‡ conquistas progressivas. Por isso mesmo, s‹o mut‡veis e sujeitos a amplia•›es, o que explica as diferentes Ògera•›esÓ de direitos fundamentais que estudamos.

c) Indivisibilidade: os direitos fundamentais s‹o indivis’veis, isto Ž, formam parte de um sistema harm™nico e coerente de prote•‹o ˆ dignidade da pessoa humana. Os direitos fundamentais n‹o podem ser considerados isoladamente, mas sim integrando um conjunto œnico, indivis’vel de direitos.

d) Inalienabilidade: os direitos fundamentais s‹o intransfer’veis e inegoci‡veis, n‹o podendo ser abolidos por vontade de seu titular.

AlŽm disso, n‹o possuem conteœdo econ™mico-patrimonial.

e) Imprescritibilidade: os direitos fundamentais n‹o se perdem com o tempo, sendo sempre exig’veis. Essa caracter’stica decorre do fato de que os direitos fundamentais s‹o personal’ssimos, n‹o podendo ser alcan•ados pela prescri•‹o.

f) Irrenunciabilidade: o titular dos direitos fundamentais n‹o pode deles dispor, embora possa deixar de exerc•-los. ƒ admiss’vel, entretanto, em algumas situa•›es, a autolimita•‹o volunt‡ria de seu exerc’cio, num caso concreto. Seria o caso, por exemplo, dos indiv’duos que participam dos conhecidos Òreality showsÓ, que, temporariamente, abdicam do direito ˆ privacidade.

g) Relatividade ou Limitabilidade: n‹o h‡ direitos fundamentais absolutos. Trata-se de direitos relativos, limit‡veis, no caso concreto, por outros direitos fundamentais. No caso de conflito entre eles, h‡ uma concord‰ncia pr‡tica ou harmoniza•‹o: nenhum deles Ž sacrificado definitivamente.

A relatividade Ž, dentre todas as caracter’sticas dos direitos fundamentais, a mais cobrada em prova.

Por isso, guarde o seguinte: n‹o h‡ direito fundamental absoluto! Todo direito sempre encontra limites em outros, tambŽm protegidos pela Constitui•‹o. ƒ por isso que, em caso de conflito entre dois direitos, n‹o haver‡ o sacrif’cio total de

0

um em rela•‹o ao outro, mas redu•‹o proporcional de ambos, buscando-se, com isso, alcan•ar a finalidade da norma.

h) Complementaridade: a plena efetiva•‹o dos direitos fundamentais deve considerar que eles comp›em um sistema œnico. Nessa —tica, os diferentes direitos (das diferentes dimens›es) se complementam e, portanto, devem ser interpretados conjuntamente.

i) Concorr•ncia: os direitos fundamentais podem ser exercidos cumulativamente, podendo um mesmo titular exercitar v‡rios direitos ao mesmo tempo.

j) Efetividade: os Poderes Pœblicos t•m a miss‹o de concretizar (efetivar) os direitos fundamentais.

l) Proibi•‹o do retrocesso: por serem os direitos fundamentais o resultado de um processo evolutivo, de conquistas graduais da Humanidade, n‹o podem ser enfraquecidos ou suprimidos. Isso significa que as normas que os instituem n‹o podem ser revogadas ou substitu’das por outras que os diminuam, restrinjam ou suprimam.

Segundo Canotilho, baseado no princ’pio do n‹o retrocesso social, os direitos sociais, uma vez tendo sido previstos, passam a constituir tanto uma garantia institucional quanto um direito subjetivo. Isso limita o legislador e exige a realiza•‹o de uma pol’tica condizente com esses direitos, sendo inconstitucionais quaisquer medidas estatais que, sem a cria•‹o de outros esquemas alternativos ou compensat—rios, anulem, revoguem ou aniquilem o nœcleo essencial desses direitos.

Os direitos fundamentais possuem uma dupla dimens‹o: i) dimens‹o subjetiva e; ii) dimens‹o objetiva.

Na dimens‹o subjetiva, os direitos fundamentais s‹o direitos exig’veis perante o Estado: as pessoas podem exigir que o Estado se abstenha de intervir indevidamente na esfera privada (direitos de 1» gera•‹o) ou que o Estado atue ofertando presta•›es positivas, atravŽs de pol’ticas e servi•os pœblicos (direitos de 2» gera•‹o).

J‡ na dimens‹o objetiva, os direitos fundamentais s‹o vistos como enunciados dotados de alta carga valorativa: eles s‹o qualificados como princ’pios estruturantes do Estado, cuja efic‡cia se irradia para todo o ordenamento jur’dico.

(FUB Ð 2015) A caracter’stica da universalidade consiste em que todos os indiv’duos sejam titulares de todos os direitos fundamentais, sem distin•‹o.

Coment‡rios:

H‡ alguns direitos que n‹o podem ser titularizados por todas as pessoas. ƒ o caso, por exemplo, dos direitos dos trabalhadores. Quest‹o errada.

(TRT 8^a Regi‹o Ð 2013) Os direitos fundamentais s‹o personal’ssimos, de forma que somente a pr—pria pessoa pode a eles renunciar.

Coment‡rios:

Os direitos fundamentais t•m como caracter’stica a ÒirrenunciabilidadeÓ. Quest‹o errada.

4. Os Direitos Fundamentais na Constitui•‹o Federal de 1988:

Os direitos fundamentais est‹o previstos no T’tulo II, da Constitui•‹o Federal de 1988. O T’tulo II, conhecido como Òcat‡logo dos direitos fundamentaisÓ, vai do art. 5¼ atŽ o art. 17 e divide os direitos fundamentais em 5 (cinco) diferentes categorias:

a) Direitos e Deveres Individuais e Coletivos (art. 5¼) b) Direitos Sociais (art. 6¼ - art. 11)

c) Direitos de Nacionalidade (art. 12 Ð art. 13) d) Direitos Pol’ticos (art. 14 Ð art. 16)

e) Direitos relacionados ˆ exist•ncia, organiza•‹o e participa•‹o em partidos pol’ticos.

ƒ importante ter aten•‹o para n‹o cair em uma ÒpegadinhaÓ na hora da prova.

Os direitos individuais e coletivos, os direitos sociais, os direitos de nacionalidade, os direitos pol’ticos e os direitos relacionados ˆ exist•ncia, organiza•‹o e participa•‹o em partidos pol’ticos s‹o espŽcies do g•nero Òdireitos fundamentaisÓ.

O rol de direitos fundamentais previsto no T’tulo II n‹o Ž exaustivo. H‡

outros direitos, espalhados pelo texto constitucional, como o direito ao meio ambiente (art. 225) e o princ’pio da anterioridade tribut‡ria (art.150, III, ÒbÓ).

Nesse ponto, vale ressaltar que os direitos fundamentais relacionados no T’tulo II s‹o conhecidos pela doutrina como Òdireitos catalogadosÓ; por sua vez, os direitos fundamentais previstos na CF/88, mas fora do T’tulo II, s‹o conhecidos como Òdireitos n‹o-catalogadosÓ.

(MPU Ð 2015) Na CF, a classifica•‹o dos direitos e garantias fundamentais restringe-se a tr•s categorias: os direitos individuais e coletivos, os direitos de nacionalidade e os direitos pol’ticos.

Coment‡rios:

Pode-se falar, ainda, na exist•ncia de outros dois grupos de direitos: os direitos sociais e os direitos relacionados ˆ exist•ncia, organiza•‹o e participa•‹o em partidos pol’ticos.

Quest‹o errada.

Direitos e Deveres Individuais e Coletivos: Parte I

Iniciaremos o estudo do artigo da Constitui•‹o mais cobrado em provas de concursos: o art. 5¼. Vamos l‡?

Art. 5¼ Todos s‹o iguais perante a lei, sem distin•‹o de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pa’s a inviolabilidade do direito ˆ vida, ˆ liberdade, ˆ igualdade, ˆ seguran•a e ˆ propriedade, nos termos seguintes: (...)

O dispositivo constitucional enumera cinco direitos fundamentais Ð os direitos ˆ vida, ˆ liberdade, ˆ igualdade, ˆ seguran•a e ˆ propriedade. Desses direitos Ž que derivam todos os outros, relacionados nos diversos incisos do art. 5¼. A doutrina considera, inclusive, que os diversos incisos do art. 5¼ s‹o desdobramentos dos direitos previstos no caput desse artigo.

Apesar de o art. 5¼, caput, referir-se apenas a Òbrasileiros e estrangeiros residentes no pa’sÓ, h‡ consenso na doutrina de que os direitos fundamentais abrangem qualquer pessoa que se encontre em territ—rio nacional, mesmo que seja um estrangeiro residente no exterior. Um estrangeiro que estiver passando fŽrias no Brasil ser‡, portanto, titular de direitos fundamentais.

Nesse sentido, entende o STF que o sœdito estrangeiro, mesmo aquele sem domic’lio no Brasil, tem direito a todas as prerrogativas b‡sicas que lhe assegurem a preserva•‹o do status libertatis e a observ‰ncia, pelo Poder Pœblico, da cl‡usula constitucional do due process¹². Ainda sobre o tema, chamamos sua aten•‹o para decis‹o do STF segundo a qual Òo direito de propriedade Ž garantido ao estrangeiro n‹o residenteÓ.¹³

Cabe destacar, ainda, que os direitos fundamentais n‹o t•m como titular apenas as pessoas f’sicas; as pessoas jur’dicas e atŽ mesmo o pr—prio Estado s‹o titulares de direitos fundamentais.

Por fim, cabe destacar que nem mesmo o direito ˆ vida Ž absoluto. A Constitui•‹o Federal de 1988 admite a pena de morte em caso de guerra declarada.

(MPE /RS Ð 2014) Ainda que o sistema jur’dico- constitucional p‡trio consagre o direito ˆ vida como direito fundamental, ele admite excepcionalmente a pena de morte.

Coment‡rios:

Nenhum direito fundamental Ž absoluto, inclusive o direito ˆ vida. Em caso de guerra declarada, admite-se a pena de morte. Quest‹o correta.

Uma vez decifrado o ÒcaputÓ do artigo 5¼ da Carta Magna, passaremos ˆ an‡lise dos seus incisos:

I - homens e mulheres s‹o iguais em direitos e obriga•›es, nos termos desta Constitui•‹o;

Esse inciso traduz o princ’pio da igualdade, que determina que se d•

tratamento igual aos que est‹o em condi•›es equivalentes e desigual aos que est‹o em condi•›es diversas, dentro de suas desigualdades. Obriga tanto o legislador quanto o aplicador da lei.

O legislador fica, portanto, obrigado a obedecer ˆ Òigualdade na leiÓ, n‹o podendo criar leis que discriminem pessoas que se encontram em situa•‹o equivalente, exceto quando houver razoabilidade para tal. Os intŽrpretes e aplicadores da lei, por sua vez, ficam limitados pela Òigualdade perante a leiÓ, n‹o podendo diferenciar, quando da aplica•‹o do Direito, aqueles a quem a lei concedeu tratamento igual. Com isso, resguarda-se a igualdade na lei: de nada adiantaria ao legislador estabelecer um direito a todos se fosse permitido       

12HC 94.016, Rel. Min. Celso de Mello, j. 16-9-2008, Segunda Turma, DJE de 27-2-2009.

13 RE 33.319/DF, Rel. Min. C‰ndido Motta, DJ> 07.01.1957.

que os ju’zes e demais autoridades tratassem as pessoas desigualmente, reconhecendo aquele direito a alguns e negando-os a outros.

Vejamos, abaixo, interessante trecho de julgado do STF a respeito do assunto:

14

O princ’pio da isonomia, que se reveste de auto-aplicabilidade, n‹o Ž Ð enquanto postulado fundamental de nossa ordem pol’tico-jur’dica Ð suscet’vel de regulamenta•‹o ou de complementa•‹o normativa.

Esse princ’pio Ð cuja observ‰ncia vincula, incondicionalmente, todas as manifesta•›es do Poder Pœblico Ð deve ser considerado, em sua prec’pua fun•‹o de obstar discrimina•›es e de extinguir privilŽgios (RDA 55/114), sob duplo aspecto: (a) o da igualdade na lei; e (b) o da igualdade perante a lei. A igualdade na lei Ð que opera numa fase de generalidade puramente abstrata Ð constitui exig•ncia destinada ao legislador que, no processo de sua forma•‹o, nela n‹o poder‡ incluir fatores de discrimina•‹o, respons‡veis pela ruptura da ordem ison™mica. A igualdade perante a lei, contudo, pressupondo lei j‡

elaborada, traduz imposi•‹o destinada aos demais poderes estatais, que, na aplica•‹o da norma legal, n‹o poder‹o subordin‡-la a critŽrios que ensejem tratamento seletivo ou discriminat—rio.

O princ’pio da igualdade, conforme j‡ comentamos, impede que pessoas que estejam na mesma situa•‹o sejam tratadas desigualmente; em outras palavras, poder‡ haver tratamento desigual (discriminat—rio) entre pessoas que est‹o em situa•›es diferentes. Nesse sentido, as a•›es afirmativas, como a reserva de vagas em universidades pœblicas para negros e ’ndios, s‹o consideradas constitucionais pelo STF.¹⁵ Da mesma forma, Ž compat’vel com o princ’pio da igualdade programa concessivo de bolsa de estudos em universidades privadas para alunos de renda familiar

14MI 58, Rel. p/ o ac. Min. Celso de Mello, j.14-12-1990, DJ de 19-4-1991.

15 RE 597285/RS. Min. Ricardo Lewandowski. Decis‹o: 09.05.2012

IGUALDADE

IGUALDADE NA LEI DESTINA‑SE AO 

LEGISLADOR

IGUALDADE PERANTE A LEI DESTINA‑SE AOS  APLICADORES DO 

DIREITO

de pequena monta, com quotas para negros, pardos, ind’genas e portadores de necessidades especiais. ¹⁶

Segundo o STF:

Òo legislador constituinte n‹o se restringira apenas a proclamar solenemente a igualdade de todos diante da lei. Ele teria buscado emprestar a m‡xima concre•‹o a esse importante postulado, para assegurar a igualdade material a todos os brasileiros e estrangeiros que viveriam no pa’s, consideradas as diferen•as existentes por motivos naturais, culturais, econ™micos, sociais ou atŽ mesmo acidentais. AlŽm disso, atentaria especialmente para a desequipara•‹o entre os distintos grupos sociais. Asseverou-se que, para efetivar a igualdade material, o Estado poderia lan•ar m‹o de pol’ticas de cunho universalista Ð a abranger nœmero indeterminado de indiv’duos Ð mediante a•›es de natureza estrutural; ou de a•›es afirmativas Ð a atingir grupos sociais determinados Ð por meio da atribui•‹o de certas vantagens, por tempo limitado, para permitir a suplanta•‹o de desigualdades ocasionadas por situa•›es hist—ricas particulares.Ò¹⁷

II - ninguŽm ser‡ obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa sen‹o em virtude de lei;

Esse inciso trata do princ’pio da legalidade, que se aplica de maneira diferenciada aos particulares e ao Poder Pœblico. Para os particulares, traz a garantia de que s— podem ser obrigados a agirem ou a se omitirem por lei.

Tudo Ž permitido a eles, portanto, na falta de norma legal proibitiva. J‡ para o Poder Pœblico, o princ’pio da legalidade consagra a ideia de que este s— pode fazer o que Ž permitido pela lei.

ƒ importante compreendermos a diferen•a entre o princ’pio da legalidade e o princ’pio da reserva legal.

O princ’pio da legalidade se apresenta quando a Carta Magna utiliza a palavra ÒleiÓ em um sentido mais amplo, abrangendo n‹o somente a lei em sentido estrito, mas todo e qualquer ato normativo estatal (incluindo atos infralegais) que obede•a ˆs formalidades que lhe s‹o pr—prias e contenha uma regra jur’dica. Por meio do princ’pio da legalidade, a Carta Magna determina a submiss‹o e o respeito ˆ ÒleiÓ, ou a atua•‹o dentro dos limites legais; no entanto, a refer•ncia que se faz Ž ˆ lei em sentido material.

J‡ o princ’pio da reserva legal Ž evidenciado quando a Constitui•‹o exige expressamente que determinada matŽria seja regulada por lei formal ou atos       

16 STF, Pleno, ADI 3330/DF, Rel. Min. Ayres Britto, j. 03.05.2012.

17 RE 597285/RS. Min. Ricardo Lewandowski. Decis‹o: 09.05.2012

com for•a de lei (como decretos aut™nomos, por exemplo). O voc‡bulo ÒleiÓ Ž, aqui, usado em um sentido mais restrito.

III - ninguŽm ser‡ submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;

Esse inciso costuma ser cobrado em sua literalidade. Memorize-o!

IV - Ž livre a manifesta•‹o do pensamento, sendo vedado o anonimato;

Trata-se da liberdade de express‹o, que Ž verdadeiro fundamento do Estado democr‡tico de direito. Todos podem manifestar, oralmente ou por escrito, o que pensam, desde que isso n‹o seja feito anonimamente. A veda•‹o ao anonimato visa garantir a responsabiliza•‹o de quem utilizar tal liberdade para causar danos a terceiros.

Sabe-se, todavia, que nenhum direito fundamental Ž absoluto. TambŽm n‹o o Ž a liberdade de express‹o, que, segundo o STF, Òn‹o pode abrigar, em sua abrang•ncia, manifesta•›es de conteœdo imoral que implicam ilicitude penal. O preceito fundamental de liberdade de express‹o n‹o consagra o direito ˆ incita•‹o ao racismoÕ, dado que um direito individual n‹o pode constituir-se em salvaguarda de condutas il’citas, como sucede com os delitos contra a honra.Ó ¹⁸

Por fim, concluindo a an‡lise do inciso IV, Ž importante saber que, que tendo como fundamento a liberdade de express‹o, o STF considerou que a exig•ncia de diploma de jornalismo e de registro profissional no MinistŽrio do Trabalho n‹o s‹o condi•›es para o exerc’cio da profiss‹o de jornalista.

Nas palavras de Gilmar Mendes, relator do processo, Òo jornalismo e a liberdade de express‹o s‹o atividades que est‹o imbricadas por sua pr—pria natureza e n‹o podem ser pensados e tratados de forma separadaÓ.

V - Ž assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alŽm da indeniza•‹o por dano material, moral ou ˆ imagem;

Essa norma traduz o direito de resposta ˆ manifesta•‹o do pensamento de outrem, que Ž aplic‡vel em rela•‹o a todas as ofensas, independentemente de elas configurarem ou n‹o infra•›es penais. Essa resposta dever‡ ser sempre proporcional, ou seja, veiculada no mesmo meio de comunica•‹o utilizado pelo agravo, com mesmo destaque, tamanho e dura•‹o. Salienta-se, ainda, que o direito de resposta se aplica tanto a pessoas f’sicas quanto a pessoas jur’dicas ofendidas pela express‹o indevida de opini›es.

18 HC 82.424. Rel. Min. Maur’cio Corr•a, DJ 19.03.2004.

Outro aspecto importante a se considerar sobre o inciso acima Ž que as indeniza•›es material, moral e ˆ imagem s‹o cumul‡veis¹⁹ (podem ser aplicadas conjuntamente), e, da mesma forma que o direito ˆ resposta, aplicam-se tanto a pessoas f’sicas (indiv’duos) quanto a pessoas jur’dicas (ÒempresasÓ) e s‹o proporcionais (quanto maior o dano, maior a indeniza•‹o).

O direito ˆ indeniza•‹o independe de o direito ˆ resposta ter sido, ou n‹o, exercido, bem como de o dano caracterizar, ou n‹o, infra•‹o penal.

VI - Ž inviol‡vel a liberdade de consci•ncia e de cren•a, sendo assegurado o livre exerc’cio dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a prote•‹o aos locais de culto e a suas liturgias;

VII - Ž assegurada, nos termos da lei, a presta•‹o de assist•ncia religiosa nas entidades civis e militares de interna•‹o coletiva;

Consagra-se, nesses incisos, a liberdade religiosa.

No que se refere ao inciso VII, observe que n‹o Ž o Poder Pœblico o respons‡vel pela presta•‹o religiosa, pois o Brasil Ž um Estado laico, portanto a administra•‹o pœblica est‡ impedida de exercer tal fun•‹o. Essa assist•ncia tem car‡ter privado e incumbe aos representantes habilitados de cada religi‹o.

A prote•‹o aos locais de culto Ž princ’pio do qual deriva a imunidade tribut‡ria prevista no art. 150, inciso VI, ÒbÓ, que veda aos entes federativos instituir impostos sobre templos de qualquer culto. Segundo o STF, essa imunidade alcan•a os cemitŽrios que consubstanciam extens›es de entidade de cunho religioso abrangidas pela garantia desse dispositivo constitucional, sendo vedada, portanto, a incid•ncia do IPTU sobre eles.²⁰

19 Sœmula STJ n¼ 37: ÒS‹o cumul‡veis as indeniza•›es por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato.

20 RE 578.562. Rel. Min. Eros Grau. DJe 12.09.2008

DIREITO DE  RESPOSTA

APLICAÇÃO A PESSOAS FÍSICAS E PESSOAS JURÍDICAS

PROPORCIONAL AO AGRAVO

PODE SER ACUMULADO COM INDENIZAÇÃO POR DANO  MATERIAL, MORAL OU À IMAGEM

(TJ / BAÐ 2015) ƒ assegurada, nos termos da lei, a presta•‹o de assist•ncia religiosa nas entidades civis e militares de interna•‹o coletiva.

Coment‡rios:

Essa quest‹o traz a literalidade do art. 5¼, VII, CF/88. Quest‹o correta.

VIII - ninguŽm ser‡ privado de direitos por motivo de cren•a religiosa ou de convic•‹o filos—fica ou pol’tica, salvo se as invocar para eximir-se de obriga•‹o legal a todos imposta e recusar-se a cumprir presta•‹o alternativa, fixada em lei;

O art. 5¼, inciso VIII, consagra a denominada Òescusa de consci•nciaÓ. Essa Ž uma garantia que estabelece que, em regra, ninguŽm ser‡ privado de direitos por n‹o cumprir obriga•‹o legal a todos imposta devido a suas cren•as religiosas ou convic•›es filos—ficas ou pol’ticas. Entretanto, havendo o descumprimento de obriga•‹o legal, o Estado poder‡ impor, ˆ pessoa que recorrer a esse direito, presta•‹o alternativa fixada em lei.

E o que acontecer‡ se essa pessoa recusar-se, tambŽm, a cumprir a presta•‹o alternativa? Nesse caso, poder‡ excepcionalmente sofrer restri•‹o de direitos. Veja que, para isso, s‹o necess‡rias, cumulativamente, duas condi•›es: recusar-se a cumprir obriga•‹o legal alegando escusa de consci•ncia e, ainda, a cumprir a presta•‹o alternativa fixada pela lei. Nesse caso, poder‡ haver a perda de direitos pol’ticos, na forma do art. 15, IV, da Constitui•‹o.

Um exemplo de obriga•‹o legal a todos imposta Ž o servi•o militar obrigat—rio.

Suponha que um indiv’duo, por convic•›es filos—ficas, se recuse a ingressar nas For•as Armadas. Se o fizer, ele n‹o ser‡ privado de seus direitos: a lei ir‡

fixar-lhe presta•‹o alternativa. Caso, alŽm de se recusar a ingressar no servi•o militar, ele, adicionalmente, se recuse a cumprir presta•‹o alternativa, a’ sim ele poder‡ ser privado de seus direitos.

O art. 5¼, inciso VIII, Ž uma norma constitucional de efic‡cia contida. Todos t•m o direito, afinal, de manifestar livremente sua cren•a religiosa e convic•›es filos—fica e pol’tica. Essa Ž uma garantia plenamente exercit‡vel, mas que poder‡ ser restringida pelo legislador.

Explico. Havendo uma obriga•‹o legal a todos imposta, a regra Ž que ela dever‡ ser cumprida. Entretanto, em raz‹o de imperativos da consci•ncia, Ž

poss’vel que alguŽm deixe de obedec•-la. Nesse caso, h‡ que se perguntar:

existe presta•‹o alternativa fixada em lei?

N‹o existindo lei que estabele•a presta•‹o alternativa, aquele que deixou de cumprir a obriga•‹o legal a todos imposta n‹o poder‡ ser privado de seus direitos. Fica claro que o direito ˆ escusa de consci•ncia ser‡ garantido em sua plenitude.

A partir do momento em que o legislador edita norma fixando presta•‹o alternativa, ele est‡ restringindo o direito ˆ escusa de consci•ncia. Aquele que, alŽm de descumprir a obriga•‹o legal a todos imposta, se recusar a cumprir a presta•‹o alternativa, ser‡ privado de seus direitos.

(TRE/GO Ð 2015) NinguŽm ser‡ privado de direitos por motivo de convic•‹o pol’tica, salvo se as invocar para eximir- se de obriga•‹o legal a todos imposta e recusar-se a cumprir presta•‹o alternativa, fixada em lei. Essa norma constitucional, que trata da escusa de consci•ncia, tem efic‡cia contida, podendo o legislador ordin‡rio restringir tal garantia.

Coment‡rios:

Conforme explicamos acima, a norma constitucional que trata da escusa de consci•ncia Ž de efic‡cia contida. A lei poder‡

restringir esse direito. Quest‹o correta.

IX - Ž livre a express‹o da atividade intelectual, art’stica, cient’fica e de comunica•‹o, independentemente de censura ou licen•a;

O que voc• n‹o pode esquecer sobre esse inciso? ƒ vedada a censura.

Entretanto, a liberdade de express‹o, como qualquer direito fundamental, Ž relativa. Isso porque Ž limitada por outros direitos protegidos pela Carta Magna, como a inviolabilidade da privacidade e da intimidade do indiv’duo, por exemplo.

Nesse sentido, entende o STF que o direito ˆ liberdade de imprensa assegura ao jornalista o direito de expender cr’ticas a qualquer pessoa, ainda que em tom ‡spero, contundente, sarc‡stico, ir™nico ou irreverente, especialmente contra as autoridades e aparelhos de Estado. Entretanto, esse profissional responder‡, penal e civilmente, pelos abusos que cometer, sujeitando- se ao direito de resposta a que se refere a Constitui•‹o em seu art. 5¼, inciso