O SALÁRIO-MATERNIDADE À LUZ DO PRINCÍPIO DA UNIVERSALIDADE DA COBERTURA E DO ATENDIMENTO
MESTRADO EM DIREITO
PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA
SÃO PAULO
KATIA CRISTINE SANTOS DE OLIVEIRA
O SALÁRIO-MATERNIDADE À LUZ DO PRINCÍPIO DA UNIVERSALIDADE DA COBERTURA E DO ATENDIMENTO
MESTRADO EM DIREITO
PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO
KATIA CRISTINE SANTOS DE OLIVEIRA
O SALÁRIO-MATERNIDADE À LUZ DO PRINCÍPIO DA UNIVERSALIDADE DA COBERTURA E DO ATENDIMENTO
Dissertação apresentada à banca examinadora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo como exigência parcial para a obtenção do título de Mestre em Direito das Relações Sociais, sub-área de Direito Previdenciário, sob a orientação do Professor Doutor Wagner Balera.
SÃO PAULO
Dedicatória
A meus pais, Orlando e Ignez, fontes de inspiração, coragem, carinho, dedicação, aconchego, amor e apoio durante toda esta jornada.
A meus irmãos, Vana, Carlos, João e Marquinhos; a meus sobrinhos Lucianinho, Chrys, Dé, Paty, Daniel, Carol, Lucas, Amanda e Júnior; às minhas cunhadas Marta e Ana Lúcia, pelo incentivo incessante.
A Inês Virgínia, minha amiga-irmã, por tudo que representou e representa na minha vida acadêmica e pessoal.
A meus alunos, que, muito embora tenham entrado na minha vida na reta final desta jornada, impulsionaram-me para a realização deste sonho.
Agradecimentos
Ao Professor Doutor Wagner Balera, fonte inesgotável de saber jurídico, mestre ímpar, condutor nos ensinamentos do direito previdenciário; pessoa de fé e de grande coração.
Aos meus amigos-colegas de mestrado, Cris, Zé Guilherme, Mérces, Alexandre e Vitor, que nas tardes de estudos e durante todo o curso me proporcionaram momento felizes e proveitosos. Vocês moram no meu coração!
A Inês Virgínia, pelo incentivo na busca incessante do saber jurídico.
A Miriam (Miroca), grande amiga, pelos conselhos, apoio e divertidas conversas.
A Luciana Garcia, amiga para todo momento, pela atenção, amizade e meiguice. Lu, obrigada pelo incentivo!
Aos meus amigos sergipanos que sempre torceram por esta vitória: Mylene, Milyana, Clara, Márcio e Paula.
A Ricardo Melo e Zélia Luiza Pierdoná, pessoas especiais que entraram na minha vida para me trazer alegrias e sucesso.
RESUMO
O presente trabalho tem por escopo analisar o benefício salário-maternidade à luz do princípio da universalidade da cobertura e do atendimento, bem como as conseqüências de sua aplicação no mundo fenomênico.
O objeto de análise é a proteção à maternidade, decorrente da necessidade da segurada gestante quando do parto e da impossibilidade para o trabalho nos primeiros dias de vida de seu filho.
Este trabalho foi realizado com base em pesquisas bibliográficas, obras jurídicas e não jurídicas, além de artigos referentes ao tema objeto deste estudo. Foram analisadas, ainda, decisões dos tribunais superiores.
Enfocamos também os antecedentes históricos de proteção à maternidade, desde a Convenção n.º 3, da Organização Internacional do Trabalho, até os documentos atuais, nacionais ou não, exaltando sempre a importância da qualidade de ser mãe.
A proteção à maternidade, com a conseqüente concessão do salário-maternidade, é assegurada pela Constituição da República e pelas leis previdenciárias vigentes.
ABSTRACT
The aim of this work is to analyze the benefit of the maternity salary according to the universality of the covering and serving principle and also the consequences of its application in the real world. The maternity protection is the target of the analysis. It comes from the necessity of the pregnant when she gives birth to her child and from her impossibility to work during the early days of her newborn baby life. This work was realized based on bibliographic researches, law books and nonlaw ones, and articles related to the topic of this study. Superior Courts decisions were analyzed. Historic facts of the maternity protection were also emphasized, since the Convention 03 of the Work International Organization to the present documents in attention to the importance of the quality to be mother. The maternity protection and the maternity salary are ensured not only by the Brazilian Constitution but also by the present welfare laws. When 1988 Brazilian Constitution describes the equality like the main principle for the legislator and the interpreter it becomes impossible that the common legislator makes laws without observing the constitutional side. As a consequence, the subconstitutional legislator is not able to establish different treatment to the same fact: the maternity.
Introdução...23
CAPÍTULO 1 – PRINCÍPIOS GERAIS DO SISTEMA DE SEGURIDADE SOCIAL.26 1.1. Considerações preliminares ...26
1.2. Princípios como nortes do Direito...29
1.3. Definição de princípios ...30
1.4. Função dos princípios no ordenamento jurídico pátrio ...32
1.5. Princípios gerais do Sistema de Seguridade Social...34
1.5.1. Igualdade ...34
1.5.2. Legalidade ...39
1.5.3. Dignidade da pessoa humana...40
1.5.4. Solidariedade...44
CAPÍTULO 2 – O SISTEMA DA SEGURIDADE SOCIAL E SEUS OBJETIVOS ....48
2.1. A Ordem Social como “mola mestra” do Sistema de Seguridade Social ...48
2.1.1. Primado do trabalho ...48
2.1.2. Objetivos da Ordem Social...52
2.1.2.1. Bem-estar social ...52
2.1.2.2. Justiça social ...55
2.2. O Sistema de Seguridade Social...57
2.3. Princípios norteadores do Sistema de Seguridade Social ...62
2.3.1. Universalidade da cobertura e do atendimento...62
2.3.2. Uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais...63
2.3.3. Seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços ..64
2.3.4. Irredutibilidade do valor dos benefícios ...65
2.3.5. Eqüidade na forma de participação no custeio ...66
2.3.6. Diversidade da base de financiamento ...69
2.3.7. Caráter democrático e descentralizado da administração ...70
2.3.8. Regra da contrapartida...71
CAPÍTULO 3 – EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO SALÁRIO-MATERNIDADE E AS NORMAS CONSTITUCIONAIS DE PROTEÇÃO À MATERNIDADE...72
3.1. Escorço histórico da legislação brasileira de proteção à maternidade ...72
3.2. Normas constitucionais de proteção à maternidade ...78
3.3. A s normas internacionais de proteção à maternidade ...80
3.3.1. Convenção n.º 3 da OIT ...81
3.3.2. Declaração da Filadélfia ...84
3.3.3. Declaração dos Princípios Sociais da América ...84
3.3.4. Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem ...85
3.3.5. Carta Internacional Americana de Garantias Sociais...85
3.3.6. Declaração Universal dos Direitos do Homem...86
3.3.7. Convenção n.º 102 da OIT ...87
3.3.8. Convenção n.º 103 da OIT ...88
3.3.9. Declaração do México ...90
3.3.10. Carta Social Européia...91
3.3.11. Declaração dos Princípios do Direito do Trabalho e da Segurança Social ...91
3.3.13. Convenção n.º 183 da OIT ...93
CAPÍTULO 4 – O SALÁRIO-MATERNIDADE E SUAS PECULIARIDADES NO SISTEMA DE SEGURIDADE SOCIAL...96
4.1. Salário-maternidade ...96
4.1.1. Objetivo da concessão do salário-maternidade ...98
4.1.2. Natureza jurídica ...99
4.1.3. Definição de maternidade...101
4.2. A Lei de Benefícios e seu regulamento...105
4.2.1. Regra-matriz de incidência do Salário-Maternidade ...107
4.2.1.1. A carência como antecedente lógico da incidência ...107
4.2.1.1.a. Objetivo da carência...107
4.2.1.2. Antecedente normativo...110
4.2.1.2.a. Critério material ...111
4.2.1.2.b. Critério espacial...113
4.2.1.2.c. Critério temporal ...114
4.2.1.3. Conseqüente normativo ...116
4.2.1.3.a. Critério pessoal...116
4.2.1.4. Critério quantitativo...118
4.2.2. A maternidade como risco social...119
4.2.3. Duração do benefício ...124
4.2.3.1. Parto antecipado ...126
4.2.3.2. Aborto ...127
4.2.4. Outras formas de maternidade...129
4.2.4.1. Mãe adotiva ...129
4.2.4.2. Guarda Judicial...134
4.2.4.3. Críticas à Lei n.º 10.421/2002 ...135
4.2.4.4. Mãe substituta ...136
4.2.5. Valor do benefício...139
4.2.5.1. Emenda Constitucional n.º 20, de 15.12.1998, e sua inaplicabilidade ao salário-maternidade ...139
4.2.6. Garantias asseguradas à segurada gestante ...141
CAPÍTULO 5 – O SALÁRIO-MATERNIDADE À LUZ DO PRINCÍPIO DA UNIVERSALIDADE DA COBERTURA E DO ATENDIMENTO ...145
5.1. O salário-maternidade à luz do Princípio da Universalidade da Cobertura e do Atendimento...145
5.2. Concessão do salário-maternidade a todas as seguradas gestantes indistintamente...147
5.3. Aplicação das normas em matéria previdenciária...149
5.3.1. Análise da norma sob o ponto de vista da sua validade ...149
5.3.3. Constitucionalidade e inconstitucionalidade das normas jurídicas ...151
5.3.3.1. A Constituição como norma suprema ...151
5.3.3.2. Controle de constitucionalidade das leis ...153
5.3.2.2.a. Noções preliminares...154
5.3.2.2.b. Formas de controle...155
5.3.2.2.c. Artigo 25 da Lei n.º 8.213/91 e seu controle de constitucionalidade ...157
Conclusões ...163
INTRODUÇÃO
A escolha do tema proposto neste trabalho dissertativo – Salário-maternidade à luz do princípio da universalidade da cobertura e do atendimento – deveu-se à inquietação criada quando da análise do artigo 25 da Lei n.º 8.213/91.
Os questionamentos em sala de aula no curso de pós-graduação stricto senso, da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, também contribuíram para a determinação do tema ora abordado.
Tratar de um assunto tão sublime como a maternidade não é tarefa fácil, mas me despertou a curiosidade e a intenção de esclarecer alguns pontos sobre os quais a lei deixa de se posicionar.
O fato de ser mãe é o caracter exclusivo do benefício salário-maternidade. E em razão disso é que o Estado se preocupou em dispensar uma proteção especial à segurada gestante ou adotante.
O Sistema de Seguridade Social, prescrito na Constituição da República de 1988, veio para proteger o maior número possível de situações que ocasionam necessidades para os atores sociais. Essas necessidades advêm, quase sempre, de um risco respectivo. Este corresponde a qualquer evento, futuro e incerto, que impossibilite o trabalhador de continuar exercendo o seu labor.
Neste trabalho, abordaremos os aspectos primordiais do salário-maternidade, bem como esclareceremos como funciona o Sistema de Seguridade Social e quais os objetivos que o orientam e lhe dão garantia.
Esta dissertação contém cinco capítulos. No primeiro, trataremos dos princípios gerais da Seguridade Social, trazendo, prima facie, a noção de princípios como normas jurídicas, bem como as suas funções. Além disso, comentaremos os principais aspectos dos nortes da igualdade, da legalidade, da dignidade da pessoa humana e da solidariedade, como diretrizes gerais no Sistema Securitário.
O capítulo seguinte versa sobre o esteio e os objetivos da Ordem Social, bem como delineia a atuação do Sistema de Seguridade Social e os princípios que lhe são peculiares. Essa abordagem serve para possibilitar uma melhor compreensão do Sistema antes de adentrarmos no tema objeto deste trabalho.
Diante da análise do salário-maternidade à luz do princípio da universalidade da cobertura e do atendimento, entendemos necessário trazer à colação análise histórico-evolutiva da concessão do benefício previdenciário em comento. Além disso, verificou-se, ainda, a importância dos instrumentos internacionais que prescreveram normas de proteção à maternidade, principalmente as Convenções da OIT – Organização Internacional do Trabalho – de n.ºs 3, 103 e 183.
O capítulo 4 preleciona sobre os aspectos legais do salário-maternidade. Preliminarmente trataremos do objeto e da natureza jurídica do benefício previdenciário em comento. Depois definiremos o termo maternidade. Em seguida, analisaremos a regra-matriz de incidência do salário-maternidade, indicando o antecedente normativo e seu conseqüente.
Ainda nesse capítulo, trataremos das peculiaridades do salário-maternidade e de suas conseqüências legais – mãe-adotiva, mãe substituta, parto antecipado, aborto, guarda judicial – e da Emenda Constitucional n.º 20, de 15 de dezembro de 1998, que estipulou limite para o pagamento do benefício.
CAPÍTULO 1 – PRINCÍPIOS GERAIS DO SISTEMA DE SEGURIDADE
SOCIAL
1.1. Considerações preliminares
Os princípios constitucionais, segundo Celso Ribeiro Bastos1,
“são valores albergados pelo Texto Maior a fim de dar sistematização ao documento constitucional, de servir de critério de interpretação e finalmente, o que é mais importante, espraiar os seus valores, pulverizá-los sobre todo o mundo jurídico.”
Esses princípios irão nortear o Sistema de Seguridade Social e podem ser vistos desde o preâmbulo quando preceitua os valores primordiais do Estado Democrático:
“O Estado Democrático tem por escopo a garantia do exercício dos direitos sociais, (...) o bem-estar, (...) a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos.” (grifamos)
Além do preâmbulo, os nortes aplicáveis ao sistema também podem ser encontrados nos artigos 1.º, 3.º e 5.º2 da Lei das leis, ao delinearem que a República Federativa do Brasil tem por fundamento a dignidade da pessoa humana,
1
Celso Ribeiro BASTOS, Curso de direito constitucional, p. 143-144.
2
objetivando a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, mediante a observância da lei e com base na igualdade entre homens e mulheres.
Dessa forma, antes de adentrarmos no assunto específico desta dissertação, é mister fazermos um breve estudo acerca dos princípios como nortes do sistema jurídico pátrio, visto que esses preceitos constitucionais têm o condão de fundamentar o direito, bem como justificar a aplicação da lei conforme os ditames constitucionais.
Em razão da sua importância para embasamento do ordenamento jurídico, principalmente no que tange à aplicação do princípio da universalidade na concessão do salário-maternidade – objeto do nosso estudo –, os princípios assumem o ônus de tornar efetivos os direitos protegidos constitucionalmente.
Nesse diapasão, mister procedermos a uma análise desses nortes fundamentais de acordo com o momento histórico-social do país, objetivando a não criação de normas capazes de suprimir direitos antes adquiridos3, que, de acordo com Canotilho4:
“O reconhecimento desta proteção de ‘direitos prestacionais de propriedade’, subjectivamente adquiridos, constitui um limite jurídico do legislador e, ao
3
A Constituição da República de 1988 veda a supressão dos direitos adquiridos uma vez que, assim procedendo, estar-se-ia tolhendo a fruição do indivíduo àquilo que conquistou com seu esforço. O retrocesso, portanto, se verifica quando o legislador, ordinário ou extraordinário, cria norma que fere direito anteriormente adquirido, infringindo, dessa forma, princípios constitucionais fundamentais. Nesse sentido, J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da constituição, p. 336-338, enfatiza que “os direitos sociais e econômicos (ex.: direito dos trabalhadores, direito à assistência, direito à educação), uma vez obtido um determinado grau de realização, passam a constituir, simultaneamente, uma garantia institucional e um direito subjetivo. (...) O princípio em análise limita a reversibilidade dos direitos adquiridos (ex.: segurança social, subsídio de desemprego, prestações de saúde), em clara violação do princípio da proteção da confiança e a segurança dos cidadãos no âmbito econômico, social e cultural, e do núcleo essencial da existência mínima inerente ao respeito pela dignidade da pessoa humana. O reconhecimento desta proteção de ‘direitos prestacionais de propriedade’, subjectivamente adquiridos, constitui um limite jurídico do legislador e, ao mesmo tempo, uma obrigação de prossecução de uma política congruente como direitos concrectos e as expectativas subjectivamente alicerçadas. A violação do núcleo essencial efectivado justificará a sanção de inconstitucionalidade relativamente a normas manifestamente aniquiladoras da chamada ‘justiça social’. (...) O princípio da proibição de retrocesso social pode formular-se assim: o núcleo essencial dos direitos sociais já realizado e efectivado através de medidas legislativas (‘lei de segurança social’, ‘lei do subsídio de desemprego’, ‘lei do serviço de saúde’) deve considerar-se constitucionalmente garantido, sendo inconstitucionais quaisquer medidas estaduais que, sem a criação de outros esquemas alternativos ou compensatórios, se traduzam, na prática, numa ‘anulação’, ‘revogação’ ou ‘aniquilação’ pura e simples desse núcleo essencial”.
mesmo tempo, uma obrigação de prossecução de uma política congruente como direitos concrectos e as expectativas subjectivamente alicerçadas. A violação do núcleo essencial efectivado justificará a sanção de inconstitucionalidade relativamente a normas manifestamente aniquiladoras da chamada ‘justiça social’.”
O Direito, como norma positiva que dá base às relações humanas, deve sustentar-se em fatos morais da vida social, quer dizer, situações saudáveis de convivência, tendo como finalidade a bondade. Partindo-se deste pressuposto, podemos aduzir que, além de levar em conta aquelas normas anteriores ao próprio Direito (a essência da natureza humana), utiliza-se também do mínimo moral e ético dentro de uma sociedade, para desempenhar efetivamente o seu papel.
Nesse contexto, qual seja o da moral, o “direito significa o mesmo que justiça. Essa é a expressão para a verdadeira ordem social, ordem essa que alcança plenamente seu objetivo ao satisfazer a todos”5.
Com isso, verifica-se que a formação do direito finaliza-se no “fazer justiça” e, para tanto, utiliza-se dos princípios fundamentais para melhor transmitir suas diretrizes e manter o equilíbrio social, isso porque esses nortes constitucionais proporcionam sustentabilidade ao sistema jurídico.
Kelsen6 ainda afirma que “a aspiração da justiça é (...) a eterna aspiração da felicidade, que o homem não pode encontrar sozinho e, para tanto, a procura na sociedade. A felicidade social é denominada justiça”.
Verifica-se, portanto, que, proporcionando um bem-estar aos componentes da sociedade, cria-se uma harmonia sistemática que induz a um convívio saudável. Com isso, projeta-se uma noção de justiça por todos os lados, objetivando, segundo o autor citado, a felicidade social.
Nesse sentido, mister relacionarmos nesta dissertação a colaboração dos princípios na criação do Direito, quer dizer, na instituição de regras que norteiam o
5
Hans KELSEN, Teoria pura do direito, p. 60.
sistema jurídico pátrio, bem como enfatizarmos que o sistema adquire razão de existência com a observância dos princípios.
Em razão disso, resolvemos dispensar um capítulo próprio para discutir os principais aspectos que dão supedâneo aos princípios, regras basilares do direito, inclusive pré-existentes às regras de conduta criadas pelo legislador, seja o ordinário, seja o extraordinário.
1.2. Princípios como nortes do Direito
As normas jurídicas prescrevem um vir a ser, quer dizer, denotam um acontecimento futuro que se consubstancia no ideal de justiça e harmonização sociais.
De acordo com ensinamento de Luiz Alberto David de Araújo7, “os princípios fornecerão instrumental para a interpretação, instruirão o intérprete, transmitirão valores, indicando o caminho correto do Estado”.
O “dever-ser” é o objetivo da norma jurídica. Para dado fato, há uma conseqüência prescrita no ordenamento jurídico. Para toda ação, existe uma reação proporcional e coerente.
A Carta Política de 1988 prescreve normas fundamentais e de conduta às pessoas a quem ela se dirige. Quando delineia no artigo 1.º, por exemplo, que um dos fundamentos da República Federativa do Brasil é a dignidade da pessoa humana, quer significar que, em todas as relações dela decorrentes, deve ser considerado esse norte maior. Caso contrário, o não observador da lei deverá ser punido, ou a norma descumpridora de tal preceito deve ser expurgada do ordenamento jurídico, por intermédio da ação direta de inconstitucionalidade, mecanismo autorizado pela própria Constituição para atacar essas situações.
Conforme já aduzimos anteriormente, o “devir” é a finalidade primordial do ordenamento jurídico, visto que alcançaremos com ele o mundo ideal, no qual as pessoas terão direitos iguais na medida de suas igualdades, e o equilíbrio social será atingido.
Esse “dever-ser” está intimamente relacionado com a efetivação dos princípios no direito pátrio, por isso que é de precípua importância o estudo da principiologia jurídica e, por conseguinte, da definição dos princípios para o adequado entendimento da aplicação das normas.
1.3. Definição de princípios
Antes de adentrarmos na definição propriamente dita de princípios, necessário fazer uma diferenciação entre os termos “princípio” e “princípios”8. Essas duas expressões não podem ser confundidas, visto que a primeira “traz a idéia de antes, de antecipar-se a algo”9, enquanto a segunda “princípios” (no plural) está relacionada a fundamento de algo.
Princípios são, pois, “proposições diretoras de uma ciência, às quais todo o desenvolvimento posterior dessa ciência deve estar subordinado”10.
Nesta dissertação utilizaremos a definição de “princípios”, uma vez que “ao registrá-lo no plural, portanto, colhe-se no sentido de elementos, rudimentos, regras fundamentais, proposições basilares, postulados gerais de uma ciência”11.
Os princípios são fundamentos-base das regras jurídicas que delineiam as condutas sociais. Trata-se de abstrações com finalidade de concretizar as normas descritas no nosso ordenamento legal, elaboradas por intermédio de um processo legislativo complexo e formal, estabelecido na Carta Constitucional de 1988.
7 Luiz Alberto David de ARAÚJO, A proteção constitucional do transexual, p. 104.
8 Essa diferenciação é feita por Antônio Bonival CAMARGO, Princípios e ideologias aplicados na
relação de emprego, p. 30.
9
Antônio Bonival CAMARGO, Princípios e ideologias aplicados na relação de emprego, p. 29. 10 Verbete “Princípios”, Enciclopédia Microsoft Encarta.
Os princípios são normas jurídicas, “comandos vazados em linguagem deôntica (prescritiva), ainda que não se identifiquem com as outras espécies jurídico-normativas”12.
Crisafulli13 enfatiza que o princípio
“é toda norma jurídica, enquanto considerada como determinante de uma ou de muitas outras subordinadas, que a pressupõem, desenvolvendo e especificando ulteriormente o preceito em direções mais particulares (menos gerais), das quais determinam, e portanto resumem, potencialmente, o conteúdo: sejam, pois, estas efetivamente postas, sejam, ao contrário, apenas dedutíveis do respectivo princípio geral que as contém.”
Dessa forma, infere-se que os princípios, por possuírem caráter geral, têm aplicação a qualquer fato surgido no mundo fenomênico. Isso quer dizer que essas normas são aplicáveis da forma mais ampla possível, uma vez que nunca se destinam ou são criadas para uma determinada situação.
Além da generalidade, os princípios se caracterizam pelo seu grau de abstração, mas isso não quer dizer que são considerados normas jurídicas ausentes de determinação. Eles “possuem um significado determinado, passível de um satisfatório grau de concretização, por intermédio das operações de aplicação desses preceitos jurídicos nucleares às situações de fato”14.
Os princípios são verdadeiras linhas-mestras a serem perseguidas, quer dizer, consubstanciam-se em
“verdades ou juízos fundamentais, que servem de alicerce ou de garantia de certeza a um conjunto de juízos, ordenados em um sistema de conceitos relativos a dada porção da realidade. Às vezes também se denominam princípios certas proposições que, apesar de não serem evidentes ou resultantes de evidências, são assumidas como fundantes da validez de um sistema particular de conhecimento, como seus pressupostos necessários.”15
12
Walter Claudius ROTHEMBURG, Princípios constitucionais, p. 81.
13
Vezio CRISAFULLI, La costituzione e le sue disposizione de principi, p. 15.
14
Walter Claudius ROTHENBURG, Princípios constitucionais, p. 18.
Ainda nesse sentido, mister trazer à baila a definição trazida por Celso Antonio Bandeira de Mello16, que define princípio jurídico como
“o mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido.”
Verificamos, destarte, que as normas-base da legislação brasileira encontram fundamento de validade nos princípios, visto que estes
“têm suas propriedades, diferenciando-se por sua natureza (qualitativamente) dos demais preceitos jurídicos. Então, a sua distinção está em que constituem eles expressão primeira dos valores fundamentais expressos pelo ordenamento jurídico, informando materialmente as demais normas (fornecendo-lhes a inspiração para o recheio).”17
Por possuírem o caráter geral, ou seja, possibilidade de aplicação a toda e qualquer norma, independentemente de sua esfera, os princípios sustentam o ordenamento jurídico como verdadeiros alicerces, desempenhando, em razão disso, algumas funções, que analisaremos a seguir.
Paulo Bonavides18 define os princípios, “enquanto valores, como a pedra de toque ou o critério com que se aferem os conteúdos constitucionais em dimensão normativa mais elevada”.
1.4. Função dos princípios no ordenamento jurídico pátrio
Os princípios desempenham função harmonizadora no sistema normativo pátrio, isso porque traçam diretrizes primordiais informadoras do contexto interpretativo, bem como dos fundamentos de validade das normas infraconstitucionais.
Além dessa função harmonizadora, infere-se que os princípios também desempenham as funções integradora, interpretadora e limitadora.
O estudo das funções dos princípios é importante, uma vez que, a partir dele, garante-se um equilíbrio sistêmico desde a criação da norma até sua concretização ou aplicação aos fatos do mundo fenomênico.
Nesse diapasão, Jorge Miranda19 preleciona que
“a acção mediata dos princípios consiste, em primeiro lugar, em funcionarem como critérios de interpretação e de integração, pois são eles que dão coerência geral ao sistema. (...) Servem, depois, os princípios de elementos de construção e qualificação: os conceitos básicos de estruturação do sistema constitucional aparecem estreitamente conexos com os princípios ou através da prescrição de princípios.”
Clèmerson Merlin Clève, citado por Walter Claudius Rothenburg20, assevera que
“os princípios cimentam a unidade da Constituição, indicam o conteúdo do direito de dado tempo e lugar e, por isso, fixam standards de justiça, prestando-se como mecanismos auxiliares no processo de interpretação e integração da Constituição e do direito infra-constitucional.”
A partir dos princípios, podemos afirmar que as lacunas deixadas na lei pelo legislador serão supridas, quer dizer, eles têm o condão de integrar a norma lacunosa para dar efetividade no seu cumprimento, não permitindo vagueza quando da sua aplicação. A integração da norma dada pelos princípios enfatiza a sua importância na aplicação do direito, mostrando-se imprescindíveis no equilíbrio do sistema jurídico21.
A função interpretativa dos princípios tem por escopo orientar o intérprete e o jurista para melhor adequar determinada norma ao fato social. Essa função
18 Paulo BONAVIDES, Curso de direito constitucional, p. 254. 19
Jorge MIRANDA, Manual de direito constitucional, p. 226-227.
20
Walter Claudius ROTHENBURG, Princípios constitucionais, p. 45.
21
possibilitará que o aplicador da lei a traduza da forma mais coerente possível com os nortes constitucionais, objetivando, destarte, a adequação da norma aos princípios.
Nesse sentido, afirma Ruy Samuel Espíndola22: “Através da função interpretativa, os princípios cumprem o papel de orientarem as soluções jurídicas a serem processadas diante dos casos submetidos à apreciação do intérprete. São verdadeiros vetores de sentido jurídico às demais normas”.
Em razão da função fundamentadora, “as normas que se contraponham aos núcleos de irradiação normativa assentados nos princípios constitucionais perderão sua validade e/ou sua vigência, em face de contraste normativo com norma de estalão constitucional”23.
Isso quer dizer que os princípios limitam a atuação do legislador no sentido de não permitir que sejam elaboradas leis em dissonância com os ditames constitucionais, uma vez que a Lei Maior ocupa o ápice na pirâmide das normas e, em decorrência disso, deve ser respeitada.
A concretização, portanto, dessas premissas maiores consubstancia-se na “aplicabilidade da norma, com os valores determinados por ela com o cumprimento do direito assegurado. Os princípios existem para serem aplicados, cumpridos, observados”24.
Verifica-se, dessa forma, que suas funções são de suma relevância na análise da norma, visto que a embasam e lhe conferem justiça, validade e eficácia.
1.5. Princípios gerais do Sistema de Seguridade Social
1.5.1. Igualdade
22
Ruy Samuel ESPÍNDOLA, Conceito de princípios constitucionais, p. 73.
23
Ruy Samuel ESPÍNDOLA, Conceito de princípios constitucionais, p. 72.
A igualdade25 é princípio constitucional previsto no caput e no inciso I do artigo 5.º da Carta Magna de 1988, que estatui a igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações, nos termos da Constituição da República. Prescreve, com isso, que somente a norma constitucional poderá estabelecer critérios de diferenciação entre as duas categorias de seres humanos.
Segundo Pinto Ferreira26, o princípio constitucional da igualdade “tem por objetivo primacial uma proibição da desigualdade jurídica material”, que se pauta no fazer o bem, sem olhar a quem, ou seja, proporcionam-se direitos iguais aos atores sociais. O princípio da igualdade é, portanto, um norte fundamental, visto que, por intermédio dele, considera-se possível o alcance da justiça.
Norberto Bobbio27, ao correlacionar a igualdade e a legalidade, garante que estas são elementos imprescindíveis para a realização da justiça. Referido autor identifica a justiça com a igualdade e com a legalidade, aduzindo que
“a instauração de uma certa igualdade entre as partes e o respeito à legalidade são as duas condições para a instituição e conservação da ordem ou da harmonia do todo (...). Essas duas condições são ambas necessárias para realizar a justiça, mas somente em conjunto é que são também suficientes.”
Verificamos, com isso, que deve ser propiciado a todos um tratamento igual e de acordo com a lei, objetivando a garantia do equilíbrio social. Mas devemos ter em mente que os componentes de uma sociedade são diferentes entre si e, por isso, o princípio da igualdade deve consistir em tratar desigualmente os desiguais na medida de suas desigualdades.
25 Celso Antônio Bandeira de MELLO, Conteúdo jurídico do princípio da igualdade, p. 9-10,
preleciona, nesse sentido que “o preceito magno da igualdade é a norma voltada quer para o aplicador da lei quer para o próprio legislador. Deveras, não só perante a norma posta se nivelam os indivíduos, mas a própria edição dela assujeita-se ao dever de dispensar tratamento equânime às pessoas. (...) A lei não deve ser fonte de privilégios ou perseguições, mas instrumento regulador da vida social que necessita tratar eqüitativamente todos os cidadãos. Este é conteúdo político ideológico absorvido pelo princípio da igualdade e juridicizado pelos textos constitucionais em geral, ou de todo modo assimilado pelos sistemas normativos vigentes. Em suma: dúvida não padece que, ao se cumprir uma lei, todos os abrangidos por ela hão de receber tratamento parificado, sendo certo, ainda, que ao próprio ditame legal é interdito diferir disciplinas diversas para situações equivalentes”.
26
Pinto FERREIRA, Curso de direito constitucional, p. 128.
Na Seguridade Social, a isonomia (ou igualdade) está diretamente relacionada com o princípio da distributividade. Isso porque à medida que o legislador autorizou a distribuição das prestações às pessoas mais necessitadas, quis que estas prestações fossem amplamente distribuídas àqueles que realmente fizessem jus28.
Afirma Marcos André Ramos Vieira29 que “a função da distributividade é que, à medida em que as necessidades forem surgindo, as rendas irão sendo distribuídas, com o objetivo de diminuir as desigualdades sociais”.
Mister aqui fazer menção aos ensinamentos de Rui Barbosa30, in verbis: “A regra da igualdade consiste em aquinhoar desigualmente os desiguais, na medida de que se desigualam. Nessa desigualdade social, proporcionada à desigualdade natural, é que se acha a verdadeira lei de igualdade. Tratar desigualmente os iguais, ou a desiguais com igualdade, seria desigualdade aparente, e não, igualdade real.”
J. H. Meirelles Teixeira31 cita Maurice Block, que assim aduz: “a despeito de todas as desigualdades e diversidades, existe uma natureza humana idêntica, e nessa identidade vem a fundar-se a igualdade”. Daí dizer-se que o mister da igualdade deve ser garantido tanto perante a lei, como na lei. Isso porque o seu elaborador, bem como seus aplicadores – juristas e juízes – estão vinculados a esse princípio, posto que a elaboração e a interpretação de normas devem obedecer efetivamente à referida diretriz fundamental.
Nesse sentido, J. J. Gomes Canotilho32 aduz que “o princípio da igualdade é violado quando a desigualdade de tratamento surge como arbitrária”.
Referido autor33 preleciona que
“o princípio da igualdade é não apenas um princípio de Estado de direito, mas também um princípio de Estado social34. Independentemente do problema da
28
Marcelo Leonardo TAVARES, Direito previdenciário, p. 2.
29 Marcos André Ramos VIEIRA, Manual de direito previdenciário, p. 27. 30 Rui BARBOSA, Oração dos moços, 1944.
31 J. H. Meirelles TEIXEIRA, Curso de direito constitucional, p. 451. 32
distinção entre ‘igualdade fáctica’ e ‘igualdade jurídica’ e dos problemas econômicos e políticos ligados à primeira (ex.: políticas e teorias da distribuição e redistribuição de rendimentos), o princípio da igualdade pode e deve considerar-se um princípio de justiça social.”
Ainda nesse diapasão, J. J. Gomes Canotilho35 enfatiza que
“esta igualdade conexiona-se, por um lado, com uma política de ‘justiça social’ e com a concretização das imposições constitucionais tendentes à efectivação dos direitos econômicos, sociais e culturais. Por outro lado, ela é inerente à própria ideia de igual dignidade social (e de igual dignidade da pessoa humana).”
Por se tratar de preceito precípuo do ordenamento jurídico pátrio, a igualdade deve ser observada em todos os ramos do direito e, como estamos estudando os princípios gerais do Sistema de Seguridade Social, necessário que a analisemos voltados para o referido sistema constitucional.
Sob esse prisma, podemos aduzir preliminarmente que o objetivo primordial do sistema previsto no artigo 194, parágrafo único, inciso I – universalidade da cobertura e do atendimento –, tem por escopo atingir a igualdade real, efetiva, na qual todos devem merecer tratamento e oportunidades paritários.
A igualdade material vai assegurar, destarte, um tratamento uniforme ao universo de atores sociais, com o fito de serem atingidas a justiça e a paridade de condições diante dos bens da vida.
Nessa igualdade real, verificada mais precisamente nos direitos prestacionais36, em que é exigida uma ação positiva por parte do Estado, vislumbra-se uma efetiva implementação desvislumbra-ses direitos para que cumpram vislumbra-seu real objetivo.
33
J. J. Gomes CANOTILHO, Direito constitucional e teoria da constituição, p. 428.
34
O Estado social é fruto de uma sociedade industrial. Nesse sentido, Paulo BONAVIDES, Curso de direito constitucional, p. 345, aduz que, “com o Estado social, o Estado-inimigo cedeu lugar ao Estado-amigo, o Estado-medo ao Estado-confiança, o Estado-hostilidade ao Estado-segurança. As Constituições tendem assim a se transformar num pacto de garantia social, num seguro com que o Estado administra a Sociedade”.
35
J. J. Gomes CANOTILHO, Direito constitucional e teoria da constituição, p. 428.
36
Considera-se válida, no Sistema de Seguridade Social, a igualdade material ou real, quer dizer, aquela capaz de proteger e dar oportunidades concretas, cumprindo, assim, os ditames legais, constitucionais e infraconstitucionais. Nesse sentido, Celso Antônio Bandeira de Mello37 estabelece que “todos os abrangidos pela lei hão de receber tratamento parificado” e, por conseqüência, digno.
De acordo com Ingo Wolfgang Sarlet38,
“esses direitos sociais almejam uma igualdade real para todos, atingível apenas por intermédio de uma eliminação das desigualdades, podendo afirmar-se que, em certa medida, a liberdade e a igualdade são efetivadas por meio dos direitos fundamentais sociais.”
José Afonso da Silva39 preleciona que
“os direitos sociais e os mecanismos de Seguridade Social são preordenados no sentido de buscar um sistema que propicie maior igualização das condições sociais”, além da “preocupação constitucional com a solução das desigualdades regionais, prevendo mecanismos tributários (Fundo Especial) e orçamentários para tanto (regionalização, artigos 43 e 165, parágrafo 1.º).” Diante disso, infere-se que os direitos sociais têm por escopo a efetivação da igualdade real, garantindo-se, destarte, a participação da população na distribuição e redistribuição de renda, desembocando, a partir daí, na solidariedade, princípio a ser visto oportunamente.
O princípio da igualdade será também abordado no Capítulo 5 desta dissertação quando tratarmos da universalidade da cobertura e do atendimento ante o salário-maternidade.
referir aos direitos prestacionais, mencionado autor traz as dimensões do direito de uma forma clara e concisa, além de fazer uma crítica ao termo “gerações do direito”, uma vez que “gerações” pressupõe a idéia de superposição, quer dizer, um substituiria o outro. Mas não é o que ocorre porque se trata de direitos que coexistem. Nesse sentido, podemos aduzir, então, que os direitos sociais são direitos de segunda dimensão, que exigem um “fazer” do Estado.
37
Celso Antônio Bandeira de MELLO, Conceito jurídico do princípio da igualdade, p. 10.
38
Ingo Wolfgang SARLET, A eficácia dos direitos fundamentais, p. 202.
1.5.2. Legalidade
O princípio da legalidade está insculpido no artigo 5.º, inciso II, da Constituição da República de 1988: “Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude lei”.
A lei, portanto, determina e delimita as ações das pessoas em convívio social e do Estado, impondo normas de conduta a serem por todos observadas. Constitui a direção a ser seguida pelos seus aplicadores e cumpridores.
No Sistema de Seguridade Social, assim como nos demais sistemas jurídicos, a lei é que vai traçar as diretrizes, organizando e estruturando o modelo para que fique consoante com os ditames constitucionais.
Nesse sentido, “é a representação popular, o Legislativo, que deve, impessoalmente, definir na lei e na conformidade da Constituição os interesses públicos e os meios e modos de persegui-los”40.
Há outros dispositivos que estabelecem a observância legal como imprescindível na organização estatal, política e sociológica (vide artigos 37, caput; 84, inciso IV; 195, parágrafos 4.º, 7.º, 8.º; 10 e 12 da Lei das leis).
Na Seguridade Social, o princípio da legalidade é de fundamental importância, visto que é por intermédio da lei que são analisados os critérios da hipótese de incidência quando da aplicação da norma securitária. Isso quer dizer que a ocorrência de um fato somente formará uma relação jurídica se e quando se subsumir à norma prescritora (hipótese delineada pela lei).
Trata-se, portanto, de um princípio geral de aplicação imediata e necessário no sistema securitário. Nesse sentido, Celso Antônio Bandeira de Mello41 afirma que “o princípio da legalidade é específico do Estado de Direito, é justamente aquele que o qualifica e que lhe dá a identidade própria”.
Dessa forma, a obrigação de proporcionar proteção a todos – cumprindo os ideais de bem-estar e justiça sociais – nascerá, tão-somente, por conduto de uma
40
Celso Antônio Bandeira de MELLO, Curso de direito administrativo, p. 72.
prescrição legal que estabelecerá os critérios imprescindíveis para a concretização da cobertura dos riscos inerentes à sociedade.
A partir dessa assertiva, consideramos que o dever de pagar uma contribuição ou o direito de receber um benefício – previdenciário ou assistencial – somente surgirá por lei, que deve estar conforme com o processo legislativo constitucional, previsto no artigo 61 da Lei Magna.
Alexandre de Moraes42 preleciona que “só por meio das espécies normativas devidamente elaboradas conforme as regras de processo legislativo constitucional podem-se criar obrigações para o indivíduo, pois são expressão da vontade geral”.
Ainda sobre o princípio da legalidade, cabe-nos fazer referência à edição de medidas provisórias em matéria previdenciária. Trata-se de assunto bastante discutido e de precípua relevância quando do estudo do princípio da legalidade.
O artigo 62 da Carta Política de 1988 autoriza “o Presidente da República, no caso de relevância e urgência, a adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional”.
Tal prescrição não se coaduna em relação à Previdência Social, uma vez que o prazo estabelecido no parágrafo 6.º do artigo 195 da Lei Magna – 90 dias – não se harmoniza com o caráter de urgência da medida provisória. Diante disso, verificamos que estaria prejudicado este aspecto em razão do dever de obediência ao referido período, também denominado de anterioridade mitigada.
Diante disso, em matéria de Seguridade Social, somente a lei, complementar ou ordinária, é capaz de criar direito ou instituir qualquer obrigação43. Quer dizer, a lei é a fonte geradora de relações jurídicas obrigacionais e sociais reconhecidas pelo Direito Positivo.
1.5.3. Dignidade da pessoa humana
42
Alexandre de MORAES, Direito constitucional, p. 66.
43
A dignidade da pessoa humana, fundamento da República Federativa do Brasil (artigo 1.º, inciso III), é vista como um princípio44 basilar de todo o sistema jurídico brasileiro e
“possibilita a referência a um sistema de direitos fundamentais. Com isso, facilita-se a interpretação e aplicação desses direitos, pois o pensamento sistêmico ilumina ou reforça o entendimento de direitos em particular bem como favorece a articulação destes com os outros. Em conseqüência, consolida-se a força normativa dos direitos fundamentais e a sua magna proteção da pessoa humana.”45
Trata-se, portanto, de norte maior da Carta Política de 1988, que o utiliza para justificar toda e qualquer aplicação legal. Nesse sentido, Ingo Wolfgang Sarlet46 assevera que
“inspirando-se especialmente no constitucionalismo lusitano e hispânico, a Constituição de 1988 preferiu não incluir a dignidade da pessoa humana no rol dos direitos e garantias fundamentais, guindando-a, pela primeira vez, à condição de princípio (e valor) fundamental.”
A dignidade da pessoa humana possui como características inalienabilidade, universalidade, intangibilidade, indisponibilidade, inviolabilidade, imutabilidade e imprescritibilidade dos valores do ser humano. Esses aspectos constituem a própria essência desse preceito supremo. Trata-se, portanto, de valor maior que direciona o sistema constitucional pátrio.
Com supedâneo nos ensinamentos da Constituição da República, Luiz Alberto David de Araújo preleciona que “a dignidade da pessoa humana deverá servir de farol para a busca da efetividade dos direitos constitucionais”47.
A dignidade da pessoa humana é, pois, um valor, independente de qualquer qualidade que lhe queiram atribuir, ou circunstância a considerar. Esse norte constitucional é inerente à essência do ser humano, sendo aplicado em qualquer
44 A dignidade da pessoa humana, além de princípio diretor do ordenamento jurídico, é também
considerada como um valor fundamental, algo que transcende o próprio direito positivado.
45 Edilsom Pereira de FARIAS, Colisão de direitos, p. 54-55.
momento, visto que dá sustento e preserva o que o homem tem de mais precioso: a sua vida.
Rizzatto Nunes48 afirma sobre a dignidade da pessoa humana que se trata de “um valor preenchido a priori, isto é, todo ser humano tem dignidade só pelo fato de ser pessoa. (...) Ela é primeira garantia das pessoas e a última instância de guarida dos direitos fundamentais”.
Nesse sentido, Ingo Wolfgang Sarlet49 ainda preleciona que
“a dignidade, como qualidade intrínseca da pessoa humana, é algo que simplesmente existe, sendo irrenunciável e inalienável, na medida em que constitui elemento que qualifica o ser humano como tal e dele não pode ser destacado. (...) A dignidade é algo que se reconhece, respeita e protege, mas não que possa ser criado ou lhe possa ser retirado, já que existe em cada ser humano como algo que lhe é inerente.”
Em todas as formas de relação jurídica, pública ou particular, a dignidade da pessoa humana deve estar presente com o escopo de resguardar seus direitos, bem como evitar futuros prejuízos. Por essa razão que o referido princípio serve de supedâneo para outros, como o da igualdade e o da legalidade, por exemplo.
A dignidade da pessoa humana também encontra esteio na Declaração Universal de Direitos do Homem (artigo 1.º). Da mesma forma, previu o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, Preâmbulo e artigo 10, item 1, reconhecendo a dignidade como alicerce dos direitos à liberdade, à justiça e à paz no mundo.
O autor acima mencionado50 ainda aduz que
“uma outra dimensão intimamente associada ao valor da dignidade da pessoa humana consiste na garantia de condições justas e adequadas de vida para o indivíduo e sua família, contexto no qual assumem relevo de modo especial os direitos sociais do trabalho, a um sistema efetivo de Seguridade Social, em
47 Luiz Alberto David de ARAÚJO, A proteção constitucional do transexual, p. 104.
última análise, à proteção da pessoa contra as necessidades de ordem material e à asseguração de uma existência com dignidade.”
O princípio em análise é relevante no estudo do Sistema da Seguridade Social, precipuamente porque este deve propiciar a proteção de todos, segurados ou não, vez que estamos falando de um conjunto sistêmico integrado pela Saúde, Previdência Social e Assistência Social.
Ingo Wolfgang Sarlet51 cita ensinamento de Klaus Stern, que assim assevera: “na condição de princípio fundamental, a dignidade da pessoa humana constitui valor-guia não apenas dos direitos fundamentais, mas de toda a ordem constitucional, razão pela qual se justifica plenamente a sua caracterização como princípio constitucional de maior hierarquia axiológico-valorativa.”
O papel da dignidade da pessoa humana no âmbito dos direitos sociais, portanto, é o de garantir o mínimo a cada indivíduo que se encontre em situação de necessidade, não lhe retirando o caráter digno que é peculiar ao ser humano.
Ser digno é viver numa sociedade que dá acesso a todas as formas de cobertura social, é ter condições mínimas de vida, ou seja, o Poder Público deve se dispor a cobrir todos os riscos sociais. Agindo dessa maneira, o Estado estará obedecendo ao fim maior de uma Nação, que é a garantia da dignidade da pessoa humana como norte embasador da liberdade, igualdade, justiça e bem-comum.
O Estado tem o homem como destinatário de suas atividades, por isso deve observar o princípio da dignidade na execução de suas tarefas com a finalidade de não transgredi-lo, uma vez que é de máxima relevância jurídica e social.
O Estado, destarte, deve respeitar tal diretriz fundamental, promovendo os meios imprescindíveis para o seu fomento, eliminando, por seu turno, qualquer obstáculo que impeça o seu alcance.
50
Ingo Wolfgang SARLET, A eficácia dos direitos fundamentais, p. 110.
A Carta Política de 1988, por intermédio do Sistema de Seguridade Social, teve o intuito de resguardar o norte da dignidade da pessoa humana. Observamos isso quando deu cobertura às efetivas situações de risco social (doença, invalidez, velhice, morte) decorrentes do subsistema previdenciário e, mais ainda, quando prestou e presta serviços de saúde e Assistência Social, subsistemas que prescindem de contribuição. Aqui, principalmente, deparamo-nos com outro princípio de fundamental importância, que é o da solidariedade, a ser tratado mais adiante.
Diante dessas assertivas, podemos concluir que a dignidade da pessoa humana é um princípio de base constitucional, sendo considerado como um valor supremo e fundamental na efetivação das demais normas constitucionais.
1.5.4. Solidariedade
A solidariedade é princípio diretor do Sistema de Seguridade Social e tem por escopo o auxílio daqueles que podem financeiramente, àqueles que não têm condições financeiras suficientes para arcar com os prejuízos decorrente dos riscos que os atingem. Quer dizer, “o ônus das prestações deve recair, preferentemente, sobre o conjunto da sociedade, ou de setores seus, especialmente dotados de recursos, em abundância que autorize sua escolha como esteio da despesa pública da Seguridade Social”52.
No sistema de seguridade social há duas vertentes do princípio da solidariedade. A primeira é geral e está prescrita no artigo 3.º, inciso I53, da Carta Constitucional de 1988, e diz respeito ao objetivo social do sistema, que mais se identifica com um cunho filosófico idealizado pela Lei das leis. A segunda vertente desse norte maior é específica do Sistema de Seguridade Social – Solidariedade no Custeio –, preceituado no artigo 19554 do Texto Maior. Esta forma de ajuda integrada
52
Feijó COIMBRA, Direito previdenciário brasileiro, p. 48.
53
“Art. 3.º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I – construir uma sociedade livre, justa e solidária.”
54 “A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da
no custeio consubstancia-se numa exigência atuarial do sistema, quer dizer, toda a sociedade, direta ou indiretamente, bem como o Estado, contribui para a manutenção do sistema de acordo com as regras ditadas no referido dispositivo.
A partir da solidariedade no custeio, a Previdência Social adotou o sistema de repartição, no qual todos contribuem para alcançar o ideal securitário, que é a proteção integral, independentemente de a pessoa que necessita de proteção contribuir ou não para a Previdência Social. Nesse sentido, Paul Durand55 aduz que o sistema de repartição “repousa na idéia de solidariedade entre indivíduos e entre gerações”.
Nesse diapasão, Ilídio das Neves56, ao prelecionar acerca do acordo entre gerações, aduz que
“está na base dos regimes de repartição financeira com que hoje funcionam os sistemas e que permite que em cada momento os encargos com as prestações da população idosa, já retirada do mercado de trabalho, sejam assegurados pela população activa.”
Ainda sobre o modelo de repartição, Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari57 ensinam que “cabe à atual geração de trabalhadores em atividade pagar as contribuições que garantem os benefícios dos atuais inativos, e assim sucessivamente, no passar dos tempos”.
Feijó Coimbra58 afirma que “o ônus das prestações deve recair, preferentemente, sobre o conjunto da sociedade, ou de setores seus, especialmente dotados de recursos em abundância que autorize sua escolha como esteio da despesa pública da Seguridade Social”.
previdência social; III – sobre a receita de concursos de prognóstico; IV – do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar.” Além dessas receitas, podemos ainda mencionar a alteração trazida pela Emenda Constitucional n.º 41, de 31 de dezembro de 2003, que estabelece como receita a contribuição dos inativos: “Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo”.
55 Paul DURAND, La politique contemporaine de la sécurité sociale, p. 306. 56
Ilídio das NEVES, Direito da segurança social, p. 24.
57
Carlos Alberto Pereira de CASTRO e João Batista LAZZARI, Manual de direito previdenciário, p. 43.
As duas vertentes (a geral e a especial) do princípio da solidariedade desempenham papel crucial no alcance do ideal prescrito na Constituição da República de 1988, que é a proteção integral dos atores sociais, com arrimo no objetivo da universalidade da cobertura e do atendimento. Isso ocorre porque, quando a sociedade e o Estado unem forças para amparar determinadas situações de necessidade, solidarizando-se, verifica-se uma maior rapidez no processo de proteção social, que tem por finalidade atingir a justiça social.
Essa diretriz constitucional conduz à seguinte conclusão: aqueles que dispõem de mais recursos financeiros devem contribuir com um valor proporcional às suas riquezas com o intuito de ajudar no financiamento da proteção daqueles que se encontram suscetíveis ao atingimento dos riscos sociais59.
O princípio da solidariedade se mostra mais efetivo na Assistência Social e na saúde, elementos componentes do Sistema de Seguridade Social que não exigem contribuição das pessoas para que possam fazer jus aos benefícios e serviços. Aqui o Estado atua como o supridor das necessidades, conforme se infere do Texto Magno.
Na Assistência Social, a Carta Magna de 1988 dispensa proteção social àquelas pessoas que não têm condições de contribuir para o sistema em razão do seu baixo nível de vida ou de condição física que impeça de trabalhar.
“Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos: I – a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice; II – o amparo às crianças e adolescentes carentes;
III – a promoção da integração ao mercado de trabalho;
IV – a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária.”
59
A Assistência Social é, portanto, um direito subjetivo assegurado pela Lei das leis às pessoas nas condições acima delineadas. O seu objetivo, dessa forma, é o de garantir o mínimo vital ao ser humano60.
Nesse sentido, Feijó Coimbra61 afirma que
“a idéia de um seguro social, desse modo, surgiu como forma de cooperação de toda a sociedade para atender às carências do cidadão escassamente provido de recursos, pela convicção de que a situação de miséria de uma classe social reflete-se, indesviavelmente, sobre a sociedade inteira.”
A saúde é outra forma de concretização da solidariedade, na qual as pessoas podem exigir do Estado a prestação, preventiva e curativa, sem que haja necessidade de verter contribuições para os cofres públicos com a finalidade de exigir o seu direito ao atendimento médico digno.
O Sistema de Seguridade Social deve ter como um dos objetivos a serem observados para a concreção de seus objetivos primordiais o princípio da solidariedade e, de conformidade com o que preleciona Ilídio das Neves62,
“nos regimes de segurança social, fundamentalmente voltados para a protecção econômica, predomina a técnica da garantia de rendimentos, quer de rendimentos de substituição, compensatórios das remunerações do trabalho, ainda influenciada, em vários e importantes aspectos, por regras idênticas às da protecção previdencial ou mesmo semelhantes às do seguro contratual, quer de rendimentos mínimos, que exprime a atribuição de um rendimento estritamente social numa base exclusiva de solidariedade.”
60
Aqui, entenda-se, o mínimo para garantia da sua dignidade e de vida saudável.
61
Feijó COIMBRA, Direito previdenciário brasileiro, p. 61.
CAPÍTULO 2 – O SISTEMA DA SEGURIDADE SOCIAL E SEUS
OBJETIVOS
2.1. A Ordem Social como “mola mestra” do Sistema de Seguridade
Social
2.1.1. Primado do trabalho
O trabalho, principalmente após a Revolução Industrial63 (século XIX), passou a ser protegido de forma mais efetiva. Os direitos relativos aos trabalhadores foram ampliados, a proteção aos riscos inerentes ao exercício da atividade laboral foi reconhecida e surgiram, de forma esparsa, leis que regravam as relações de trabalho, mais tarde consolidadas num único instrumento64.
Adriana Zawada Melo65, ao se referir à evolução da proteção social, asseverou que
“foi decisiva nessa evolução a Revolução Industrial e a questão social daí advinda, uma vez que o proletariado passou a ser a classe propulsora dos avanços das técnicas de proteção social, tanto por sua maior exposição aos riscos quanto por sua maior coesão como grupo de demanda frente aos empregadores e ao Estado.”
Esse acontecimento histórico-evolutivo da proteção trabalhista ensejou a preocupação estatal com a denominada “questão social”.
63 A Revolução Industrial trouxe mudanças no cenário trabalhista mundial, principalmente no que
tange à proteção contra os riscos advindos do exercício do labor. E como as mulheres e as crianças eram expostas a condições desumanas (sub-humanas), mereceram o enfoque com a conseqüente proteção do trabalho feminino e a maternidade foi uma das nuances a merecer a proteção estatal. Moacyr Velloso Cardoso de Oliveira, A doutrina social ao alcance de todos, p. 10, aduziu que foi uma época de desumanização do trabalhador e da família porque não havia qualquer proteção às condições precárias de trabalho.
64
A CLT – Consolidação das Leis do Trabalho –, de 1943, foi o primeiro documento a reunir as normas de proteção trabalhista.
65
Wagner Balera66, ao discorrer sobre a questão social, cita Tonnies, que a define como
“el conjunto de problemas que se plantean por la cooperación y convivencia de clases, estratos e estamentos sociales, los males formando una misma sociedad, se encuentran separados entre si por sus hábitos de vida y por su ideología y visión del mundo.”67
A Constituição de 1967, no artigo 160, inciso II, já enunciava a valorização do trabalho como condição da dignidade humana. Sendo assim, o homem tinha o direito ao trabalho como forma de lhe dignificar como ser social, que é a essência da justiça.
Antes mesmo dessa prescrição constitucional, a Declaração Universal dos Direitos do Homem, no artigo XXIII, enunciava norma de proteção ao trabalho, preceituando que “todo homem tem direito ao trabalho, à livre escolha do emprego, a condições justas e favoráveis de trabalho e à proteção contra o desemprego”.
Infere-se, com isso, que o trabalho consubstancia-se no alicerce da Ordem Social como um valor fundamental da República Federativa do Brasil, norteando as relações referentes ao direito do trabalho, bem como ao Sistema de Seguridade Social.
A razão de ser para o reconhecimento desse valor encontra-se, contudo, no artigo 1.º, inciso IV, da Lei Maior, que o traz como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil – o valor social do trabalho. Se o diploma constitucional erigiu o labor como um valor a ser alcançado, devem ser asseguradas, no mínimo, condições dignas na sua execução, bem como oportunidade de exercê-lo, por intermédio de políticas de incentivo ao trabalho.
O trabalho é considerado um valor que se expressa quando da construção de uma sociedade livre, justa e solidária (artigo 3.º, inciso I, da Lei das leis).
66
Wagner BALERA, O valor social do trabalho, Revista LTr, v. 58, n. 10, out./1994, p. 1170.
67
Ainda nesse sentido, Wagner Balera68 assevera que “o trabalho é pedra angular da ordem social. A dignificação da pessoa humana, que a Declaração dos Direitos do Homem preconiza, será constituída e aperfeiçoada mediante o trabalho”.
O legislador constituinte originário erigiu a atividade laborativa como objetivo precípuo, não só do Sistema de Seguridade Social, como também de todo o ordenamento jurídico.
Referido autor69 ainda preleciona que “o trabalho, sobre ser um valor social fundamental na República (artigo 1.º, inciso IV), possui uma categoria superior aos demais valores que a Ordem Social salvaguarda”.
Isso quer dizer que a sua importância prevalece sobre as outras normas jurídicas, servindo, destarte, de fundamento de validade para justificar a respectiva existência.
A Carta Constitucional de 1988 prescreve ainda que a Ordem econômica está fundada na valorização do trabalho humano, enfatizando que o trabalho é um valor constitucional, dispensando-lhe “prioridade (...) sobre todos os demais valores da economia de mercado. Conquanto se trate de declaração de princípio, essa prioridade tem o sentido de orientar a intervenção do Estado, na economia, a fim de fazer valer os valores sociais do trabalho, que, ao lado da iniciativa privada, constituem o fundamento não só da ordem econômica, mas da própria República Federativa do Brasil (art. 1.º, IV)”70.
A Ordem Social, prescrita no Título VIII, Capítulo I, artigo 193, da Carta Política de 1988, “tem como base o primado do trabalho, e como objetivos o bem-estar e a justiça sociais”. O constituinte originário quis, com isso, que o mecanismo social possua alicerce na atividade laborativa e na dignificação do homem como ser social.
Ainda no Título VIII, o Capítulo III – Da Educação – faz referência pelo legislador extraordinário ao trabalho como finalidade da política educativa. Vejamos:
68
Wagner BALERA, A seguridade social na Constituição de 1988, p. 32.
69
Wagner BALERA, O valor social do trabalho, Revista LTr, v. 58, n. 10, out./1994, p. 1167.
“Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.” (grifamos)
Isso quer dizer que o trabalho é fonte inesgotável de dignidade, visto que valoriza o ser humano como agente capaz de desempenhar atividades, contribuindo para o fomento da sociedade em que habita.
A Lei Magna, ao preceituar o trabalho como fundamento do Estado Democrático de Direitos, fê-lo com base no Relatório Beveridge,71
“que continha o reconhecimento de que a Seguridade Social seria impossível sem uma Política de ‘pleno emprego’, uma vez que é apenas um dos instrumentos de libertação das necessidades, além da criação de serviços complementares de assistência social a fim de suprir necessidades não cobertas pelo Seguro Social.”72
O trabalho é, portanto, a base da Ordem Social, bem como do Sistema Securitário, preceituado nos artigos 194 a 204 da Constituição da República de 1988, uma vez que, sem as receitas advindas do labor, não haveria como garantir a proteção social contra as contingências da sociedade.
José Afonso da Silva73, ao tratar da valorização do trabalho humano como base da ordem econômica, define o pleno emprego como a
“expressão abrangente da utilização, ao máximo grau, de todos os recursos produtivos. Mas aparece, no artigo 170, VIII, especialmente no sentido de propiciar trabalho a todos quantos estejam em condições de exercer uma atividade produtiva. Trata-se do pleno emprego da força de trabalho capaz. Ele se harmoniza, assim, com a regra de que a ordem econômica se funda na valorização do trabalho humano. Isso impede que o princípio seja
71 O Relatório Beveridge teve por escopo assegurar um mínimo de sobrevivência com o intuito de
combater as necessidades prementes do indivíduo. Faria isso por intermédio do pagamento de uma contribuição uniforme, por aqueles que estariam beneficiados com a proteção. Com isso evitaria desníveis sociais, garantindo-se uma distribuição de riquezas entre os atores sociais.
72
Heloísa Hernandez Derzi, A morte e seus beneficiários no regime geral de previdência social, p. 57.
considerado apenas como mera busca quantitativa, em que a economia absorva a força de trabalho disponível, como o consumo absorve mercadorias. Quer-se que o trabalho seja a base do sistema econômico, receba o tratamento de principal fator de produção e participe do produto da riqueza e da renda em proporção de sua posição na ordem econômica.”
Ao tratar o trabalho como um valor social, o legislador originário estabeleceu as formas de garantia no emprego; a impossibilidade de exploração irracional da atividade profissional; assegurou, ainda, um adequado meio-ambiente de trabalho, bem como ações – engendradas pelo Estado e pelo empregador – garantidoras de sua saúde para bem desempenhar seu ofício.
Essa preocupação constitucional, além de garantir a dignidade do trabalhador, assegura, ainda, a manutenção da capacidade para o trabalho, aumentando, por conseguinte, sua expectativa de vida.
O trabalho, portanto, torna o ser humano útil para o meio social, incentivando sua capacidade de ajuda mútua, produção e aprimoramento pessoal.
Wagner Balera74 assevera que “só se pode cogitar de uma sociedade livre quando, mediante políticas sociais e econômicas, as forças vivas do País perseguirem, a todo custo, o ideal do pleno emprego”.
O trabalho, valor dignificante da natureza humana, tem como um de seus objetivos propiciar o consumo dos bens imprescindíveis para a sobrevivência do ser humano.
2.1.2. Objetivos da Ordem Social
2.1.2.1. Bem-estar social
O preâmbulo da Constituição da República Federativa do Brasil traça as diretrizes que devem ser observadas por todo o texto constitucional, assim estatuindo:
“Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos.” (grifamos)
O bem-estar, portanto, é diretriz a ser utilizada quando da aplicação dos preceitos constitucionais aos fatos ocorridos no mundo real. A incidência da norma maior assegurará a implementação dos direitos e garantias individuais e coletivos no plano concreto.
Segundo Gerard A. Ritter75:
“O Estado social (ou Estado do bem-estar) é uma resposta à crescente necessidade de que exista uma regulação das relações sociais e econômicas, cada vez mais complexas, que acompanham a industrialização e o processo de urbanização. (...) Seu objetivo é: integrar a população através da seguridade social, de uma igualdade acrescentada e de uma congestão político-social; estabilizar o sistema político, social e econômico existente mediante um processo de adaptação contínua, e transformá-lo ao mesmo tempo de uma maneira evolutiva. O Estado social pressupõe para sua realização um amplo sistema de comunicação e tende à igualização das condições de vida, a centralização e a uniformidade”.
O alcance do bem-estar social consubstancia-se, portanto, na observância, precipuamente, do inciso IV da Carta Política de 1988.
“Art. 3.º. Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
(...)
IV – Promover o bem de todos (...).” (grifamos)
