c Artigo 25 da Lei n.º 8.213/91 e seu controle de constitucionalidade

mecanismo encontrado na Lei Maior que tem por escopo defender a supremacia das normas constitucionais. Quer dizer, possui como objeto principal o combate às normas que afrontam a ordem constitucional.

Sendo assim, ressalta-se que nenhuma lei pode atentar contra a integridade hierárquica constitucional sem que passe pela devida fiscalização. Isso ocorre quando falamos no objeto do nosso estudo: período de carência exigido para as seguradas especial, facultativa e contribuinte individual.

O artigo 25 da Lei de Benefícios257 prescreve que

“a concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:

I – (omissis); II – (omissis);

III – salário-maternidade para as seguradas de que tratam os incisos V e VII do art. 11 e o art. 13: dez contribuições mensais, respeitado o disposto no parágrafo único do art. 39 desta lei.”

Essa disposição trazida pela lei previdenciária tem cunho eminentemente discriminatório, inclusive já foi objeto de Ação Direta de Inconstitucionalidade. Ocorre que o STF entendeu que esse dispositivo em nada contraria o princípio da isonomia, pelo contrário, é apenas um critério utilizado pela lei para não sobrecarregar os cofres da Previdência.

Nesse sentido, trazemos à colação referida decisão em sede de liminar em Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 2110-9258:

“Dispositivo legal questionado: artigos. 25, 26, 29 e 67, na parte que acrescenta ‘e de comprovação de freqüência à escola do filho ou equiparado’ da Lei n.º 8.213/91, com redação dada pelo art. 2.º da Lei n.º 9.876/99, assim como dos seus artigos 3.º, 5.º, 6.º e 7.º; do art. 9.º da Lei n.º 9.876/99, na parte que revoga a Lei Complementar 84/96; e do art. 67 da Lei n.º 8.213/91, em sua redação original, na parte que acrescentou ‘e a apresentação anual de atestado de vacinação obrigatória’. Lei nº 9.876, de 26 de novembro de 1999. Dispõe sobre a contribuição previdenciária do contribuinte individual, o cálculo do benefício, altera dispositivos das Leis n.º 8.212 e 8.213, ambas de 24 de julho de 1991, e dá outras providências . (...) Art. 002 º - A Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, passa a vigorar com as seguintes alterações : (...) ‘Art. 25 (...) III – Salário-maternidade para as seguradas de que tratam os incisos V e VII do art. 11 e o art. 13: dez contribuições mensais, respeitado o disposto no parágrafo único do art. 39 desta Lei . Parágrafo único – Em caso de parto antecipado, o período de carência a que se refere o inciso III será reduzido em número de contribuições equivalente ao número de meses em que o parto foi antecipado.’ (...) Fundamento constitucional: art. 6.º, art. 7.º, XXIV, art. 24, XII, art. 193, art.201, I, II, III, IV, V, parágrafos 1.º, 3.º e 7.º, I e II, da Constituição da República. (...) Decisão plenária da liminar: O Tribunal, por maioria, indeferiu o pedido de medida cautelar relativamente ao art. 2.º da Lei n.º 9.876/99, na parte em que deu nova redação ao artigo 29, seus incisos e parágrafos da Lei n.º 8.213/91, nos termos do voto do Senhor Ministro Relator, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, que o deferia. Data de Julgamento 16.03.2000. Data de Publicação da Liminar Acórdão, DJ

05.12.2003. Resultado Final Aguardando Julgamento. (...) Ementa: Direito constitucional e previdenciário. Previdência social. Cálculo dos benefícios. Fator previdenciário. Salário-maternidade: carência. Salário-família, revogação de lei complementar por lei ordinária. Ação direta de inconstitucionalidade: a) dos artigos 25, 26, 29 e 67 da Lei n.º 8.213, de 24 de julho de 1991, com a redação que lhes foi dada pelo artigo 2.º da Lei n.º 9.876, de 27.11.1999; b) dos artigos 2.º, 5.º, 6.º, 7.º e 9.º da Lei n.º 9.876, de 26.11.1999, este último na parte em que revoga a Lei Complementar 84, de 18.01.1996; c) do artigo 67 da Lei n.º 8.213, de 24.07.1991, na parte em que contém estas expressões: ‘e a apresentação anual de atestado de vacinação obrigatória’. Alegação de violação aos artigos. 6.º, 7.º, XXIV, 24, XII, 201, II, IV e seus parágrafos 1.º, 3.º e 7.º da Constituição Federal. Medida cautelar. 1. Na ADI n.º 2111 já foi indeferida a suspensão cautelar dos artigos. 3.º e 2.º da Lei n.º 9.876/99 (este último na parte em que deu nova redação ao art. 29 da Lei n.º 8.213/91). 2. O artigo 5.º da Lei n.º 9.876/99 é norma de desdobramento, que regula o cálculo do salário-de-benefício, mediante aplicação do fator previdenciário, cujo dispositivo não foi suspenso na referida ADI n.º 2111. Pelas mesmas razões não é suspenso aqui. 3. E como a norma relativa ao ‘fator previdenciário’ não foi suspensa, é de se preservar, tanto o artigo 6.º, quanto o art. 7.º da Lei n.º 9.876/99, exatamente para que não se venha, posteriormente, a alegar a violação de direitos adquiridos, por falta de ressalva expressa. 4. Com relação à pretendida suspensão dos artigos 25, 26 e de parte do art. 67 da Lei n.º 8.213/91, em sua redação ordinária e também na que lhe foi dada pela Lei n.º 9.876/99, bem como do artigo 9.º desta última, os fundamentos jurídicos da inicial ficaram seriamente abalados com as informações do Congresso Nacional, da Presidência da República e, sobretudo, com o parecer da Consultoria Jurídica do Ministério da Previdência e Assistência Social, não se vislumbrando, por ora, nos dispositivos impugnados, qualquer afronta às normas da Constituição. 5. Medida Cautelar indeferida, quanto a todos os dispositivos impugnados.” (grifamos)

Referida ação direta de inconstitucionalidade foi proposta pelo Partido Comunista do Brasil (PC do B), Partido dos Trabalhadores (PT), Partido Democrático Trabalhista (PDT) e Partido Socialista Brasileiro (PSB), visando a eliminar o artigo

25, inciso III, da Lei n.º 8.213/91 do ordenamento jurídico pátrio, uma vez que vai de encontro com as disposições constitucionais vigentes.

Tal dispositivo legal impõe restrição à fruição do salário-maternidade pela segurada gestante, tal como quis a Emenda Constitucional n.º 20, de 15 de dezembro de 1998, quando estipulou limite para pagamento da prestação do benefício.

Antes da alteração feita pela Lei n.º 9.876/99 nessa norma beneficiária, a Lei de Benefícios previa a garantia à segurada gestante de percepção do benefício independentemente de carência, o que era mais coerente diante da universalidade prevista no parágrafo único do artigo 194 da Carta Política de 1988.

Verifica-se, portanto, que tal disposição constitucional estipula o tratamento uniforme e homogêneo a todos os segurados da Previdência Social, inclusive as seguradas gestantes.

Então, enquanto as seguradas empregada, trabalhadora avulsa e doméstica prescindem do cumprimento do período mínimo para fazer jus ao benefício, as seguradas individual, facultativa e contribuinte individual, por ser turno, devem cumprir dez meses de contribuição para, então, ter direito à percepção do salário- maternidade.

A Magna Carta, ao trazer a igualdade ou isonomia como um dos princípios norteadores da organização política, social, econômica, cultural e jurídica de um Estado, além de diretriz para garantia dos direitos fundamentais, individuais e coletivos, ressalva que somente ela poderá estabelecer critérios de distinção, não podendo, destarte, uma lei ordinária tratar desse assunto.

A igualdade é princípio contido no artigo 5.º da Magna Carta e, de acordo com a prescrição do parágrafo 4.º do artigo 60, trata-se de cláusula pétrea259 protegida de qualquer tentativa de retirá-la ou diminuir-lhe o alcance na ordem jurídica.

259

As cláusulas pétreas são os dispositivos constitucionais que o legislador originário escolheu, em razão da sua essencialidade, para não serem passíveis de modificação, nem por emenda, nem por qualquer outra forma que tenda a alterar seu conteúdo, diminuindo-lhe a sua função no ordenamento jurídico.

“Art. 5.º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade (...).” (grifamos)

Nesse sentido, trazemos à baila excerto da petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade movida pelos partidos políticos antes delineados:

“(...) A nova redação dada aos artigos 25 e 26 da Lei n.º 8.213/91 estabelece diferenciação antes de tudo anti-isonômica, e por isso contrária ao do artigo 5.º da Constituição, por condicionar ao requisito de carência de 10 meses o direito ao salário-maternidade, quando beneficiaria deste direito e a segurada contribuinte individual e a segurada especial.

A norma é expressa: para a segurada empregada, e para a segurada trabalhadora avulsa, e também para a empregada doméstica, com razão não se exige a carência, mas tão-somente a condição de segurada. Mas, por outro lado, para as demais situações condiciona-se o direito ao recolhimento prévio de um número determinado de contribuições, o que destaca o aspecto perverso da exigência, penalizando aquela trabalhadora que, não o cumprindo, não poderá contar com a assistência previdenciária garantida pelo texto constitucional.

(...)

Além disso, ao dispor de maneira discriminatória quanto aos destinatários do benefício, a Lei n.º 9.876/99, ao alterar os artigos 25 e 26 da Lei n.º 8.213/91, incorre também em inconstitucionalidade que macula de maneira indelével o art. 5.º da Carta Magna, cujo enuncia princípio maior que é cláusula pétrea do nosso ordenamento jurídico.

(...)

Fere-se a norma, ao diferenciar situações idênticas, o princípio pétreo contido no do art. 5.º, que impõe tratamento isonômico para situações iguais, naquilo

que se igualarem, qual seja a necessidade da licença-maternidade independentemente do requisito de carência que, nos termos dos novos artigos 25 e 26 da Lei n.º 8.213/91, passa a ser exigido. A esse respeito, é relevante esclarecer qual o entendimento a ser extraído da ‘igualdade perante a lei’ referida no do artigo 5.º.

A múltipla dimensão do princípio da isonomia albergado na cláusula pétrea do art. 5.º da CF impede, portanto, o conteúdo desigual da legislação, caso contrário, como salienta José Souto Maior Borges, não haveria igualdade no sentido jurídico-positivo. Por isso, impõe-se afastar do ordenamento jurídico a norma que mitiga o sentido da isonomia constitucionalmente assegurada, estabelecendo diferenciações quanto ao exercício de direito que são incompatíveis com esse princípio, como ocorre com os artigos 25 e 26 da Lei n.º 8.213/91, com redação dada pela Lei n.º 9.876/99.”

Não se verifica, portanto, no corpo da Lei Maior, a autorização, nem expressa, muito menos tácita para tratamento diversificado entre os diversos tipos de seguradas gestantes. Quer dizer, a Carta Política de 1988 apenas erige a proteção à maternidade (em termos gerais)260 à categoria de um direito social protegido pelo Sistema de Seguridade Social.

Os princípios constitucionais fazem parte da análise sistemática do Texto Maior posto que são os diretores da interpretação constitucional. Diante disso, não há que se falar em obediência às normas constitucionais sem observá-las. Isso quer dizer que uma lei, para ser considerada válida e aplicável à realidade fática, deve está conforme à Constituição, formal e materialmente.

CONCLUSÕES

Após uma análise do tema proposto neste trabalho, faz-se necessário tecer algumas considerações que elegemos as mais importantes, acerca do assunto desenvolvido:

1. O Sistema de Seguridade Social, como parte integrante da Ordem Social, justifica-se na existência da preservação ou valorização do trabalho humano. Trata- se do primado do trabalho, base da Ordem Social (artigo 193 da Carta de 1988). Além disso, o trabalho foi erigido pelo Diploma Constitucional a fundamento da República Federativa do Brasil, devendo ser asseguradas, no mínimo, condições dignas em sua execução, bem como oportunidade de exercê-lo, por intermédio de políticas e incentivos ao labor.

2. A Ordem Social, dentro do contexto constitucional, objetiva o alcance do bem-estar e da justiça sociais, objetivos imprescindíveis para a fundamentação do Sistema de Seguridade Social.

3. O bem-estar social é diretriz a ser utilizada quando da aplicação dos preceitos constitucionais aos fatos ocorridos no mundo real. É uma das finalidades precípuas da Ordem Social e tem por escopo o alcance do Estado do bem-comum. Dessa forma, para assegurar o bem-estar de todos, o Estado deve proporcionar a garantia de um mínimo vital exigível para a sobrevivência digna.

4. A Justiça Social, por seu turno, visa à redução das desigualdades sociais. Sustenta-se no princípio da igualdade e, para ser concretizada, necessita da atuação do Estado e da sociedade de forma solidária. A justiça social consubstancia-se no atingimento do ideal de proteção, qual seja o de assegurar a todos proteção integral.

5. O Sistema de Seguridade Social, diante da previsão constitucional, prevê o combate às mais diversificadas formas de necessidades sociais, proporcionando, destarte, vida digna e livre de sofrimento. Diante dessa preocupação com o aspecto social, surgiram formas de cobertura de riscos e contingências sociais (doença, velhice, invalidez, morte e maternidade) e, à medida que essas necessidades cresciam, surgia a imprescindibilidade de proporcionar a cobertura a fim de dar

cumprimento à universalidade. Para tanto, a Carta Política de 1988 criou o Sistema de Seguridade Social, que abarca a Saúde, a Previdência Social e a Assistência Social.

6. Ao prescrever um Sistema Protetivo, a Lei das leis preocupou-se em determinar seus princípios específicos norteadores. Por isso que, no parágrafo único do artigo 194, prescreveu os objetivos a serem alcançados quando da aplicação das normas relativas ao Sistema. São eles: universalidade da cobertura e do atendimento, uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais, seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços, irredutibilidade do valor dos benefícios, eqüidade na forma de participação no custeio, diversidade da base de financiamento e caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do governo nos órgãos colegiados.

7. O alcance dos direitos sociais, prescritos no artigo 6.º da Lei das leis, acompanhou o desenvolvimento histórico da humanidade e entre esses direitos encontramos o da proteção à maternidade. Isso quer dizer que a evolução normativa caminhou paralelamente às conquistas dos trabalhadores, principalmente as mulheres, que, hoje, ocupam seu espaço na sociedade em razão dos obstáculos que enfrentaram e das lutas para superar esses impasses colocados pelo meio social.

8. A conquista social da mulher deveu-se, também, à preocupação internacional com a proteção da mulher trabalhadora. Dessa forma, verifica-se que as cartas, as convenções e os tratados internacionais influenciaram sobremaneira a ampliação do rol de direitos que faz parte dessas conquistas hoje evidentes.

9. O marco da proteção à maternidade no âmbito internacional foi a Convenção n.º 3 da OIT – Organização Internacional do Trabalho –, de 1919, que trazia o auxílio-maternidade como encargo do Estado. Em seguida, tem-se a Convenção n.º 103, que ampliou os direitos existentes na primeira convenção mencionada. Por último, editou-se a Convenção n.º 183, também da Organização Internacional do Trabalho, que procedeu a uma revisão nos preceitos relacionados

nas Convenções n.ºs 3 e 103, ampliando a cobertura dispensada às empregadas gestantes.

10. O benefício salário-maternidade é, de acordo com a Constituição da República de 1988, direito público subjetivo da segurada gestante, quer dizer, comprovando o estado gravídico da segurada empregada, empregada doméstica, seguradas especial e facultativa e contribuinte individual, o Poder Público terá o dever de efetuar o pagamento do respectivo benefício, cumprindo, destarte, as normas de proteção social.

11. O salário-maternidade é benefício que dispensa, diretamente, proteção à mulher segurada da Previdência Social. Por isso se fala, atualmente, em benefício eminentemente previdenciário, e não mais trabalhista, como foi considerado no passado.

12. No mundo moderno, o conceito de maternidade abrange não só aquela que tem a dádiva divina de gerar um ser humano, como também as mães adotiva e artificial, protegidas pela Lei n.º 10.421/02 e pelo atual Código Civil, respectivamente.

13. A Lei de Benefícios e a Constituição da República de 1988 prescrevem a proteção à maternidade, em todas as suas formas, desde a geração do filho no ventre materno até a garantia do emprego e do salário da segurada gestante, conforme verificado nos artigos 71 a 73 da Lei n.º 8.213/91 e nos artigos 201, inciso II, e 203 da Lei Magna.

14. O Decreto n.º 3.048/99, que regulamenta as leis de custeio e benefício, também faz prescrições acerca do salário-maternidade, no sentido de regulamentar as disposições da Legislação de Benefícios.

15. O salário-maternidade, como também os demais benefícios previdenciários, necessita da análise percuciente da norma que lhe confere proteção, sendo preciso, para tanto, desmembrá-la para proceder à configuração da sua regra-matriz de incidência. Nesse sentido, teremos uma hipótese de incidência, um fato gerador, sujeitos passivo e ativo, além da carência, como antecedente lógico da incidência.

16. A carência não faz parte do critério de incidência da norma previdenciária de proteção à maternidade. O período de carência funciona como antecedente lógico da incidência, isso quer dizer que ela não entra na análise da regra-matriz de incidência do salário-maternidade, todavia, atua antes dela.

17. O pagamento do benefício previdenciário, a partir de setembro de 2003, passa para a responsabilidade da empresa contratante. Esta deverá efetuar o pagamento do benefício à sua empregada e compensar com os cofres da Previdência Social esses valores pagos ou creditados.

18. A segurada que se encontrar no período de graça, de acordo com decisão recente do Superior Tribunal de Justiça, fará jus ao benefício, visto que sua condição de segurada do sistema ainda subsiste e, por isso, não pode ser-lhe suprimido esse direito que lhe é peculiar.

19. A maternidade não se constitui num risco propriamente dito, quer dizer, os elementos para configuração do risco não estão presentes, quais sejam: futuridade, incerteza e prejuízo. Trata-se de um evento futuro, porém certo, uma vez que, na maioria dos casos, é programada e dá direito à proteção previdenciária em razão da inviabilidade de a segurada retornar ao trabalho tão logo tenha seu filho. É necessário um período de adaptação do filho com a mãe. É imprescindível a presença da mãe nos primeiros dias de vida de sua cria. Além disso, como a segurada não retorna ao trabalho de pronto, ficando impossibilitada de produzir e perceber remuneração por essa produção, o legislador dispensou-a do labor durante um determinado período e permitiu que essa licença fosse remunerada a fim de manter a sua qualidade de vida. A partir da gestação surge para o Estado o dever de garantir o bem-estar da segurada.

20. O Sistema de Seguridade Social exige a comprovação da necessidade que possa desencadear desequilíbrio social e ausência de bem-estar para as pessoas protegidas. Por essa razão é que proporciona a cobertura às necessidades advindas do convívio em sociedade.

21. A Emenda Constitucional n.º 20, de 15 de dezembro de 1998, trouxe a possibilidade de limitação para o pagamento do salário-maternidade. Todavia, essa restrição não vingou, visto que ocasionaria discriminação quando da admissão em

empregos. Mais tarde, por intermédio da Emenda Constitucional n.º 41/2003, houve novamente a limitação sob outra perspectiva. Isso porque o salário-maternidade passou a obedecer o comando do inciso XI do artigo 37 da Carta Política de 1988. Neste caso, não há que se falar em discriminação, uma vez que o pagamento integral do benefício fica a cargo do INSS – Instituto Nacional do Seguro Social.

22. O período de carência e o princípio da universalidade da cobertura e do atendimento atuam em caminhos opostos. Isso ocorre porque o segundo pressupõe uma cobertura integral e indistinta, enquanto a carência somente proporciona a cobertura quando o(a) segurado(a) preenche aquele mínimo de contribuições exigido em lei.

23. A norma infraconstitucional deve ser elaborada de conformidade com a Lei Maior de cada Estado soberano. Caso contrário, essa legislação não pode ser aplicada aos casos surgidos no mundo fenomênico. Para tanto, sua criação deve observar os ditames da dignidade da pessoa humana, da justiça e da igualdade.

24. Verifica-se que não existe no texto constitucional a autorização, nem expressa e nem tácita, para tratamento diversificado entre os diversos tipos de seguradas gestantes. Isso significa que a Constituição da República de 1988 apenas erige a proteção a maternidade à categoria de um direito social, constitucionalmente previsto.

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