Duração do benefício

Conforme visto anteriormente, o período de licença-maternidade sofreu oscilação ao longo dos tempos. Primeiramente foi concedido um repouso de quatro semanas (Decreto n.º 16.300, de 31.12.1923), depois de oito semanas (Decreto n.º 21.417-A, de 17.05.1932). Mais tarde, esse prazo aumentou para 12 semanas (quatro semanas antes do parto e oito depois deste – Consolidação das Leis do

genital, denominado de ‘crise genital’ até que os ovários retornem a sua função endócrina plena, período este variável e dependente da função da lactação”.

Trabalho – 1943 – artigo 392). Por fim, a Constituição da República de 1988, no artigo 7.º, inciso XVIII, estendeu o período de descanso para 120 dias.

Esse prazo serve tanto para o restabelecimento das alterações sofridas no corpo da mulher como para garantir um estágio de convivência da mãe com o filho, período este amparado pela Previdência Social.

Nesse sentido, enfatiza Mercy Amba Oduyoye203 que:

“as crianças ficam desorientadas e facilmente caem vítimas quando falta ou é inadequado o cuidado materno. (...) O ser mãe, biológica ou não, exige uma vida de desprendimento, uma disposição a partilhar riquezas e receber com apreço o que outros oferecem pelo bem da comunidade.”

Ainda sobre esse tema, Marie Langer204 aduz que:

“a mulher grávida se identifica com o feto, revivendo assim sua própria vida intrauterina. (...) Ademais, o feto representa para o inconsciente da mulher grávida a sua própria mãe e especialmente a sua superior materno, e assim sua relação ambivalente com a mãe é revivida com seu futuro filho.”205

Dessa forma, o período determinado na Constituição da República de 1988 é de fundamental importância para a recuperação da gestante após o parto, proporcionando, com isso, identidade entre mãe e filho.

Conforme já mencionado neste trabalho, esse período é variável conforme a especificidade do caso. Se se tratar de gestação com transcurso normal, o tempo será o delineado na Carta Magna.

203 _{Mercy Amba ODUYOYE, Pobreza e maternidade, Maternidade – experiência, instituição,}

tecnologia, p. 27.

204

Marie LANGER, Maternidade y sexo – estudio psicoanalítico y psicosomático, p. 182.

205

Marie LANGER, Maternidade y sexo – estudio psicoanalítico y psicosomático, p. 182-183, reconhece que a maternidade e o parto causam transtornos e modificações, físicas e psicológicas na mulher. Reconhece, da mesma forma, que a mulher requer cuidados durante esse período que antecede e que sucede ao parto. Para tanto, demonstra, a partir de estudos realizados na área, que, se o médico obstetra for também um psicólogo quando das suas consultas, aumenta a possibilidade de a mulher gestante melhor lidar com o seu estado. Estudos na área da psicologia comprovam que há mutações na mente da mulher quando do nascimento de um filho. Surgem dúvidas, anseios, inseguranças que interferem no bom relacionamento com seu filho. Em razão disso, evidencia-se a necessidade de um período de adaptação a essa nova vida.

Em caso de aborto o prazo é diminuído para duas semanas (tempo suficiente para restabelecimento físico e psicológico da mulher). Mais uma vez verificamos que a Previdência Social se preocupou com a proteção da segurada gestante e as conseqüências daí advindas206.

As normas relativas ao parto antecipado também serão analisadas no item seguinte.

Essa é uma das maneiras que o legislador originário encontrou para proporcionar a proteção à maternidade e à família, visto que, protegendo a gestação, conseqüentemente se estará evitando as contingências que atingem as famílias.

4.2.3.1. Parto antecipado

Se o parto é antecipado, o período de carência é reduzido em número de contribuições correspondentes ao número de meses que o parto antecipou-se, mas não haverá redução no tempo da prestação. O parto antecipado, portanto, faz a carência variar de conformidade com o número de meses antecedido.

Na hipótese de parto antecipado, verifica-se a concretização da hipótese de incidência prevista na Lei de Benefícios: o parto.

Em se tratando das seguradas que devem cumprir o período de carência de 10 contribuições (contribuinte individual e facultativa) ou de 10 meses de exercício de atividade rural, como é o caso da segurada especial, na ocorrência de parto antecipado, esse tempo mencionado será reduzido na mesma proporção em que se deu a antecipação do nascimento.

Verifica-se que a lei buscou dar proteção à mulher gestante (segurada) de todas as formas possíveis, com o intuito de proteger estágio tão sublime e magnânimo na vida de uma mulher.

4.2.3.2. Aborto

O aborto é crime, de acordo com o nosso ordenamento pátrio, previsto nos artigos 124 a 127 do Código Penal. Trata-se de infração cujo sujeito ativo pode ser a gestante (crime próprio) ou terceiro (crime comum), desde que autorizado por ela.

A Lei Penal o tipificou como delito, uma vez que referida conduta é considerada um atentado contra a vida do feto que está no ventre da mãe. Por outro lado, o Diploma Criminal, no artigo 128, relacionou as hipóteses legais de aborto, quer dizer, autorizou a prática do aborto em determinados casos.

Constata-se, portanto, que existem várias formas de aborto, entre elas: a) aborto natural; b) aborto acidental; c) aborto criminoso; d) aborto permitido ou legal, que se subdivide em: d.1) aborto terapêutico ou necessário e d.2) aborto sentimental ou humanitário207.

Neste item da dissertação nos ocuparemos do aborto natural e do aborto legal (necessário e sentimental), visto que são compreendidos pela lei previdenciária, que dá cobertura, concedendo um repouso remunerado à gestante quando da sua ocorrência.

Os abortos natural e acidental acontecem na vida da gestante de forma involuntária, seja porque seu organismo ainda não estava preparado para a gestação, seja porque sofreu algum acidente – caseiro, de trânsito ou outro qualquer – que inviabilizou a continuidade da gravidez. São, portanto, hipóteses não tipificadas na lei penal como crime.

207

Essa classificação foi retirada da obra de Guilherme de Souza Nucci, Código penal comentado, p. 328, que assim preleciona: “formas de aborto: a) aborto natural: é a interrupção da gravidez oriunda de causas patológicas, que ocorrem de maneira espontânea (não há crime); b) aborto acidental: é a cessação da gravidez por conta de causas exteriores e traumáticas, como quedas e choques (não há crime); c) aborto criminoso: é a interrupção forçada e voluntária da gravidez, provocando a morte do feto; d) aborto permitido ou legal: é a cessação da gestação, com a morte do feto, admitida por lei. Esta forma divide-se em: d.1) aborto terapêutico ou necessário: é a interrupção da gravidez realizada por recomendação médica, a fim de salvar a vida da gestante. (...); d.2) aborto sentimental ou humanitário: é a autorização legal para interromper a gravidez quando a mulher foi vítima de estupro; e) aborto eugênico ou eugenésico: é a interrupção da gravidez, causando a morte do feto, para evitar que a criança nasça com graves defeitos genéticos. Há controvérsia se há ou não crime nessas hipóteses (...); f) aborto econômico-social: é a cessação da gestação, causando a morte do feto, por razões econômicas ou sociais, quando a mãe não tem condições de cuidar do seu filho, seja porque não recebe assistência do Estado, seja porque possui família numerosa, ou até por política estatal. No Brasil, é crime”.

Verifica-se, por outro lado, que o Código Repressivo, no artigo 128, descreve duas formas de aborto não puníveis, compreendidas pelo chamado aborto não criminoso.

Anita Maria Meimberg Perecin Torres208 assim preleciona:

“Havendo aborto não-criminoso, comprovado pelo atestado médico, a mulher terá direito a um repouso remunerado de duas semanas, podendo retornar à função que ocupava antes de seu afastamento. Em caso de aborto criminoso não terá direito à licença remunerada.”

A primeira delas (artigo 128, inciso I, do Código Penal) consubstancia-se no aborto necessário ou terapêutico quando não existe outro meio de salvar a vida da gestante. “Trata-se de uma hipótese específica de estado de necessidade. Entre os dois bens que estão em conflito (vida da mãe e vida do feto), o direito fez clara opção pela vida da mãe. Prescinde-se do consentimento da gestante neste caso”209.

A outra hipótese (artigo 128, inciso II, do Diploma Criminal) é a do aborto sentimental, quando a gravidez resulta de estupro. Neste caso, deve existir o consentimento da mulher gestante, uma vez que somente ela será capaz de sentir as conseqüências – psicológicas – dessa gravidez decorrente do estupro contra si praticado.

A respeito do tema, Olinto Pegoraro210 aduz que “o aborto de uma pessoa em potencial, praticados nos casos bem determinados pela lei, não pode ser qualificado como assassinato”.

O aborto, portanto, é a interrupção da vida humana do ser que está por vir, afetando a integridade física e psicológica da gestante, motivo pelo qual a lei concedeu esse prazo para recuperação da mulher trabalhadora.

208

Anita Maria Meimberg Perecin TORRES, A saúde da mulher e o meio ambiente do trabalho, p. 26.

209

Guilherme de Souza NUCCI, Código penal comentado, p. 332.

210

Olinto PEGORARO, Abortos: aspectos teóricos e práticos, Aborto: descobrindo as bases éticas para decidir com liberdade, p. 27.

O objetivo da lei foi sublime, a necessidade de descanso é evidente e a remuneração também, entretanto, a forma como se dão é que não se coaduna com a essência do benefício decorrente da maternidade.

No aborto não criminoso, a segurada terá direito a uma licença remunerada de duas semanas. Entendemos que, nesta hipótese, não há que se falar em salário- maternidade, uma vez que o fato imponível do benefício é o parto e este não se consubstancia no aborto. Diante disso, o legislador deveria ter estabelecido outra remuneração que não fosse confundida com o salário-maternidade.

O aborto, portanto, não pode ser considerado como o fato imponível para dar ensejo à concessão do benefício, uma vez que não forma o liame maternal entre mãe e filho. Podemos aduzir, destarte, que se trata de um benefício inominado prestado pela Previdência Social para amparar aquelas mulheres que sofreram com o infortúnio e as conseqüências do aborto.

Nesse sentido, Wagner Balera211 enfatizou que,

“conquanto tenha fundamento legal, é evidentemente de natureza distinta a prestação a ser auferida em caso de aborto. Aqui, não surge a maternidade e comete o Regulamento dos Benefícios manifesta impropriedade técnica ao denominar de salário-maternidade a quantia devida a esse título. Preferimos, pois, para não confundir o inconfundível, denominar essa prestação de benefício inominado.”