Mãe adotiva

A mãe adotiva cumpre um papel social212, qual seja o de amparar, em decorrência da lei, e com base no puro afeto, aquela criança que foi abandonada pelos pais biológicos, ou que nunca teve ou conheceu seus ascendentes.

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Wagner BALERA, Da proteção social à família, Revista do Instituto dos Advogados de São Paulo, n. 7, p. 235.

O artigo 1.624 do Diploma Civil de 2002 prescreve que:

“não há necessidade do consentimento do representante legal do menor, se provado que se trata de infante exposto, ou de menor cujos pais sejam desconhecidos, estejam desaparecidos ou tenham sido destituídos do poder familiar, sem nomeação de tutor; ou de órfão não reclamado por qualquer parente, por mais de 1 (um) ano.”

Segundo Fernando Freire213:

“adotar é um verbo conjugado em diversos tempos, é um verbo de ação, de reflexão, de transformação. Cada adoção é uma história única, construída pelos afetos e pelas leis, e deve ser vivida sempre com coragem e esperança. É preciso lembrar que a adoção é, antes de tudo, uma certa atitude frente à vida e seus desafios, uma atitude de quem sabe que o amor é uma das poucas coisas que, quanto mais é dividido (partilhado), mais cresce.”

A adoção, portanto, é instituto de proteção àquelas crianças que são desamparadas pela própria vida, em razão da baixa renda dos pais biológicos, ou mesmo decorrente de rejeição. Em razão disso, houve uma maior preocupação da sociedade de proporcionar supedâneo legal para sua estruturação e viabilidade de acesso, desde que sejam obedecidas as regras impostas pelas leis que disciplinam a matéria.

Nesse sentido, Valéria de Albuquerque e Silva214:

“se a adoção de uma criança não traz as mesmas conseqüências físicas que uma gravidez provoca na mulher gestante, certamente traz as mesmas conseqüências psicológicas, as mesmas expectativas, necessidade de um

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Lucy Toledo das Dores NIESS, Licença-maternidade e a adoção, disponível em <www.clubedobebe.com.br>, acesso em 08.07.2004, p. 2, aduz que “a adoção se revela, antes de mais nada, em ato de generosidade com repercussões sociais imensas: aquele ou aquela que adota está se propondo a dar amor e a acolher em seu lar, aquele que de outra forma estaria condenado a uma vida de privações e dificuldades”.

213 _{Fernando FREIRE, Como devo adotar uma criança?, disponível em}

<http://www.vivaumsonho.org.br/comoadotar.htm>, acesso em 08.07.2004, p. 1-2.

214

Valéria de Albuquerque e SILVA, Licença-maternidade à mãe adotante, disponível em <http:/www.cadernodigital.uol.com.Br/guiadobebe/artigos/adoção_maio_2001.htm>, acesso em 08.07.2004, p. 1.

período de adaptação e estreitamento de laços afetivos, não podendo prevalecer a alegação de que nem sempre o adotado será um recém-nascido, já que, em se tratando de crianças maiores, as expectativas aumentam e o período de adaptação, por motivos óbvios, também.”

A Constituição da República, no seu artigo 227, assegura à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade e como dever da família, da sociedade e do Estado, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Além disso, garante também, no parágrafo 6.º do mesmo dispositivo, que “os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”.

Verifica-se, portanto, que não há que se falar em fazer qualquer distinção entre filhos, independentemente de sua categoria. O direito visou a amparar a criança e o adolescente indistintamente, assegurando-lhe vida digna e meios suficientes para o seu bom desenvolvimento físico, intelectual e moral.

Quando a Lei n.º 10.421, de 15.04.2002, garantiu o pagamento do salário- maternidade à mãe-adotante, teve por escopo o resguardo da criança adotada. Aqui, também, não há que se falar em risco. Apenas podemos nos referir à necessidade de um período de adaptação da mãe-adotiva com o filho adotado ou em vias de adoção215, para assegurar que a família esteja protegida de qualquer forma.

Antes mesmo da edição da Lei n.º 10.421, de 15.04.2002, a Lei n.º 8.112/90 (Estatuto do Servidor Público da União), no artigo 210, parágrafo único, previu a concessão de uma licença remunerada à mãe-adotante servidora pública, pelo período de 90 dias, quando fosse feita adoção de criança até um ano de idade, e de 30 dias para menor com mais de um ano de idade.

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Quando nos referimos ao termo “em vias de adoção”, queremos dizer que são aquelas crianças que estão sob guarda judicial para fins de adoção.

Todavia, importante notar que nossos tribunais superiores já prolatavam decisões favoráveis no sentido de conceder o salário-maternidade à mãe adotante216, procedendo, para tanto, a uma interpretação analógica do texto constitucional, bem como fundamentando suas decisões na vedação constitucional de não diferenciação entre filhos naturais e adotivos.

Valentin Carrion enfatiza:

“Mãe adotiva. Com a inclusão do art. 392-A pela L. 10.421/02, o legislador faz justiça com a criança adotada. Se o que pretende a lei, com a licença- gestante, é que mãe e filho tenham um contato e uma integração maior nos primeiros dias de vida da criança, a adoção também é a chegada de um novo ser para um relacionamento mãe e filho que se inicia. Nada mais justo que tenham o mesmo direito que a mãe biológica. Não dá a Lei a estabilidade, mas a licença.”

No mesmo sentido:

“o princípio de proteção ao menor, consagrado na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente, impõe a aplicação analógica, nos termos do art. 8.º da CLT, dos benefícios legais concedidos à gestante, tal como o direito ao gozo da licença-maternidade, para a mãe adotiva, uma vez que o que se objetiva é proteger a maternidade e não estritamente a mãe empregada (TST, RR 269.871/96.4, José Carlos Schlte, Ac. 4.ª T.).”

216 _{De acordo com notícia retirada do site http://www.jornalexpress.com.br, acesso em 02.12.2003, “a}

Previdência Social paga salário-maternidade a 343 mães adotivas (19.12.2002 – AgPREV): A Previdência Social pagou R$ 310,8 mil em salário-maternidade para mães adotivas de abril (quando foi criado o benefício para as adotantes) até setembro de 2002. Foram 343 mães adotivas que pediram o benefício para cuidar de seus filhos com os mesmos direitos das mães biológicas. A Lei n.º 10.421, de 16 de abril de 2002, estendeu à mãe adotiva o direito ao salário-maternidade. (...) De acordo com o Monitoramento do Salário-Maternidade do 2.º e 3.º trimestre de 2002, o número de mães que adotaram crianças de até um ano de idade corresponde a 77,2% do total de beneficiadas com o salário-maternidade. Foram 265 pedidos de benefício para mulheres com filhos dessa idade. A parcela que adotou crianças de até quatro anos e solicitou o auxílio é de 17%, o equivalente a 58 mães. São 20 mães beneficiadas que adotaram filhos com mais de seis anos, um total de 5,8%. Para pedir o salário-maternidade não há limite de idade. A maioria das mães que fizeram requerimento do benefício tem entre 25 e 49 anos. Essa faixa etária corresponde a 95,5% do total dos requerimentos. Foi beneficiada uma mãe com 19 anos de idade, duas mães com 20 anos e 16 concessões foram feitas a mulheres de 50 a 59 anos. Mães adotivas de todo o Brasil requerem o salário-maternidade. Na região Sudeste foram 176 pedidos, número que representa 52% do total. São Paulo é o estado que apresenta o maior número de adotantes que recebem o auxílio: 120 mães. Das oito mães beneficiadas no Centro-Oeste, região com o menor número de pedidos, seis são do Distrito Federal”.

Os que defendem que a mãe adotiva tem direito à percepção do salário- maternidade alegam que mãe e filho precisam de um tempo juntos para aprofundar o relacionamento e proporcionar o crescimento da criança, de forma segura e equilibrada. Aqui há uma fundamentação no sentido de proteger a infância, seu relacionamento com a mãe e, por conseqüência, a família.

Outros entendem que o salário-maternidade não deve ser concedido à mãe- adotiva, visto que deve ser decorrente de uma gestação e esse período de afastamento do trabalho (120 dias) serve para o restabelecimento físico e psicológico em razão do parto do parto. Protege-se, assim, a maternidade e as conseqüências advindas do parto, bem como a relação mãe e filho.

Nesse sentido, mister fazermos alusão à decisão proferida em sede de recurso extraordinário pelo Supremo Tribunal Federal, para dar supedâneo ao último entendimento por nós relacionado, in verbis:

“Recurso Extraordinário n.º 197.807-4, do Rio Grande do Sul. Relatório – Min. Rel. Octávio Gallotti: Discute-se nestes autos a aplicação do disposto no art. 7.º, XVIII, da Constituição (licença à gestante, com duração de cento e vinte dias), a hipótese de adoção de menor, pela empregada, direito reconhecido em favor da recorrida pelo Tribunal Regional do Trabalho da Quarta Região. (...) VOTO – (...) No caso em exame, o direito à licença é vinculado ao fato jurídico gestação, que não permite, segundo penso, a extensão do benefício à hipótese do ato de adoção. (...) Não há falar, por outro lado, em analogia, ante a diversidade de uma e outra das situações acima enunciadas, sendo o caso de simples inexistência de direito social constitucionalmente assegurado e, dessa forma, relegado ao legislador ordinário, o tratamento da matéria, oportunidade em que seria útil, ademais, prover a fixação do prazo da licença e a limitação da idade do menor, suscetível de ensejar o benefício. (...) Registro, afinal, que não é indiscrepante a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho acerca do tema, como se depreende de ulterior acórdão no Recurso de Revista n.º 179.769, relatou o eminente Ministro Almir Pazzianoto Pinto: ‘Ementa: Licença gestante. Mãe adotiva. Art. 7.º, XVIII, da Constituição da República. A norma constitucional, ao dispor sobre a licença gestante, garantiu benefício apenas à mãe biológica, tendo como finalidade precípua

proteger a saúde da mãe do recém-nascido, nas semanas que precedem o parto e nas que sucedem o mesmo. De acordo com o disposto na legislação ordinária (art. 71 da Lei n.º 8.213/91), o salário-maternidade é devido nos 28 (vinte e oito) dias anteriores e nos 92 (noventa e dois) posteriores ao parto. A mãe adotiva, não preenchendo o requisito indispensável para garantir a licença gestante (a gravidez), não faz jus, conseqüentemente, à licença- maternidade. Revista conhecida e não provida’. (5.ª Turma, em 08.05.1996). Por contrariedade ao disposto no art. 7.º, XVIII, da Constituição, conheço do recurso e dou-lhe provimento, para julgar improcedente a reclamação”.