FACULDADE DE DIREITO
ADOÇÃO INTERNACIONAL NO DIREITO BRASILEIRO E INTERNACIONAL: ANÁLISE COMPARATIVA ENTRE OS CRITÉRIOS PARA HABILITAÇÃO DOS
ADOTANTES NOS SISTEMAS JURÍDICOS INTERNACIONAIS
DIANA DE ALMEIDA SILVA
RIO DE JANEIRO 2008
DIANA DE AMEIDA SILVA
ADOÇÃO INTERNACIONAL NO DIREITO BRASILEIRO E INTERNACIONAL: ANÁLISE COMPARATIVA ENTRE OS CRITÉRIOS PARA
HABILITAÇÃO DOS ADOTANTES NOS SISTEMAS JURÍDICOS INTERNACIONAIS
UFRJ 2008
ADOÇÃO INTERNACIONAL NO DIREITO BRASILEIRO E INTERNACIONAL: ANÁLISE COMPARATIVA ENTRE OS CRITÉRIOS PARA HABILITAÇÃO DOS
ADOTANTES NOS SISTEMAS JURÍDICOS INTERNACIONAIS
Trabalho de conclusão de curso apresentado à faculdade de Direito da Universidade federal do Rio de Janeiro, como requisito parcial para obtenção do título de bacharel em Direito.
Orientador: Leandro Ribeiro
RIO DE JANEIRO 2008
Adoção internacional no Direito brasileiro e internacional: uma análise comparativa entre os critérios para habilitação dos adotantes nos sistemas jurídicos internacionais – Diana de Almeida Silva – 2008.
94 f.
Orientador: Leandro Ribeiro.
Monografia (graduação em Direito) – Universidade federal do Rio de Janeiro, Centro de Ciências Jurídicas e Econômicas, Faculdade de Direito.
Bibliografia: f 95-98
1. Adoção Internacional – Monografia. 2. Habilitação dos adotantes nos sistemas jurídicos internacionais I. Ribeiro, Leandro. II. Universidade federal do Rio de Janeiro. Centro de Ciências Jurídicas e Econômicas. Faculdade de Direito. III. Adoção internacional no Direito brasileiro e internacional: uma análise comparativa
ADOÇÃO INTERNACIONAL NO DIREITO BRASILEIRO E INTERNACIONAL: ANÁLISE COMPARATIVA ENTRE OS CRITÉRIO PARA HABILITAÇÃO DOS
ADOTANTES NOS SISTEMAS JURÍDICOS INTERNACIONAIS
Trabalho de conclusão de curso apresentado à faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro, como requisito parcial para obtenção do título de bacharel em Direito.
Data de aprovação: ___/___/___
Banca Examinadora:
Nome completo do 1º examinador
Nome completo do 2º examinador
À minha família, em especial à minha mãe.
Aos meus amigos e colegas de faculdade por todo apoio incondicional oferecido em todas as horas e que acreditaram e torceram pelo sucesso de mais uma etapa da minha vida. Agradeço pelos seus preciosos conselhos.
Ao Prof. Marcos Vinícius Torres, por sua preciosa colaboração para a realização deste trabalho.
Pedras no caminho? Guardo todas, um dia vou construir um castelo...
SILVA, D. A. Adoção internacional no Direito brasileiro e internacional: uma análise
comparativa entre os critérios de habilitação dos adotantes nos sistemas jurídicos internacionais. 94 f. Monografia (Graduação em Direito) – Universidade Federal do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2008.
Palavras-Chave: Adoção internacional; Adotantes; Habilitação; Convenção de Haia; Estatuto da Criança e do Adolescente.
O tema deste trabalho são as qualificações requeridas às pessoas interessadas em adotar crianças de outras nacionalidades, considerando a atual relevância sobre o tema visando atender o bem maior da criança e sua inserção na vida familiar e as dificuldades enfrentadas por aqueles que desejam adotar crianças. O estudo tomará como base a normas brasileira e internacional específica sobre o tema. Diante disso e tendo analisado o disposto no Estatuto da Criança e do Adolescente concomitantemente com o disposto na Convenção de Haia visando atender os interesses do menor, da família e da sociedade, assim como as posições adotadas pela doutrina e jurisprudências nacionais. Será feito um estudo da evolução histórica do instituto da adoção e como ela é realizada atualmente em outros países, comparando as determinações normativas e processuais na adoção do menor no Brasil.
SILVA, D. A. Adoção internacional no Direito brasileiro e internacional: uma análise
comparativa entre os critérios de habilitação dos adotantes nos sistemas jurídicos internacionais. 94 f. Monografia (Graduação em Direito) – Universidade Federal do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2008.
The theme of this Project is the “international adoption and the qualifications required to adopting persons in the international adoption, considering the present relevance of the subject, the attendance to the minor’s major interests in his insertion into familiar life and difficulties faced by those who show disposition to adopt children, taking as basis the legal rules expressed by the brazilian and international legal specific dispositions related to the theme. For this, and having analysed the brazilian legal specific dispositions concomitantly with the orientations internationally consigned in the Haia Convention to attend the minor, the family and the society interests, as well the major dispositions of the national doctrine and jurisprudence. By means of retrospect of the historical evolution f the adoption institute, of a study of how the adoption is practiced nowadays in some outstanding countries, of comparison with similar legal institutes and the process of minor’s adoption in Brazil.
Palavras-Chave: International adoption ; Adopting persons; Qualifications; Haia Convention; Childhood and adolescence brazilian law.
CEJA – Comissão Estadual Judiciária de Adoção
CEJAI – Comissão Estadual Judiciária de Adoção Internacional CC- Código Civil
CF – Constituição Federal Cit. Citado
CPC – Código de Processo Civil
ECA – Estatuto da Criança e do Adolescente Ed – Editora
LICC – Lei de Introdução ao Código Civil ONU- Organizações das Nações Unidas Vol - volume
1. INTRODUÇÃO...15
2. ORIGEM DO INSTITUTO DA ADOÇÃO INTERNACIONAL E SUA BREVE EVOLUÇÃO HISTÓRICA...17
3. ADOÇÃO NO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO...26
3.1 Riscos e dificuldades decorrentes da Adoção Internacional...26
4. NORMATIVA INTERNACIONAL...28
4.1 Conflito de Leis no espaço e os critérios de solução ...28
4.1.1 Aplicação cumulativa, ou seja, aplica-se a lei pessoal do adotante e do adotado...28
4.1.2 Aplicação distributiva da lei pessoal do adotante e adotado...30
4.1.3 Aplicação exclusiva da lei do adotante...32
4.1.4 Aplicação exclusiva da lei do adotado...33
4.1.5 Aplicação da lei mais favorável...34
4.1.6 Lei do Foro...34
4.2 ADOÇÃO NO DIREITO INTERNACIONAL CONVENCIONADO...35
4.2.1 Convenção Interamericana sobre Conflitos em Matéria de Adoção de Menores...35
4.2.2 Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança...37
4.2.3 Convenção de Haia de Direito Internacional Privado relativa à Proteção de Crianças e a Colaboração em matéria de Adoção Internacional...38
5. ADOÇÃO INTERNACIONAL NO DIREITO BRASILEIRO...42
5.1 Conceitos de adoção na Doutrina Brasileira...42
5.2 Breve Evolução Legislativa da adoção de menores no direito brasileiro...44
5.2.1 A adoção internacional no Código de Menores de 1979...45
5.3.1 A adoção internacional no ECA...49
5.3.2 O ECA e a Conferência de Haia...51
5.3.3 Princípio da excepcionalidade...54
5.4 O PROCESSO DE ADOÇÃO...56
5.4.1 O pedido judicial de adoção...56
5.4.2 Requisitos para habilitação dos adotados e dos candidatos estrangeiros...58
5.4.3 CEJA...66
5.4.4 Reconhecimento da sentença por outros Estados-exequatur...66
5.4.5 Efeitos gerados pela adoção...67
5.4.5.1. Efeitos relativos ao estado familiar do adotando...67
5.4.5.2. Nome...68
5.4.5.3. Nacionalidade...69
5.6. Adoção entre países não signatários de Haia e a resolução nº 8/2004...71
6. ADOÇÃO NO DIREITO COMPARADO...73
6.1. Procedimentos e legislação na França...73
6.1.1. A nacionalidade dos cônjuges e a lei que rege a adoção...73
6.1.2. Requisitos para capacitar o adotado...74
6.1.3. O processo...75
6.1.4. Efeitos...77
6.2Procedimento e legislação na Itália...77
6.2.1. Requisitos do adotante...77
6.3Procedimento e legislação na Espanha...80
6.3.1. Requisitos do adotante...81
6.3.2. Processo...83
6.3.3. Efeitos...83
6.4. Procedimento e legislação em Portugal...84
6.4.1. Requisitos do adotante...84
6.4.2 Requisitos do adotado...84
6.4.3. Processo...85
6.4.4. Efeitos...86
6.5. Procedimento e legislação nos Estados Unidos...89
6.5.1. Requisitos do adotante...88 6.5.2. Caso ilustrativo...90 7. JURISPRUDÊNCIAS...91 8. CONCLUSÃO...93 9.REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS...95 10.ANEXOS...99
1. INTRODUÇÃO
Este trabalho tem por objetivo analisar o instituto da adoção internacional, o qual constitui um dos problemas de mais difícil solução no campo do Direito Internacional Privado, ramo do Direito que procura resolver conflitos de lei no espaço. Devido à diversidade entre as legislações nesta matéria, quando se processa uma adoção internacional, em que adotante e adotado são de países diferentes, deve-se decidir sobre as regras jurídicas a serem aplicadas e à capacidade de adotar e de ser adotado, que inclui questões de idade, estado civil dos adotantes, tempo de casamento, qual a lei aplicável às formalidades a serem respeitadas para operacionalizar a adoção, bem como a validade da adoção e seus efeitos.
O principal objetivo dos legisladores é não fugir da finalidade do instituto ou seja, assegurar o bem maior da criança a ser adotada, garantindo que ela seja entregue a um adotante que possa educá-la e lhe proporcionar o real convívio familiar.
Ao longo deste trabalho será analisado o instituto da adoção internacional, apresentando inicialmente, a origem e evolução do instituto ao longo da história, assim como o panorama econômico e social em que está inserido e os riscos e dificuldades decorrentes e sua prática.
Analisar-se á normativa internacional reguladora do instituto, as divergências decorrentes dos diversos ordenamentos jurídicos envolvidos no processo e as soluções que têm sido adotadas, através da aplicação de teorias e de Convenções Internacionais cujos participantes têm se empenhado em buscar soluções que facilitem a adoção internacional assim como seu reconhecimento entre os Estados e a criação de normas que harmonizem as legislações envolvidas.
A normatização brasileira específica ao tema será especialmente analisada, assim como suas formalidades da adoção internacional, procedimentos, princípios norteadores, órgãos envolvidos no processo, efeitos decorrentes da constituição do novo vínculo com enfoque na análise dos requisitos e critérios a serem cumpridos pelos estrangeiros que desejam adotar crianças de brasileiras. Ao longo do trabalho serão apresentados alguns entendimentos
doutrinários pertinentes ao tema e ao final, será feito um breve estudo de casos baseados e jurisprudências sobre o assunto.
Ao final, será feita uma análise comparativa através de um breve estudo das normas e procedimentos reguladores da adoção internacional no sistema jurídico francês, italiano, espanhol, português e norte-americano, com ênfase nos requisitos para habilitação dos adotantes.
Diante destes tópicos, o presente trabalho vislumbrará de forma simples, o tema da Adoção Internacional, a fim de contribuir para o estudo deste tema no Direito Internacional Privado.
2. ORIGEM DO INSTITUTO DA ADOÇÃO INTERNACIONAL E SUA BREVE EVOLUÇÃO HISTÓRICA.
A adoção é um instituto largamente aceito, em especial nos países que derivam da tradição românica. É uma tradição milenar que, ao longo do tempo vem sofrendo alterações, o que é natural, visto que cada época possui suas próprias necessidades e o instituto tende a se adequar a fim de atendê-las da maneira mais eficiente possível. 1
O instituto foi largamente praticado entre egípcios, babilônios, assírios, caldeus, hititas, hebreus e gregos, com finalidades religiosas, políticas e econômicas. Para os povos antigos, o culto aos antepassados era de extrema importância e esta reverência era transmitida de geração em geração. Quando a natureza interrompia esta cadeia, o casal sem descendência restaurava, através da adoção, a sua família dentro dos moldes tradicionais. Desta forma, a perpetuação do culto familiar estava assegurara. 2
Sérgio Garcez reafirma esta idéia e seu artigo sobre o tema:
“Na Antiguidade, a adoção tinha mais base política e religiosa do que familiar. A família romana primitiva não era estabelecida somente nos laços de sangue. Era possível que o patriarca da família escolhesse os membros de sua família a fim de assgurar o culto ancestral, fundamental para a cultura da época.” 3
Conforme relata Foustel de Coulanges:
“O dever de perpetuar o culto doméstico foi a fonte do direito de adoção entre os antigos. A mesma religião que obrigava o homem a se casar, que concedia divórcio em casos de esterelidade, que substituía o marido por algum parente nos casos de impotência ou de morte prematura, oferecia ainda à família um último recurso, como meio de fugir à desgraça tão temida da sua exinção; esse recurso encontramo-lo no direito de adoção.4
1 GARCEZ, Sérgio Matheus. A Adoção no Direito Civil Europeu e Sul Americano. Revista IOB de Direito de
Família, São Paulo, p.20, mai.2008 2
DOLINGER, Jacob. Direito Internacional Privado(Parte Especial)-Direito Civil Internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p.399.
3 GARCEZ, Sérgio Matheus. A Adoção no Direito Civil Europeu e Sul Americano. Revista IOB de Direito de
Família, São Paulo, p.22, mai.2008
Existem casos célebres de adoção relatados nos textos bíblicos: Moisés, que foi adotado pela filhado Faraó; José, que foi adotado por Potifar; Ester, por Mardoquese, Efraim e Menés, por João. 5
Provavelmente a mais antiga referência à adoção foi feita pelo Código de Hammurabi, nos arts 185 a 194, que normatizou as bases e limites da eficácia do adotado na família adotiva.
“art. 185 - Se um awilum adotou uma criança desde o seu nascimento e a criou, essa criança adotada não poderá ser reclamada ( a legislação Hammurabi determinava que uma criança adotada como bebê não podia ser depois reclamada por seus pais).
Art 186 – Se um awilum adotou uma criança e, depois que a adotou, ela continuou a reclamar por seu pai ou sua mãe essa criança adotada deverá voltar à casa de seu pai.”
Art.187 – O filho (adotado)de uma camareira a serviço da Corte ou de uma sacerdotiza-meretriz não poderá ser reclamado.
Art.189 – Se não ensinou a ele o seu ofício, o adotado pode voltar à sua casa paterna.
Art.190 – Se alguém não considera como entre seus filhos um menino que tomou e criou um menino como seu filho, põe sua casa e tem filhos e quer renegar o adotado, o filho adotivo não deve retirar-se de mãos vazias. O pai adotivo deverá dar-lhes de seus bens um terço da sua quota de filho e então deverá afastar-se. Do campo, do pomar e da sua casa ele não deverá dar-lhe nada.
Art.192 – Se o filho (adotado)de um camareiro ou de uma sacerdotiza-meretriz disser a seu pai adotivo ou à sua mãe adotiva: “tu não és meu pai ou minha mãe, dever-se-á cortar-lhe a língua.
Art.193 – Se o filho adotivo de um camareiro ou de uma sacerdotiza meretriz aspira voltar à casa paterna, se afasta do pai adotivo e da mãe adotiva e volta à sua casa paterna, se lhe deverão arrancar os olhos.”
A legislação Manu também tratou do instituto da adoção:
“Aquele a quem a natureza não concedeu filhos, pode adotar um a fim de que não cessem as cerimônias fúnebres.”6
Atenas também regulou o instituto, estabelecendo regras bem definidas para os requisitos, formalidades e efeitos da adoção. No ordenamento ateniense, só os cidadãos podiam ser adotados e se habilitarem à adoção. Existiam duas classes de adoção: a adoção
5COSTA, Tarcísio José Martins. Adoção Transnacional: um estudo sóciojurídico e comparativo da legislação atual. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p.39.
entre vivos e a testamentária. A adoção testamentária só produzia efeitos após a morte do adotante. Se após o fechamento do testamento nascessem filhos biológicos do adotante, o ato tornava-se nulo7. Já a adoção entre vivos se dava por meio de ato solene e, conforme descreve Tarcísio José Martins Costa, suas características podem ser assim resumidas 8:
-a expressão da vontade do adotante era feita perante a Assembléia Popular, que se reunia uma vez por ano com este fim;
-iniciação do adotado ante a associação religiosa do adotante; -consentimento do adotado ou de seu representante legal;
-realização de determinados atos simbólicos que exteriorizavam a proteção que oadotante conferia ao adotado;
-a inscrição do ato no chamado Registro de Pátria.
As excessivas formalidades descritas acima acabaram por tornar a adoção impopular entre os atenienses, o que, posteriormente, levou à uma simplificação do ato solene, reduzindo-se à intervenção do magistrado. 9
Em Roma a adoção adquiriu um maior desenvolvimento e foi mais freqüentemente utilizada. Nos primeiros tempos, a família romana tinha uma concepção eminentemente política ou pública, não necessariamente determinada pelos laços sanguíneos. O parentesco chamado agnatício compreendia todos aqueles que estava abaixo do poder absoluto, o pater
familiae, inclusive as pessoas estranhas e até mesmo estrangeiras.10
Conforme relata Maria Stella Souto Lopes Rodrigues, 11O direito romano refletia a própria organização familiar, em que o pater não era apenas o pai, mas era aquele que exercia domínio religioso, econômico e jurídico-político. Este triplo poder refletia no sentido da adoção, já que era considerado vergonhoso para a pessoa morrer sem deixar descendentes. Desta forma, o instituto era um meio de adquiri-los.
Eram duas as espécies de adoção no sistema romano: a ad rogatio e a adoptio. A ad
rogatio ocorria quando um pater familiae era adotado por outras de pátrio poder, portanto
7 SOTO, Muriel Sabioncelo. La adopción simple y plena. Santiago do Chile: La Ley, 1993, p.27/28. 8 COSTA, Tarcísio José Martins. Op. Cit. p.42.
9 COSTA, Tarcísio José Martins. Op. Cit. p.43. 10 COSTA, Tarcísio José Martins. Op. Cit. p.44.
11 RODRIGUES, Mara Stella Villela Souto Lopes. Da Adoção de crianças brasileiras por estrangeiros não
sujeito de direitos (sui juris), ingressava na família do adotante, tornando-se incapaz de direitos (alieni juris). Assim, um chefe de família, o ad rogado, entrava na família de outro, o ad rogante, extinguindo-se a família do primeiro. 12 Este era um ato considerado grava pois extinguia uma família inteira, por isso a ad rogação exigia uma investigação prévia dos pontífices e a partir daí, caso a decisão fosse favorável, era submetida aos comícios. Ato solene, o magistrado, que presidia os comícios, dirigia sucessivamente três rogações: ao
ad-rogante e ao povo. Daí o nome ad rogatio. 13
O instituto da adoção propriamente dito (adoptio), ocorria quando uma pessoa alieni juris mudava de uma família para outra, colocando-se sob o pátrio poder de um sui juiris, um pater familiae. Neste caso, aplicavam-se as disposições da XII Tábuas (Lex Duodecim Tabulorum), que declarava extinto o pátrio poder se o pai emancipasse o filho por três vezes, colocando-se sob o mancipium do adotante. Com o tempo as formas primitivas de adoção caíram em desuso, tendo sido substituídas pela simples declaração perante o magistrado.14
Em relação aos requisitos, era exigida a diferença de idade de 18 anos e, na ad rogatio o adotante tinha que ter no mínimo 60 anos. As mulheres eram impossibilitadas de adotar por que nunca exerciam pátrio poder. Na Era de Deocleciano foi aberta uma exceção para as mães que tivessem perdido seus filhos. O adotante deveria ser capaz de gerar filhos, donde os castrados e impúberes não podiam adotar, pois o instituto seguia o princípio da adoptio
imitatur naturae. Aqueles que já possuíssem filhos também eram não podiam adotar. Os tutores e curadores não podiam adotar seus respectivos tutelados e curatelados e nem o pobre podia adotar rico. A adoção não podia por ter limite de tempo pois implicaria na violação do sentido do instituto, que era justamente imitar a natureza. Em relação aos efeitos, o direito romano dava o direito de herdar o nome, os bens e os deuses. 15
Na Era de Justiniano o instituto da adoção passou a se desdobrar em adoção plena e menos plena, as quais se diferenciavam pelo rompimento definitivo do adotado com sua família natural no caso da adoção plena.
12 V. MOREIRA, José Carlos Alves. História do Direito Romano. Rio de Janeiro: Forense, 1978, v.I, p.303. 13 COSTA, Tarcisio José Martins, Op. Cit. p.43
14 Loc. cit. 15 Loc. cit.
Em Roma ainda exista uma terceira modalidade de adoção: a testamentária. No entanto, esta modalidade só era aplicada em casos excepcionais. 16
No Direito Feudal, o instituto da adoção não foi tão amplamente aplicado porque contrariava o interesse dos senhores, ou seja: que as famílias de aldeões e plebeus se mesclassem.
“Na idade Média, como decorrência lógica de novos princípios religiosos e da preponderância do ius caninicum, a adoção caiu em desuso, substituída a base religiosa que lhe dava sustento pelo surgimento da família cristã cujos princípios iram em torno do sacramento do matrimônio: matrimônio finis primarius est procreatio atque educatio proli; secundarius mutuum adjutorium et remedium concupiscentiae (Canon, 1.013, par 1º).”17
Conforme Giulio Vismara, citado por Tarcísio 18, durante a Idade Média sobreviveu apenas a
versão popular da Adoptio Minus Plena, ou seja, que não rompia o vínculo parentesco com a família natural.
Os germânicos, ao contrário dos Romanos, não adotaram o instituto como fonte de filiação. A adoção tinha um caráter de sucessão em que o guerreiro conferia seu nome e suas armas a quem desejava que fosse seu continuador. Só com a recepção do Direito Romano os germânicos adotaram o instituto, sem alteração da estrutura até que foi regulamentado no
Preussiches Landrecht.
No direito germânico, os principais requisitos para adotar eram:
-que o adotante tivesse no mínimo 50 anos de idade; -que o adotado fosse menor que o adotante;
-que o adotado maior de 14 anos e seus genitores dessem o seu consentimento. O adotado não fazia jus aos bens dos pais adotivos, conservando, porém, seus direitos com relação aos pais biológicos. A adoção era concedida á mulher, que, se casada, necessitava da autorização marital.19
Entre os francos, a adoção foi admitida graças à intervenção pessoal de Napoleão. Assim, o Código Civil francês, em seus arts. 343 a 360 instituiu a adoção.
16 SANTOS, Nildo Nery. Adoção. Evolução Histórica. Adoção Internacional. A legislação estrangeira. Revista de
Doutrina e Jurisprudência. p.22
17 KAUSS, Omar Gama Bem. Op.cit. p. 5-6 18 COSTA, Tarcísio José Martins, Op. Cit. p. 44 19 COSTA, Tarcísio José Martins. Op. Cit. p. 45
Art. 343 – A adoção não poderá ser feita senão pela pessoa de um ou de outro sexo, maiores de 50 anos, que não tenham na época da adoção nem filhos, nem descendentes legítimos e que tenham, pelo menos 15 anos mais que o adotado. Foi somente depois do Código Civil Francês que a adoção, como ato jurídico que estabelece o parentesco civil entre duas pessoas, ressurgiu e passou a ser admitida em quase todas as legislações,
ainda que as regras apresentassem algumas diferenças entre si ao se adaptar à realidade de cada país. Em algumas legislações o ato era puramente privado, em outros, a lei exigia a intervenção de um oficial público para dar fé pública ao ato e em outros, ainda, exigia-se a intervenção efetiva de autoridade administrativa ou judiciária. 20
Nos Estados Unidos, o primeiro Estado a introduzir a adoção plena foi Massachusetts, em 1851. No Código Civil espanhol, de 1888, o instituto também aparece. Porém, foi somente após a 1º Guerra Mundial, a qual deixou grande número de órfãos, que a adoção adquiriu um papel positivo. Na Itália, o instituto foi regulado por leis de 1917 a 1919, na França por legislação aprovada em 1923, no Quebec, em 1924 e em 1926 e na Inglaterra pelo Adoption of
Children, de 1926.21
Em 1939, a França introduziu a legitimação adotiva, pela qual a criança rompe todos os laços com a família biológica e se integra à família adotiva, recebendo os mesmos direitos e deveres que os filhos legítimos, inclusive recebendo o nome dos pais. Esta inovação influenciou muitas outras legislações e foi ampliada em 1966, com a nova lei francesa de adoção.22
Com a segunda Guerra Mundial, milhões de vidas foram sacrificadas, deixando inúmeras crianças órfãs sem qualquer possibilidade de acolhimento por suas próprias famílias. Estes fatos acabaram por estimular a adoção internacional. Casais sem filhos, vivendo em países não afetados pela guerra, se sentiram impelidos a adotar os órfãos dos países afetados pela guerra.23
A partir de 1953, o crescente aumento no número de adoções entre países despertou as Nações Unidas para a importância de realizarem os primeiros estudos sobre a questão. Em
20
DOLINGER, Jacob. Direito Internacional Privado(Parte Especial)-Direito Civil Internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 401
21 Loc.cit 22 Loc.cit 23 Loc.cit
1956, integrantes do Serviço Social Internacional reuniram-se a fim de estabelecer os princípios fundamentais norteadores do Serviço de Adoção Internacional, que serviu como base para que no ano de 1960 fosse realizado o Seminário Europeu sobre Adoção em Leysin, na Suíça. Neste Seminário foi elaborado o primeiro documento oficial sobre o assunto, denominado Princípios Fundamentais sobre Adoção entre países. 24
Em julho de 1962, o SSI levou à Conferência de Direito Internacional de Haia um importante relato de sua experiência no domínio da adoção entre países. 25 Em setembro de 1971, como um reflexo da preocupação mundial com o crescente número de adoções internacionais, foi realizada em Milão, na Itália, a Conferência Mundial sobre Adoção e Colocação Familiar patrocinada pelo Comitê Internacional das Associações de Famílias Adotivas e pelo Centro de Estudos Sangemini.
Mais tarde, com o sucesso do Plano Marshall e soerguimento econômico da Europa, aliado ao crescente uso de anticoncepcionais, legalização do aborto, entrada da mulher no mercado de trabalho, aceitação da mãe solteira na sociedade, causaram um decréscimo no número de crianças disponíveis para adoção em alguns países da Europa Ocidental e nos Estados Unidos. A partir deste novo cenário mundial, verifica-se, então, nos anos 60 e 70, uma mudança no direcionamento das adoções internacionais, que passaram a se centrarem na Ásia, em particular na Coréia, onde milhares de crianças órfãs vítimas da Guerra naquele país, despertaram sentimentos de casais nos países industrializados.26
O número de adoções de crianças asiáticas continuou a crescer durante e depois do término da Guerra do Vietnã, no início década de 1970. Conforme o entendimento de Tarcísio José Martins Costa, foi a partir do fluxo asiático que as adoções internacionais adquiriram, em definitivo, as características fundamentais atuais: o caráter intercontinental, crianças provenientes de países com altos índices demográficos e insuficiente desenvolvimento econômico: os adotantes são predominantemente pessoas de países ricos e industrializados, especialmente na Europa e Estados Unidos.27
24 COSTA, Tarcísio José Martins. Op.Cit. p.59 25 OLIVER, Camile p. 124 (do livro do Tarcísio p. 59) 26 COSTA, Tarcísio José Martins . Op. Cit. p. 60 27 Loc. cit.
A partir de meados da década de 70, com o decréscimo de crianças asiáticas disponíveis, causado pela implementação de política de controle de natalidade, legalização do aborto e fechamento das emigrações, interesse se voltou às crianças da América Latina. Estas crianças não haviam sofrido o horror da Guerra, porém enfrentavam a dura realidade da desigualdade social. Foi a partir desta busca de crianças latino-americanas disponíveis para adoção que inúmeras agências especializadas se estabeleceram nos países da América Latina, inclusive no Brasil. 28
A adoção internacional tem aumentado como um reflexo natural do nosso tempo. O avanço tecnológico, forte instrumento de homogeinização, fez surgir a chamada network
society, baseada num sistema interativo diferente de tudo o que existia antes, fluindo pelas redes de computadores. As fronteiras territoriais entre países têm sido cada vez mais flexibilizadas, o deslocamento cada vez mais rápido, fluxo de pessoas além das fronteiras, cada vez mais intenso, gerando, entre outros efeitos, um aumento significativo de uniões entre homens e mulheres de diferentes nacionalidades e a conseqüente internacionalização da família. Dentro deste quadro, é compreensível que os casos de adoções internacionais tenham aumentado nas últimas décadas. 29
Infelizmente, muitas dessas adoções entre países foram realizadas sem controle algum, resultando em graves abusos, como venda e tráfico de crianças, o que despertou os países para a necessidade de elaboração de leis que regulassem a adoção internacional. Países como Itália, em 1983, Espanha, em 1987 e Suíça, em 1987, aprovaram leis que disciplinavam de modo expresso a adoção internacional. Na América Latina, as alterações nas legislações internas de seus diferentes países tiveram início no fim da década passada. 30
Todas essas inovações nas legislações reguladoras da matéria foram fruto da forte influência da Organização das Nações Unidas, Conselho da Europa e Organização das Nações Unidas, Conselho da Europa, e Organização dos Estados Americanos, cujas convenções
28 COSTA, Tarcísio José Martins, Op. Cit.p. 66 29 Loc. Cit.
apresentam, na atualidade, os mais importantes documentos de proteção social e jurídica da infância. 31
3.ADOÇÃO NO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO
3.1 Riscos e dificuldades decorrentes da Adoção Internacional
Pelo caráter de internacionalidade do instituto, que suscita diversidades de culturas e interesses, aspectos que fogem da dimensão meramente jurídica, sua regulamentação jurídica se torna um tarefa de grande complexidade.
Conforme relata Jean François Mattel, citado por Vera Maria Barreira Jatahy em eu artigo sobre adoção internacional32:
A adoção internacional faz aflorar de imediato um conflito de sentimentos e de valores contrapostos: esperança e medo, identidade cultural e integração. É que são imprevisíveis os seus resultados. A Bíblia relata dois exemplos de crianças adotadas no seio de uma cultura diversa: José, integrou-se perfeitamente, Moisés não se adaptou e veio a conduzir seu povo à terra prometida. O instituto da adoção encerra fenomenologia sócio-jurídico-cultural por excelência, que permite traduzir, a um só tempo, numa sociedade determinada e num certo momento, a dignidade da criança, a realidade de motivação de egoísmo e de generosidade, a capacidade de se indignar, o dever imperioso de agir, a idéia de família e, em certa medida, sentido que se atribui à vida.
Para a promotora de Justiça Vera Maria Barreira Jatahy a problemática da adoção internacional envolve três aspectos principais: a questão do conflito de leis no momento da constituição da filiação adotiva e o conseqüente reconhecimento extraterritorial de seus efeitos; a questão social do conflito de civilizações envolvendo identidade cultural e integração; e o papel do Estado, a quem cabe a proteção de seus nacionais. O desafio é encontrar as soluções em conformidade com a regulamentação específica das legislações internas, harmonizadas com as diretrizes normativas oriundas das convenções internacionais onde são encontrados os princípios gerais dos direitos da criança. Na opinião da promotora, a interpretação sistemática dessas normas pelo método teleológico é ferramenta indispensável para a boa aplicação desses princípios. 33
32 MATTEL, Jean François. Enfant denfants étrangers, 1986, p.94. TIBURCIO, Carmem; BARROSO, Luis
Roberto (organizadores). O direito internacional contemporâneo: estudos em homenagem ao professor Jacob Dolinger – Rio de Janeiro. Renovar, 2006. p. 845 – artigo JATAHY, Vera Maria Barreira. Novos Rumos do Direito Internacional Privado. Um exemplo: a adoção internacional.
33 JATAHY, Vera Maria Barreira. Novos Rumos da do Direito Internacional Privado. Um exemplo: adoção
No entender de Tarcísio Costa, a questão mais difícil da adoção internacional são os conflitos gerados no campo de Direito Internacional Privado entre os ordenamentos jurídicos envolvidos no processo, ou seja: do país da criança e dos adotantes. Cada Estado possui normas próprias reguladoras do instituto no que diz respeito à capacidade para adotar e ser adotado, como idade máxima e mínima, diferença de idade exigida entre adotando e adotado, consentimento do menor e de seus representantes legais, estado civil dos adotantes, vínculo matrimonial dos adotantes, a impossibilidade de adotar diante da existência de filhos biológicos, aos consentimentos, idoneidade. Cada ordenamento também determina a formalidade do ato: as solenidades, as provas, a publicidade etc., assim como regula os efeitos decorrentes da adoção: questão sucessória, nacionalidade etc. Todas estas questões têm desafiado estudiosos na busca da solução mais coerente. 34
Outra matéria de difícil solução se refere à competência internacional, a divergência de critérios, o que pode resultar no não-reconhecimento da adoção realizada em foro estrangeiro, impedindo a criança em situação irregular ingressar no país. Em alguns casos, pode se ainda determinar a necessidade de proceder uma nova adoção no país de domicílio dos adotantes. 35
Há ainda a questão das espécies de adoção no ordenamento jurídico de cada Estado. Enquanto algumas legislações só reconhecem a adoção plena (como a brasileira), outras reconhecem também a adoção simples. Além disso, as formas de adoção muitas vezes não coincidem nas distintas legislações. Uma instituição pode estar qualificada para realizar a adoção em um ordenamento, mas não ser reconhecida pela legislação do outro país envolvido, o qual, por este motivo, pode vir a não reconhecer a adoção.
Diante de toda problemática exposta, os governos dos diversos Estados têm se preocupado em promulgar leis e celebrar convenções internacionais que disciplinem a instituição, oferecendo instrumentos jurídicos e de assistência competentes para resolver as complexas situações que se apresentam neste tipo de adoção. Neste sentido, a partir da década de 50 se registrou um intenso movimento para obter unificação progressiva das normas de Direito Internacional Privado.
34 COSTA, Tarcísio José Martins, Op. Cit. p. 68 35 Loc. Cit, p. 69
4.NORMATIVA INTERNACIONAL
Visando atingir a solução mais coerente, sem deixar de assegurar o bem estar do adotado, a doutrina e o Direito Positivo têm aplicado dois métodos normativos do Direito Internacional Privado: o método conflitualista ou clássico, que indica os critérios para escolher um certo direito aplicável e o método das regras materiais ou diretas, que regulam as relações jurídicas privadas internacionais. O longo deste capítulo será estudado o método conflitualista, por ter ser mais utilizado, inclusive pelo ordenamento nacional.
4.1. Conflito de leis no espaço e os critérios de solução
O método conflitualista sinaliza qual direito irá oferecer a solução solicitada para determinada situação fática, foi acolhido pelo Tratado de Montevidéu, pelo Código de Bustamante, pela Convenção de Haia, de 1965 e pela Convenção Interamericana sobre Conflito de Leis em Matéria de Adoção, de La Paz, de 1984.
Dentro do método conflitualista, a doutrina e o Direito Positivo vêm apresentando as mais diferentes soluções em matéria de lei aplicável às chamadas condições substanciais.
Para Tarcísio José Martins Costa, são seis as teorias decorrentes do método conflitualista:36
4.1.1 Aplicação cumulativa, ou seja, aplica-se a lei pessoal do adotante e do adotado.
36COSTA, Tarcísio José Martins. Adoção Transnacional: um estudo sóciojurídico e comparativo da legislação atual. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. p.133
Esta teoria é de difícil aplicabilidade pois, segundo ela, a adoção só poderá ser realizada se todas as condições impostas pela lei pessoal do adotante forem atendidas da mesma forma que todas as condições estabelecidas pela lei do adotado. Os defensores desta teoria alegam que desta forma, tanto os pais adotivos como o adotado e seus pais biológicos terão seus direitos protegidos. Eles também alegam que, ao aplicar esta teoria, a adoção será reconhecida por ambos países, eliminando o risco do não-reconheciento da adoção no país dos adotantes.
Segundo define Vera Maria Barreira Jatahy:
“As normas que têm um objetivo genérico, que se sobrepõem ao interesse específico de uma das partes, qualquer que seja o direito em confronto que as estabeleça, terão igualmente eu ser respeitadas.”
Efetivamente, o critério cumulativo raramente tem sido aplicado pois exige que ambas as leis – do adotando e do adotado – sejam atendidas em todos os sentidos, ou seja, a adoção só seria deferida em ambas as leis se fossem integralmente atendidas, o que representa seguir a norma severa em todos os aspectos.
Este critério acaba por desfavorecer a adoção, cujo sucesso muitas vezes é sacrificado em decorrência do número de impedimentos motivado por um questionável excesso de zelo por parte do legislador, afetando até mesmo o sentido do instituto, que é assegurar o benefício maior do adotando acima de tudo.
Jaques Foyer, 37aponta ainda outra incoerência: ao aplicar dois sistemas jurídicos simultaneamente acaba sendo criada uma legislação autônoma, diferente das duas leis aplicáveis.
Um exemplo de sistema jurídico que aplica este critério é a Hungria. O art. 43 da lei húngara de direito internacional privado, de 1979 dispõe que “as condições de adoção são regidas cumulativamente pelas leis pessoais do adotante e do adotado à data da adoção.”
Alguns autores (entre eles Tarcísio, Opperti e Van Lon) entendem que o Tratado de Montevidéu, de 1940, segue o critério da aplicação cumulativa das leis do adotante e do
37COSTA, Tarcísio José Martins. Adoção Transnacional: um estudo sóciojurídico e comparativo da legislação atual. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 136
adotado em seu art. 23, que diz que se a adoção for admitida por uma lei e não pela outra, ela não se materializará, significando que se seguem as regras mais exigentes.
Werner Goldshimidt 38entende razoável a teoria cumulativa por se tratar de um instituto de duração a princípio perpétua. Porém, o autor acha importante que se dê prioridade à lei de foro do adotado pois é muito provável que o país do adotado não tolere que o adotante leve o menor para seu país sem ter cumprido os requisitos estabelecidos em lei.
4.1.2 Aplicação distributiva da lei pessoal do adotante e adotado.
Esta teoria busca aplicar os dois ordenamentos jurídicos de maneira menos restritiva que a teoria cumulativa na medida em que se aplica a lei do adotado em relação aos requisitos para consentimento de sua adoção e se aplica a lei do adotando em relação aos requisitos para que o requerente esteja apto a adotar.
A teoria distributiva é amplamente aceita diversos ordenamentos jurídicos, inclusive no Brasil. Segundo Jacob Dolinger, a aplicação do critério distributivo no processo de adoção é muito semelhante ao que ocorre com os requisitos matrimoniais, em que cada cônjuge fica submetido à sua lei pessoal. Isso significa que são atendidas as exigências da lei do país adotado e não para as regras do país do adotante, quanto aos requisitos para ser adotado, pois esta competência é exclusiva da lei deste e, por outro lado, cumprem-se as condições impostas pela lei do adotante para adotar, não se recorrendo a lei do adotado sobre este lado da questão, eis que esta só tem competência para cuidar da capacidade para ser adotado.39
Dois Tratados Internacionais importantes adotam o critério distributivo: o Código de Bustamante de 1928, em seu art 73 e a Convenção Interamericana sobre Conflito em Matéria de Adoções de Menores, da qual o Brasil é signatário. Segundo o art. 4º da Convenção, a lei
38 COSTA, Tarcísio José Martins, Op. Cit. p.137 , GOLDSCHMIDT, Werner. Derecho Internacional Privado.
Buenos Aires: Depalma, 1985.
39DOLINGER, Jacob. Direito Internacional Privado (Parte Especial)-Direito Civil Internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 410
do adotante regerá a capacidade do adotante para adotar e a lei do adotado. No entanto, se os requisitos da lei do adotado forem mais severas, será observada a lei do domicílio do adotado.
O Código de Bustamante, artigo 73, dispõe que a capacidade para adotar e ser adotado e as condições e limitações para adotar ficam sujeitas à lei pessoal de cada um dos interessados, manifesta aplicação do critério distributivo.40
Além do Brasil, a Bélgica, Espanha, França, Grécia, Peru, Venezuela, também adotam o critério distributivo. Um caso julgado pelo tribunal belga ilustra a aplicação deste critério. Um casal de franceses pediu a homologação e sentença proferida na China admitindo a adoção de um adotado que tinha mais de 14 anos, porém a lei chinesa não admite adoção de pessoa com mais de 14 anos. Assim, o tribunal belga recusou o pedido de homologação de sentença pois, segundo o critério distributivo, a lei aplicável para reger a capacidade de ser adotado é a de seu próprio país (no caso a China), sem atentar para o que dispõe a lei do país do adotante. 41
Uma outra decisão, proferida pelo tribunal francês, que também aplica o critério distributivo, teve o desfecho um pouco diferente pois a adoção de um polonês adulto por um francês foi proferida, apesar de a lei polonesa não conhecer a adoção de adultos. A diferença neste caso foi a legislação polonesa, que submete a adoção à lei do adotante. Desta forma, a aplicação da lei polonesa pelo critério distributivo foi reenviada à lei francesa.
No Brasil, o art 51 do ECA indica a aplicação do critério distributivo, ao determinar que o adotando apresente sua habilitação para adotar conforme o ordenamento de seu foro, inclusive anexando a cópia da lei que rege o instituto, devidamente traduzida por tradutor juramentado.
A teoria distributiva é a mais aceita entre os jurisprivatistas, inclusive entre os doutrinadores brasileiros. Para Tarcísio Costa, a harmonização e coordenação das diferentes
40DOLINGER, Jacob. Direito Internacional Privado(Parte Especial)-Direito Civil Internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 410
leis aplicáveis, através de uma certa solução distributiva, são os valores básicos a serem contemplados. O resultado final acabará por ser a solução mais favorável ao adotado.42
4.1.3Aplicação exclusiva da lei do adotante
O fundamento para o uso desta teoria é que os efeitos relativos à adoção ocorrerão no país dos adotantes e é primordial que o vínculo criado seja reconhecido no país de destino do adotado. Seguindo este pensamento, o doutrinador Jacob Dolinger, apesar de não ser favorável à teoria em questão, reconhece a importância de uma observação atenta da norma estrangeira, a qual deverá ser respeitada pelo fato de o juiz brasileiro ter o dever de buscar assegurar ao máximo o reconhecimento e exeqüibilidade da adoção no país onde a criança irá residir. De nada adiantaria deferir uma adoção que não fosse reconhecida no país onde o adotante irá viver. 43
Para os defensores deste critério, é razoável que a adoção seja submetida inteiramente à lei do adotante, já que o adotado se tornará membro da família do adotante, adquirindo seu domicílio e sua residência, devendo ser considerado no mesmo plano que os filhos legítimos. Os contrários a este critério alegam que a total integração à nova família só ocorre em caso de adoção plena e nem todos os países adotam esta espécie de adoção. E mesmo na adoção plena, nada garante que o domicílio do adotado coincidirá com o do adotante permanentemente. Normalmente o domicílio só coincide durante o período de menoridade do adotado. 44
4.1.4 Aplicação exclusiva da lei do adotado
42
COSTA, Tarcísio José Martins. Adoção Transnacional: um estudo sóciojurídico e comparativo da legislação
atual. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. p. 145.
43DOLINGER, Jacob. Direito Internacional Privado(Parte Especial)-Direito Civil Internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p.213.
Este critério visa manter o controle das adoções internacionais pelas autoridades e leis do país de onde as crianças adotadas saem para viver com seus pais no exterior.
Esta teoria não encontra muita aceitação entre os ordenamentos reguladores do instituto. Um exemplo de aplicação deste critério é a lei argentina n° 19.134, reguladora da matéria, que, em se art.32 dispõe que: “a situação jurídica, os direitos e deveres recíprocos do adotante e do adotado serão regidos pela lei do domicílio do adotado no momento da adoção, nos casos onde se constitui em país estrangeiro”.
Os defensores da aplicação da lei do adotante entendem que esta lei seria mais benéfica ao adotado, atendendo o real anseio do instituto, ou seja, priorizar ao máximo o benefício do adotado. Alegam que, ao manter o controle da adoção internacional pelas autoridades e lei do país de onde as crianças adotadas saem, seria feito um controle mais rigoroso da saída dos menores de um país para outro, restringindo o tráfico de menores.45
4.1.5 Aplicação da lei mais favorável
No entender Haroldo Valladão, os direitos e deveres resultantes da filiação devem ser regidos pela lei mais favorável ao filho, dado ao seu caráter do instituto de proteção ao aos filhos no direito contemporâneo. 46
Tarcisio José Martins Costa reconhece que os interesses do adotado devem ser considerados, porém a aplicação da lei mais favorável é um critério muito subjetivo e de difícil aplicação na medida em que deve ser estabelecida uma pauta de valoração para o intérprete toda vez que for aplicada uma ou outra lei. 47
4.1.6.Lei do Foro
45 DOLINGER, Jacob. Op. Cit. p. 410
46 VALLADÃO, Haroldo. Direito Internacional Privado. São Paulo: Freitas Bastos, 145 e 146.
47 COSTA, Tarcísio José Martins. Adoção Transnacional: um estudo sóciojurídico e comparativo da legislação
Este critério é mais adotado pelos países Common Law. Aos adotar este sistema, os ordenamentos destes países tendem a afastar os conflitos de leis pessoais do adotante e adotado para transferir a questão para a competência jurisdicional da autoridade administrativa. Primeiramente busca-se definir a jurisdição competente e em seguida a aplicação da lex fori. 48
Entre os países que adotam este critério estão o Reino Unido, Irlanda, Estados Unidos, Nova Zelândia, Austrália, Suécia, Noruega, Dinamarca, Finlândia e Islândia.49
O sistema lex fori encontra resistência por boa porte dos doutrinadores. O doutrinador Tarcísio José Martins Costa alega que este sistema não constitui solução na medida em que se limita a resolver a questão da jurisdição, resultando em obstáculos para o reconhecimento extraterritorial da adoção. Além desta questão, o autor atenta para o risco de transformar a adoção em um vínculo meramente contratual, quando se trata de uma questão de interesse público, em que o Estado tem o dever de proteger os direitos dos menores. Para o autor, a autoridade competente para o consentimento da adoção deve ser da mesma jurisdição do menor, pois a constituição do vínculo adotivo está subordinado às normas internas do ordenamento legal do adotado. 50
No entender de Opertti Badán,51:
“E um instituo como a adoção, que envolve mais de um Estado, não parece razoável restringir a aplicação do próprio direito por parte das autoridades competentes. Foyer (citado na mesma página), adverte para o “risco dos tribunais definirem de forma unilateral as regras dos conflitos aplicáveis à adoção internacional”.
O Opertti Badán sustenta que a Convenção de Haia de 1965 seguiu este critério ao determinar que as autoridades encarregadas de conceder a adoção aplicarão sua própria lei para as condições que regem a adoção. No entanto, a Convenção também dispõe que as autoridades deverão observar a lei nacional da criança no que diz respeito aos consentimentos
48
COSTA, Tarcísio José Martins. Adoção Transnacional: um estudo sóciojurídico e comparativo da legislação atual. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. p.142
49 Loc.cit.
50 COSTA, Tarcísio José Martins, Op. Cit. p.145 51 COSTA, Tarcísio José Martins, Op. Cit. p.143
e consultas que não dizem respeito ao adotante, o que a torna muito mais próxima do sistema distributivo.
4.2 Adoção no Direito Internacional Convencionado
Conforme já mencionado nos itens anteriores, uma das questões mais complexas da adoção internacional é o conflito entre os ordenamentos jurídicos envolvidos.
E como resultado do interesse em buscar soluções que facilitem a adoção internacional, assim como seu reconhecimento entre os Estados, as Nações Unidas, Conselho da Europa e Organização do Estados Unidos têm se empenhado em estabelecer normas que harmonizem as legislações envolvidas. O resultado deste trabalho têm sido as Convenções e Tratados Internacionais. Este capítulo se restringirá ao estudo das três Convenções ratificadas pelo Brasil:
- A Convenção Interamericana sobre Conflitos em Matéria de Adoção de Menores, ocorrida em 1984, em La Paz, na Bolívia, ratificada pelo Decreto nº 2.429, de 17 de dezembro de 1997;
- A Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança, de 1989;
-A Convenção sobre Proteção das Crianças e Cooperação em Matéria de Adoção Internacional. Realizada em Haia, em 1993, entrou em vigência, em nosso território, com característica coercitiva, através do Decreto Legislativo nº 65, de 19.04.99.
Esta convenção foi ratificada por cinco países: Belize, Colômbia, México, Panamá e o Brasil. Para Jacob Dolinger, esta Convenção foi muito bem estruturada, tendo tratado praticamente todos os temas pertinentes à adoção internacional. 52
A convenção cobriu as principais questões do instituto: a lei aplicável, a competência jurisdicional, o reconhecimento das adoções, a cooperação internacional, os efeitos da adoção, as sucessões e as cláusulas de estilo.53
Com relação à lei aplicável, a convenção estabeleceu a aplicação do critério distributivo, determinando em seu art. 3º que a lei de residência do menor regeria sua capacidade, consentimento e demais requisitos para adoção e em seu art. 4º que a lei do domicílio do adotante determinaria os requisitos para ser adotante, como seu estado civil, idade, e consentimento do seu cônjuge e acrescentou que, quando os requisitos da lei do adotante forem menos restritos em relação à lei do adotado, prevalecerá a lei do adotado. Ao determinar a aplicação da lei do adotado tanto para os requisitos relativos ao adotante como ao adotado, na realidade está se aplicando o contrato cumulativo pois se a lei do adotante determinasse um limite de idade mínima para capacidade de ser adotante e a lei do adotado determinasse uma idade mínima maior, esta deveria ser respeitada. 54
Diante dessa controvésia, alguns doutrinadores, como Vera Jatahy, entendem que a convenção adotou o critério distributivo e outros, que adotou o critério cumulativo. 55
A Convenção determinou, em seu art. 15, dispõe que a competência jurisdicional para outorgar adoções é das autoridades do Estado da residência habitual do adotado. Em seu art. 5º, é determinado que as adoções deverão ser reconhecidas de pleno direto pelos Estados-parte, procurando desta forma, assegurar que a adoção plena seja reconhecida em todos os seus termos e formas. 56
52 DOLINGER, Jacob. Op. Cit. p. 438 53 Loc. Cit.
54 DOLINGER, Jacob, Op. Cit. p. 439.
55 JATAHY, Vera Maria Barreira. Novos Rumos do Direito Internacional Privado. Um exemplo: A adoção
internacional. Direito internacional contemporâneo: estudos em homenagem ao professor Jacob Dolinger/ Carmem Tibúrcio e Luís Roberto Barroso (organizadores). Rio de Janeiro: Renovar 2006. p. 842.
No art. 8º, a convenção faculta às autoridades que outorgarem a adoção a exigir que o adotante comprove sua capacidade física, psicológica, econômica e idoneidade moral através de uma instituição previamente autorizada por um Estado ou organização internacional a fim de assegurar a proteção do menor. Ao reconhecer estas instituições, a convenção não só está protegendo o menor no processo de adoção, mas também visa que estas instituições mantenham contato com a autoridade responsável, ao longo de um ano, para acompanhar o desenvolvimento da adoção. 57
A convenção ainda consagra a adoção plena e todos os efeitos dela decorrentes, como a irrevogabilidade e na medida em que o adotado é equiparado a um filho legítimo, seus direitos sucessórios também são correspondentes à filiação legitima, o que, no entender de Jacob Dolinger, constitui uma regra material sobre a sucessão destas pessoas.58
Para Tarcísio Costa, a Convenção Interamericana de La Paz de 1984, apesar de seu caráter regional, teve grande mérito ao dar início ao estudo ordenado da adoção internacional na América Latina, em conformidade com a doutrina moderna no que se refere à adoção.59
4.2.2 Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança
Esta convenção representa uma nova etapa no processo de humanização do direito internacional, na medida em que enfatiza a idéia da criança como sujeito de direito, vinculando juridicamente os Estados quanto aos seus efetivos direitos de proteção ao menor.
Segundo Antônio Carlos Gomes da Costa 60:“A convenção parte do reconhecimento do valor intrínseco da criança, enquanto pessoa humana em condição peculiar de desenvolvimento, condição que faz da criança credora da atenção e cuidados especiais (...).”
Este documento não deixou de dar especial atenção ao problema do tráfico internacional de menores, comprometendo os países signatários à adoção de “medidas de caráter nacional, bilateral e
57 DOLINGER, Jacob, Op. Cit. p. 440 58 DOLINGER, Jacob. Op. Cit. p. 438
59 COSTA, Tarcísio José Martins. Op. Cit. p. 183
60 COSTA, Antônio Carlos Gomes da. Desenvolvimento social e ação educativa. Modus Faciendi-Governo do
multigeral, que sejam necessárias para impedir o seqüestro, a venda, o tráfico de crianças para qualquer fim, em qualquer das suas formas.”
A convenção trata da adoção em seu art.21, onde determina que os Estados-partes devem reconhecer a adoção considerando como primordial o interesse maior da criança. Visando atender este fim, este artigo dispõe que a adoção da criança deve ser submetida à autorização das autoridades e órgãos competentes, as quais observarão se os requisitos que capacitam as partes para a adoção estão sendo observados. O art. também prevê que se assegure que a criança adotada em outro país goze dos mesmos direitos que gozaria em seu país de origem e não haja benefícios financeiros indevidos durante o trâmite da adoção.
4.2.3 Convenção de Haia de Direito Internacional Privado relativa à Proteção de Crianças e a Colaboração em matéria de Adoção Internacional
Com o aumento do número de adoções internacionais, foram surgindo vários problemas relacionados à adoção, preocupando a comunidade internacional. Eram casos de abuso, suborno, corrupção, busca de lucro, falsificação de registros de nascimento, coerção de pais biológicos, intervenção de intermediários não qualificados e, até mesmo, a venda e o rapto de crianças. Muitos problemas estavam relacionados à falta de regulamentação, pressão dos países ricos, de onde provinham os adotantes, o que acabava por resultar em adoções atendendo interesses dos pais e não das crianças, contrariando drasticamente a finalidade do instituto. 61
Havia também a problemática relacionada à incapacidade ou indisposição de vários países em reconhecer as decisões da adoção, causando uma situação muito difícil para as crianças que já haviam iniciado o processo de adoção no seu país de origem. A falta de uma definição procedimental gerava complicações e custos elevados aos interessados na adoção, o
61
DONIZETTE, Wilson.ADOÇÃO INTERNACIONAL - CONVENÇÃO DE HAIA - REFLEXOS NA
LEGISLAÇÃO BRASILEIRA , disponível em http://www.tj.ro.gov.br/emeron/revistas/revista2/09.htm, acessado em 12.11.2008.
que acaba por ocasionar um grande número de desistências e muitas vezes adoções fraudulentas.
Dentro do contexto descrito acima, foi elaborada a convenção de Haia, a qual foi concluída em maio de 1993, no âmbito da 17º Conferência de Direito Internacional Privado, com o objetivo de solucionar aquelas questões, em especial a problemática do tráfico internacional de crianças.
No art. 1º, a Convenção definiu seus objetivos: facilitar a aplicação das disposições da Convenção da ONU já mencionada. Assim, a Convenção estabeleceu uma nova legislação de caráter multilateral para todos os Estados Contratantes interessados solucionar os problemas identificados pela Confederação de Haia, pois a própria ONU reconheceu que os esforços individuais dos Estados não eram suficientes.
A partir destes objetivos, surge o sistema de cooperação entre países de acolhimento e os países de origem, visando assegurar que o interesse da criança seja de fato a finalidade da adoção. Para isso, o texto convencional propõe condições para o deferimento da adoção, como o consentimento dos pais biológicos e da criança sem nenhuma forma de compensação e somente após terem sido devidamente orientados sobre as conseqüências de seu consentimento. A convenção ainda proíbe contatos dos pais biológicos com os futuros pais adotivos a fim de impedir uma possível negociação da criança e impõe que o menor ou adolescente só seja considerado adotável pelas autoridades do Estado de Origem. Do outro lado, as autoridades do Estado de acolhida deverão verificar se os futuros pais adotivos estão devidamente habilitados para adotar, se foram convenientemente orientados e verificar se a criança foi, ou será, autorizada a entrar e residir permanentemente em seu Estado.62
Para Jacob Dolinger, a Convenção aplica a teoria cumulativa e distributiva. A teoria cumulativa é aplicada em relação à conveniência da adoção e o critério distributivo é adotado quanto às leis aplicáveis, conforme disposto nos arts. 4º, 5º, 15 e 17. Conforme prevêem estes artigos, a verificação para concluir se a criança é adotável, se os requisitos para adoção do ponto de vista da criança foram atendidos, é efetuada pelas autoridades competentes do Estado de Origem, que tudo decidirá conforme a própria lei. Por outro lado, a habilitação e aptidão
dos futuros pais adotivos para adotar, depende exclusivamente das autoridades competentes do Estado de acolhida e as medidas tomadas por cada um dos Estados terão de ser respeitadas pelo outro Estado.63
Outra condição proposta pela Convenção é a implantação de um sistema de Autoridades Centrais a ser estabelecido em cada país, que deterão a responsabilidade última de vigiar todos os aspectos de uma adoção internacional, nas suas diversas fases. Estas Autoridades Centrais tem a missão de cooperar ente si e promover a colaboração entre as autoridades competentes dos seus Estados, visando, principalmente, a proteção das crianças. Esta colaboração inclui troca de informações relativas à legislação reguladora do instituto e às crianças e aos futuros pais adotivos naquilo que é necessário para realização de adoções a fim de facilitar, acompanhar e acelerar o procedimento da mesma.
Visando assegurar a proteção dos superiores interesses da criança, a convenção estabeleceu algumas normas pré-procedimentais a serem observadas, como o princípio da excepcionalidade, segundo o qual a adoção por estrangeiros só poderá ser utilizada como último recurso. Tal postura tem por objetivo a manutenção primordial da cultura de origem do adotando, seus vínculos familiares, tradições e língua materna. Por isso mesmo, o rompimento com suas raízes só se justifica em caráter de excepcionalidade.
O art. 11, da Convenção prevê a colaboração de agências de adoção internacional, mas desde que estas funcionem sem fins lucrativos64 e mediante autorização dos dois Estados. O acordo 32.1 prevê que:
“Ninguém poderá auferir vantagens materiais indevidas em razão da intervenção em uma adoção internacional.”
A convenção ainda propõe que após o procedimento no país de origem, a criança deve estar autorizada a entrar e permanecer no país de acolhimento asseguradas a cidadania e a nacionalidade e que os Estados Contratantes reconheçam as sentenças de adoção. Dispõe o art. 24 que a única justificativa para não reconhecimento de uma adoção é se ela for manifestamente contrária à ordem pública, levando em consideração o interesse superior da
63 DOLINGER, Jacob. Op. cit. p. 446
criança. Todos os requisitos a serem observados pelas autoridades competentes dos Estados de origem estão regulados no capítulo II, art. 4º e 5º da convenção.
O Brasil participou da convenção como membro ad hoc da Convenção, que teve ampla participação ao longo de sua elaboração, envolvendo mais de setenta países, cinco organizações intergovernamentais e doze organizações não governamentais. Muitos destes países não eram membros da conferência diplomática, mas suas participações foram admitidas para que pudessem dar uma ampla troca de posicionamentos entre “países adotantes” e “países adotivos”, cada grupo defendendo seus interesses. Relata a professora Cláudia Lima Marques, que estavam presentes os mais importantes países de onde as crianças adotadas se originam: Coréia, Vietnã, Índia, Filipinas, China, Rumânia, Albânia, México, Colômbia, Brasil, e do outro lado, os países de acolhida, Estados Unidos, Itália, França, Israel, Suécia, Alemanha, Canadá, Suíça e Bélgica. 65
Ao propor um sistema de cooperação multilateral a conferência buscou assegurar a viabilização das adoções com segurança, porém com o cuidado de não interferir nos sistemas normativos dos Estados Contratantes, conforme o dispõe o art. 28:
"a Convenção não derroga nenhuma lei de um Estado de origem, o qual requeira que a adoção de uma criança residente habitualmente nesse Estado tenha lugar nesse Estado, ou que proíba a colocação da criança no Estado de acolhida ou seu deslocamento ao Estado de acolhida antes da adoção".
São signatários da Convenção de Haia de 1993, Australia, Áustria, Brasil, Canadá, Chile, Chipre, Dinamarca, Espanha, Finlândia, França, Geórgia, Israel, Itália, Lituânia, México, Mônaco, Noruega, Nova Zelândia, Países Baixos, Peru, Polônia, Romênia, Rep. Eslovaca, Eslovênia, Siri Lanka, Suécia, Rep. Tcheca, Venezuela.66
Apesar de apresentar boas propostas, os objetivos da Convenção só terão sucesso a partir da cooperação ente os Estados contratantes, designação de autoridades centrais e a idoneidade e filantropia das agências credenciadas em adoção.
65MARQUES, Claudia Lima. Novas Regras sobre Adoção Internacional no Direito Brasileiro. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 692, ano 82, p. 20, jun.1993.
5. ADOÇÃO INTERNACIONAL NO DIREITO BRASILEIRO
5.1 Conceitos de adoção na Doutrina Brasileira
As conceituações de adoção no Direito Brasileiro são inúmeras. Segundo o dicionário “Aurélio”, a adoção é a “aceitação voluntária e legal de uma criança como filho.”
No entender de Heloísa Helena Barbosa67 : “A adoção constitui uma das formas de colocação de criança ou adolescente em família substituta. Para tanto, devem ser atendidos os requisitos genéricos e específicos.”
Segundo Sônia Maria Monteiro68: “Adoção é ato jurídico que cria o parentesco civil, gera laços de paternidade e filiação, independentemente de fato natural de procriação.”
Arnaldo Marmitt 69 diz que: “pelo relevante conteúdo humano e social que encerra, a adoção muitas vezes é um verdadeiro ato de amor, tal como o casamento, não simples contrato.”
Para o ilustre Caio Mário da Silva Pereira 70:“Adoção é um ato jurídico pelo qual uma pessoa recebe outra como filho, independentemente de existir entre eles qualquer relação de parentesco consagüíneo ou afim.”
Maria Helena Diniz71 elucida: “A adoção vem a ser o ato jurídico solene pelo qual, observados os requisitos legais, alguém estabelece, independentemente de qualquer relação e parentesco consanguíneo ou afim, um vínculo fictício de filiação, trazendo para a sua família, na condição de filho, pessoa que geralmente lhe é estranha.”
No ordenamento brasileiro o instituto é norteado por três princípios fundamentais: princípio da regra mais favorável ao menor: Toda criança ou adolescente tem direito a um lar, a uma família. Principio da não distinção entre filhos consangüíneos e adotivos: Art. 227, §
67 BARBOZA, Heloísa Helena. O Consentimento na Adoção de Criança e de Adolescente. Revista Forense. Vol.
341, 2004, p.71.
68 MONTEIRO, Sônia Maria. Apectos Novos da Adoção. Rio de Janeiro: Forense;1997. p. 3 69 MARMITT, Arnaldo. Adoção. Rio de Janeiro: Aide, 1993, p.7
70 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 7º Ed. , Rio de Janeiro: Forense, 1991, Vol. V 71 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1993, Vol 5, 280.
