UNIJUÍ - UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
JOSIANE LINO DEMBOSKI
PROCESSO ADMINISTRATIVO: APROVAÇÃO E CONSTITUIÇÃO DO PARCELAMENTO DO SOLO URBANO
Santa Rosa (RS) 2018
JOSIANE LINO DEMBOSKI
PROCESSO ADMINSTRATIVO: APROVAÇÃO E CONSTITUIÇÃO DO PARCELAMENTO DO SOLO URBANO
Trabalho de Conclusão do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular monografia.
UNIJUÍ - Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul. DCJS - Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.
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Orientador: Prof. Dr. Aldemir Berwig
Santa Rosa (RS) 2018
Dedico este trabalho à minha família, pelo incentivo, apoio e confiança em mim depositados durante toda a minha jornada.
AGRADECIMENTOS
À minha família, que sempre esteve presente e me incentivou com apoio e confiança nas batalhas da vida e com quem aprendi que os desafios são as molas propulsoras para a evolução e o desenvolvimento.
Ao meu orientador Aldemir Berwig, com quem eu tive o privilégio de aprender muito e contar com sua dedicação e disponibilidade, me guiando pelos caminhos do conhecimento.
Aos meus colegas de trabalho da Prefeitura Municipal de Santa Rosa, que colaboraram sempre que solicitados, com boa vontade e generosidade, enriquecendo o meu aprendizado.
“Precisamos dar um sentido humano às nossas construções. E, quando o amor ao dinheiro, ao sucesso nos estiver deixando cegos, saibamos fazer pausas para olhar os lírios do campo e as aves do céu." Érico Veríssimo
RESUMO
O presente trabalho de conclusão de curso faz uma análise do processo de constituição e aprovação do parcelamento do solo urbano. A pesquisa busca entender os processos administrativos em geral, mas principalmente voltados para o parcelamento do solo urbano. Para isso, foi desenvolvida uma pesquisa bibliográfica, de modo que foi possível entender como funciona o parcelamento do solo dentro do município. Inicialmente o trabalho visa compreender a Administração Pública em geral entrando no âmbito dos processos administrativos e, especificamente, o processo de parcelamento do solo urbano utilizado no município de Santa Rosa. Busca, igualmente, compreender a terminologia e os procedimentos dos processos administrativos, bem como compreender os princípios e os aspectos históricos e atuais do processo administrativo. Por fim, estuda a aprovação e constituição do parcelamento do solo urbano, analisando principalmente o Plano Diretor do Município de Santa Rosa e os entendimentos sobre o parcelamento do solo e sua divisão tanto na Lei 6.766/1979, como na Constituição Federal e no Estatuto da Cidade, Lei 10.257/2001.
Palavras-Chave: Administração Pública. Parcelamento. Plano Diretor. Processo Administrativo. Solo urbano.
ABSTRACT
The present work of course completion makes an analysis of the process of constitution and approval of urban land parceling. The research seeks to understand the administrative processes in general, but mainly focused on the urban land parceling. For this, a bibliographical research was developed, so that it was possible to understand how the parceling of the soil within the municipality works. Initially the work aims to understand the Public Administration in general entering into the scope of administrative processes and, specifically, the process of urban land use in the municipality of Santa Rosa. It also seeks to understand the terminology and procedures of administrative processes, as well as understand the principles and historical and current aspects of the administrative process. Finally, it studies the approval and constitution of the urban land parceling, mainly analyzing the Master Plan of the Municipality of Santa Rosa and the understandings about the land parceling and its division both in Law 6.766/1979, as well as in the Federal Constitution and in the Statute of the City, Law 10.257/2001.
Keywords: Public administration. Installment. Master plan. Administrative process. Urban only.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 8
1 AS DECISÕES ESTATAIS: CONSIDERAÇÕES HISTÓRICAS ... 10
1.1 As decisões administrativas no Estado ... 11
1.2 As decisões administrativas no Estado absoluto e no Estado de Direito ... 14
1.3 A processualidade com a Constituição da Republica de 1988 ... 17
1.4 A processualidade na Lei 9.784/1999 ... 20
2 TEORIA DO PROCESSO ADMINISTRATIVO ... 24
2.1 Aspectos iniciais ... 25
2.2 Princípios do processo administrativo ... 27
2.3 Finalidade do processo administrativo ... 31
3 A PROCESSUALIDADE DO PARCELAMENTO DO SOLO URBANO ... 34
3.1 As normas do Estatuto da Cidade ... 35
3.2 As normas da Lei 6.766/1979 ... 38
3.3 As normas do Plano Diretor de Santa Rosa ... 43
3.4 A relação entre as normas de Parcelamento do Solo nacionais, estaduais e municipais ... 49
CONCLUSÃO ... 52
INTRODUÇÃO
O presente trabalho apresenta um apanhado geral sobre o processo administrativo, mas principalmente voltado para o parcelamento do solo urbano. Embora a União tenha legislado sobre parcelamento do solo através da Lei nº 6.766/1979 e sobre processo administrativo na Lei nº 9.784/1999, não há compulsoriedade de observância do processo administrativo, no que diz respeito ao parcelamento do solo urbano, já que o processo administrativo é competência administrativa que, no sistema constitucional brasileiro compete a cada ente político. Dessa forma, em tese, pode o ente político municipal estabelecer rito processual próprio para o parcelamento do solo urbano.
Para a realização deste trabalho foram efetuadas pesquisas bibliográficas e por meio eletrônico, analisando as legislações pertinentes referentes aos assuntos, e a maneira como cada uma delas trata o parcelamento do solo.
Inicialmente, no primeiro capítulo, foi feita uma análise do Direito Processual Administrativo, da processualidade na Constituição Federal de 1988 e da Lei nº 9.784/1999, lei que regula o processo administrativo em âmbito federal. Desta forma foi possível verificar a competência para o estabelecimento do regramento sobre o processo. Inicialmente foram apresentados aspectos gerais do processo
administrativo, demonstrando que é esse fio que norteia a sucessão de atos visando o ato decisório da Administração Pública.
A processualidade administrativa foi analisada conforme a Constituição Federal de 1988 e a Lei 9.784/1999. Nesse contexto são utilizados os termos processo e procedimento, muitos doutrinadores utilizam o termo procedimento administrativo, embora, a Constituição Federal de 1988 empregue a expressão processo. No decorrer do trabalho é possível perceber que processo é a relação jurídica entre as pessoas, e, procedimento é por onde o processo chega a um resultado.
No segundo capítulo são analisados mais profundamente os processos administrativos, apresentando seus aspectos iniciais, seus princípios e finalidade. O processo administrativo é como um pressuposto para que o ato administrativo seja válido. Ele tomou forma através dos incisos LIV e LV do artigo 5º da Constituição Federal, pois neles que está assegurado princípios importantes do processo. Após esse momento histórico para o Direito Administrativo, houve a edição da Lei 9.784/1999, que foi quando os processos administrativos começaram a ser regulados no Brasil. Antes dessa lei entrar em vigor, o Estado de São Paulo publicou a Lei Estadual nº 10.177, de 30 de dezembro de 1998, que regula o processo administrativo em âmbito da Administração Pública estadual.
Por fim, é abordado o parcelamento do solo urbano considerando a Lei nº 6.766/1979, o Estatuto da Cidade e o Plano Diretor de Santa Rosa para verificar como se desenvolve a processualidade aplicada no município. Nessa parte da abordagem é efetuada uma análise sobre os modos que podem ser feitos os parcelamentos do solo em cada um dos regulamentos citados.
A partir desse estudo se verifica que a aprovação e constituição do parcelamento do solo urbano por meio de um processo administrativo é de grande contribuição para a construção da política urbana dos municípios, estados, Distrito Federal e da União.
1 AS DECISÕES ESTATAIS: CONSIDERAÇÕES HISTÓRICAS
Entre os séculos XIX e XX o Brasil adotou a teoria clássica de tripartição dos poderes estatais. Inicialmente essa ideia não era muito aceita, mas com o tempo houve a aceitação entre os processualistas e os administrativistas, essa aceitação ocorreu no final dos anos 20 até os anos 40, do século XX. As discussões sobre o assunto continuaram nos anos seguintes de 50 e 60, e, nas décadas de 70 e 80 o estudo foi aprofundado substancialmente entre administrativistas e processualistas sobre essa aceitação da repartição dos poderes estatais em três poderes: Executivo, Legislativo e Judiciário. (MEDAUAR, 2008).
A Constituição Federal de 1988 (CF/88) traz, em seu artigo 2º, os Poderes da União, são eles: Executivo, Legislativo e Judiciário. A separação dos poderes é muito importante no âmbito do Direito Administrativo, embora as funções administrativas estejam presentes em todos os poderes, a separação deles trouxe uma série de normas especificas do Direito Administrativo.
Segundo a autora Odete Medauar (2008), pode se dizer que a separação foi conduzida através da teoria de Montesquieu, quando foram distintas três atividades estatais, o judiciaria, o legislativo e o executivo, e, essas atividades deveriam ser executadas por três órgãos públicos, os três também deveriam ser distintos e independentes. Naquele tempo está separação de poderes foi um marco importante no Direito em geral, pois trouxe uma segurança aos direitos dos cidadãos e alterou o poder soberano.
Após a separação, cada Poder teve suas funções predominantes definidas, assim, o Legislativo tem como função predominante produzir leis, o Judiciário tem a função de determinar o direito no caso concreto e ao Executivo ficou como delimitada como função predominante a atividade administrativa, o qual deve realizar atos, conforme a lei, para satisfazer as necessidades da sociedade. Mas essas funções nem sempre eram totalmente respeitadas no passado.
No século XIX havia uma certa supremacia do Poder Legislativo em relação aos demais, Executivo e Judiciário. Medauar (2004) coloca que, naquela época, o Legislativo, por meio de um Parlamento que representava a sociedade, elaborava as leis gerais e impessoais, o Executivo as executava e o Judiciário tinha o dever de controlar essas leis e se os direitos dos individuas eram respeitados com elas. Assim, como os atuantes do Poder Legislativo eram escolhidos pelo povo para representar, as leis estavam em um patamar mais alto que os atos praticados pelo Executivo e Judiciário, pois os atuantes destes dois não eram escolhidos pelo povo.
Nos dias de hoje, ainda está presente a separação dos poderes, mas não ocorre mais uma supremacia do poder Legislativo sobre os outros. Conforme Medauar (2004), nos dias atuais é o Poder Executivo que tem a supremacia em relação aos demais, pois ele tem uma grande atividade legislativa, impostas pela própria atribuição constitucional do Poder Legislativo. A autora ainda entende que, no fim do século XX é notada uma realidade mais complexa do que na época de Montesquieu, pois algumas instituições não se enquadram nos três poderes.
Com a separação dos poderes, as atividades administrativas predominam dentro do Poder Executivo, mas dentro deste poder era necessário que a atuação fosse norteada juridicamente, por isso surgiu o Direito Administrativo. Cada vez mais a atividade administrativa cresce, tanto que, hoje em dia é fundamental para o ordenamento jurídico, sendo muito importante em relações econômicas e sócias da coletividade, mas sobretudo, busca sempre garantir os direitos que estão presentes no texto Constitucional.
1.1 As decisões administrativas no Estado
Como salientado acima, decisões administrativas são funções predominantes do Poder Executivo, mas, conforme entendimento de José dos Santos Carvalho Filho (2016), todos os poderes podem exercer decisões administrativas, pois o que á entre
eles é uma prioridade de cada um deles para exercer determinada função, mas estas não são divididas como exclusivas de cada poder. Alexandrino e Paulo também doutrinam neste sentido, e, ainda acrescentam, que, em qualquer caso, com qualquer um dos poderes exercendo as funções administrativas, o mais importante é sempre observar as normas do próprio Direito Administrativo.
Podemos perceber que as decisões administrativas não se limitam só no Poder Executivo, dentro do Poder Legislativo a Administração é designada como “mesas”, um exemplo é a Mesa da Câmara dos Deputados, e dentro do Poder Judiciário, onde ela está presente como secretarias. Desse modo, podemos entender que a Administração Pública se faz presente em todos entes federados, de acordo com Alexandrino e Paulo (2017).
Para entendermos melhor todos o contexto é preciso delimitar o que se encaixa em decisões administrativas não é uma missão simples, Carvalho Filho (2016), utiliza a base de Otto Mayer para entender o assunto, e com isso percebeu que para que seja identificada uma função administrativa são analisados três parâmetros:
1º) subjetivo (ou orgânico), que dá realce ao sujeito ou agente da função;
2º) objetivo material, pelo qual se examina o conteúdo da atividade; e 3º) objetivo formal, que explica a função pelo regime jurídico em que se situa a sua disciplina. (CARVALHO FILHO, 2016, p. 57).
Os critérios supracitados não são uteis, para que seja percebida a função administrativa, se forem utilizados separadamente, eles devem ser analisados juntos. Com os critérios acima se torna mais fácil saber o que é considerado função administrativa. E mesmo passando por essa “peneira” muitas atividades ficam para a Administração.
A lista que deve ser analisada, para identificar os processos administrativos, existe pela grande importância que a CF/88 dá para a Administração atualmente. Percebe-se a enorme preocupação, praticamente universal, em
modernizar essa Administração, para que se tenha menos corrupção, o indivíduo seja respeitado, para que não haja tanto desperdício dos recursos públicos, e, ainda, para que sejam alcançadas todas necessidades buscadas pelos particulares.
As decisões administrativas não se baseiam em um único ato ou uma só decisão, ela desencadeia uma série de pontos, que vão sendo continuados por outros pontos, ou seja, é uma série de atos que precisam um dos outros para concluir a decisão administrativa. Esta sequência de atos é necessária e obrigatória dentro do ordenamento jurídico. Todos estes atos são importantes para que se chegue em um resultado final.
Mas para que se tenha esse encadeamento de atos, que chegarão a uma decisão indiscutível que será preciso apresentar alguma motivação. Segundo Rafael Martins Costa Moreira (2015), todas as atividades administrativas advêm de uma decisão tomada. No entanto, é notório que o agente é limitado em suas decisões, pois deve seguir a lei, isso faz com que a sua decisão seja guiada e restrita.
Moreira (2015) ainda acrescenta que “Trata-se, portanto, de uma vontade funcional, externa ao sujeito, que exige uma conformidade de sua escolha com o sistema jurídico em sua totalidade. ” Assim, segundo seu entendimento, quando não há motivos que fundamentem a decisão do agente, teremos “[...] decisões estatais desvinculadas da lei, desviadas do interesse público e incompatíveis com os princípios constitucionais e os direitos fundamentais. ” Isso nos traz uma breve lembrança do Estado absolutista, onde o poder era concentrado nas mãos do rei, que decidia e o que era sua vontade era lei, assim, só restava ao povo seguir a vontade do rei.
Desse modo, entende-se que é importante que seja demonstrado um incentivo para que tal decisão seja tomada, pois é uma maneira de evitar abusos ou lacunas inconstitucionais, como ocorria no passado. Com uma razão para a prática dos atos e procedimentos administrativos temos um controle eficiente da legitimidade das decisões administrativas. (MOREIRA, 2015).
As decisões administrativas se dão através de processos administrativos, nele são apresentados todos os motivos, porque foi instaurado, qual decisão pretende conseguir, e, com isso ocorre uma aproximação da Administração Pública com o indivíduo. Com o processo administrativo, o indivíduo interessado, que instaurou o processo, pode acompanhar todos os passos seguidos para chegar a decisão, além de que pode juntar documentos e auxiliar no encontro da finalidade pretendida. Desse modo corrompemos aquela ideia dos séculos iniciais de que a Administração era utilizada de modo abusivo, como forma de poder por parte dos administradores.
Com essa mudança ao olhar os processos administrativos, percebemos que com a contribuição do indivíduo e tendo as noções de como os administradores atuam, auxilia no controle de todos os entes fiscalizadores da Administração Pública e o controle por parte do povo. Desse modo, o processo administrativo não traz mais uma certa insegurança para a população, pois são conhecidos todos os passos que devem ser seguidos e todos os princípios que devem ser respeitados, fazendo com que o administrador tenha uma linha para seguir para atingir os interesses coletivos e individuais de cada cidadão.
1.2 As decisões administrativas no Estado absoluto e no Estado de Direito
Uma regulamentação do Direito Administrativo surgiu no final do século XVIII e início do século XIX. Antes disto, no Estado absoluto, as decisões administrativas eram regulamentadas pelo poder soberano, não havendo nenhum tipo de princípio a ser seguido para que fossem elaboradas as decisões.
No Estado absoluto não havia uma maneira adequada para o Direito Administrativo evoluir, naquele tempo haviam monarquias absolutas e o poder se concentrava ao rei, a lei era feita baseado no que ele queria e o povo deveria
obedecer essa vontade. Naquele tempo, o rei estava em um patamar acima de qualquer ordem judicial, com isso não poderia ser sujeito a nenhum tribunal. Também era o rei que decidia as divergências dos particulares, em um primeiro momento, e, após isto, que o jurídico se manifestava, mas sempre obedecendo o poder soberano.
Naquele tempo o poder era concentrado nas mãos do rei, e, isto dava a ele o poder soberano de decidir, sem que o povo pudesse opinar. Assim, era impossível pensar em processo administrativo para que o cidadão atuasse junto com os administrados, pois só a decisão tomada pelo rei valia.
Com o passar dos anos, o Direito Administrativo passou a conquistar autonomia quando o conceito Estado de Direito iniciou seu desenvolvimento, com bases nos princípios da legalidade, o qual trazia que até os que estão governando deveriam obedecer a lei, principalmente a lei primordial, a CF/88, e, da separação de poderes, que tem o proposto de dar proteção aos direitos individuas, em todas as relações, mas principalmente entre Estado e particular.
Outro ponto que ajudou na autonomia do Direito Administrativo foi o desenvolvimento de jurisprudências, com as decisões de um conselho da França, fundado em 1799, tem como principal atividade solucionar conflitos entre os administrados e a Administração Pública, este Conselho de Estado francês começou a julgar os processos instaurados em face da Administração, pois percebeu que, mesmo com uma mudança na Administração, o povo ainda não confiava no Poder Judiciário, pois o poder era constituído de vários senhores que eram a favor da monarquia absoluta. Com isso a sociedade notou que a Administração Pública também estava submetida ao Direito, não estando mais presente o poder absolutista concentrado na mão de um rei.
Conforme o entendimento de Di Pietro (2017, p. 39), o Estado de Direito guiou o Direito Administrativo, pois tinha preocupações com a igualdade do povo e a liberdade desse perante o Direito. Assim, com autonomia, o Direito Administrativo
tem normas que podem ser aplicadas na Administração Pública reconhecendo a ela algumas atribuições e vantagens que o particular não pode usufruir. A autora complementa dizendo que a autoridade do Direito Administrativo foi atenuada pelos princípios do Estado liberal, porque a autoridade era delimitada por meio dos direitos individuas que são garantidos pelo Poder Judiciário ou por uma Administração independente do Poder Executivo.
Esta igualdade e liberdade do cidadão para com a Administração ocorre por meio dos processos administrativos, pois de um lado está o administrado, interessado, e do outro lado do processo está a Administração, que age como parte atuante com interessada, sempre respeitando os limites da lei. Pode se dizer que foi através do princípio do devido processo legal, elencado no artigo 5º da CF/88, estendido ao processo administrativo, que foi possível uma melhor atuação da Administração Púbica.
Com o devido processo legal, a ideia de que o que era decidido pelo rei era lei foi sendo esquecida, pois este princípio garante que para todos os atos em geral e no caso estudado, na administração, devem ser feitos perante um processo, onde as duas partes, Administração e administrado poderão manifestar seus interesses, em todo decorrer do processo, para chegar em uma melhor decisão.
Além do devido processo legal, outro momento que ajudou a derrubar o Estado absoluto foi a própria tripartição dos poderes, ao separar as funções exercidas para cada um dos poderes, evitou-se uma grande concentração nas mãos de uma pessoa só, o rei, como ocorria, fazendo com que um poder pudesse controlar o outro, e assim, evitando um abuso de poder por um destes entes.
Assim, a teoria de Estado absolutista foi apagada pela teoria do Estado de Direito, o qual todos podem ter voz dentro das atividades administrativas. Com isso houve uma melhor maneira de conduzir a Administração Pública, pois todos podem
pensar em melhorias para a sociedade e não como era no Estado absoluto, onde a vontade do rei era soberana e única e todos deveriam seguir.
1.3 A processualidade com a Constituição da Republica de 1988
O Direito Administrativo começou a ganhar espaço somente em meados do século XX, quando as Constituições daquela época começaram a trazer determinações sobre a atividade da Administração. Temos como exemplo Constituições estrangeiras, como a Portuguesa, de 1976, e a Espanhola, de 1978, e, a CF/88. A Constituição brasileira trouxe vários artigos destinados para a Administração Pública.
Os processos administrativos em geral também começaram a ganhar espaço na CF/88, nas constituições anteriores só era citado o processo administrativo disciplinar, mas com a promulgação da CF/88, passou a ser obrigatório o processo administrativo para as decisões mais complexas, especialmente aquelas que afrontam direitos dos administrados. Com o processo administrativo é possível organizar a atuação administrativa, de modo que sejam garantidos os princípios e as normas constitucionais.
Nas constituições de 1934, 1937, 1946 e 1967 o processo administrativo teve pouca relevância. A Constituição de 1967, por exemplo, prescreveu nos artigos 103, inciso I, e 138, § 1º, algumas regras:
Art 103 - A demissão somente será aplicada ao funcionário: [...]
II - estável, na hipótese do número anterior, ou mediante processo administrativo, em que se lhe tenha assegurado ampla defesa. [...]
Art 138 - O Ministério Público Federal tem por Chefe o Procurador-Geral da República, o qual será nomeado pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pelo Senado Federal, dentre cidadãos com os requisitos Indicados no art. 113, § 1º. (BRASIL, 1967)
§ 1º - Os membros do Ministério Público da União, do Distrito Federal e dos Territórios ingressarão nos cargos iniciais de carreira, mediante concurso público de provas e títulos. Após dois anos de exercício, não poderão ser demitidos senão por sentença judiciária, ou em virtude de processo administrativo em que se lhes faculte ampla defesa; nem removidos, a não ser mediante representação do Procurador-Geral, com fundamento em conveniência do serviço.
Analisando o artigo 103, inciso I, é percebido que já estava presente o princípio da ampla defesa, ao funcionário demitido por meio de processo administrativo. Do mesmo modo, a leitura do artigo 138, apresenta um caso praticamente igual, neste é tratado de cargos iniciais de carreira dentro do Ministério Público da União, do Distrito Federal e dos Territórios. Nesse caso os funcionários dos cargos referidos anteriormente só poderão ser demitidos através de um processo administrativo, mas, novamente, sendo resguardado a eles o princípio da ampla defesa.
Mas a promulgação da Constituição, em 1988, traz grandes mudanças nas regras constitucionais referentes ao processo administrativo. Os incisos LIV e LV do artigo 5º da CF/88 trouxeram princípios muito importantes para a Administração, e que fazem uma grande diferença nos processos administrativos. Os quais trazem o seguinte:
LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; (BRASL, 2017)
Com estes dois incisos, o legislador trouxe uma certa segurança aos processos administrativos, onde é assegurado que ninguém ficará privado de sua liberdade ou seus bens sem o devido processo legal. E além de estar assegurado este princípio, também são assegurados os princípios do contraditório e ampla defesa aos acusados, podemos ver que isto traz uma segurança fundamental do cidadão, conforme expresso no inciso LV expresso acima. Estes incisos também trazem um novo sistema de certezas e normas na relação entre o atuante da Administração Pública e o administrado.
Ao falar de contraditório, a CF/88 traz a exigência de que haja um processo administrativo, para que os dois lados, Administração e administrado, possam se manifestar no decorrer da decisão. O princípio do contraditório e da ampla defesa é um dos basilares do Direito Administrativo, e, também dos processos administrativos. O contraditório e a ampla defesa, presentes na CF/88 estão vinculados, e é uma atividade difícil separá-los com precisão, pois um depende do outro. O inciso que trata deste princípio é considerado uma garantia fundamenta, pois é através dele que serão assegurados os direitos individuais
Já o inciso anterior, LIV, do artigo 5º da CF/88, traz o princípio do devido processo legal. Este princípio inicialmente se instaurou no processo penal e civil, com a Constituição adentrou o Direito Administrativo e trouxe-o como garantia fundamental do administrado, do cidadão e dos servidores em suas atividades e relações dentro da Administração Pública. Combinando os dois incisos supracitados, é possível entender que a CF/88 trouxe uma forma dos sujeitos instaurarem um processo administrativo, onde será assegurado que ele poderá impor sua defesa, colocar sus provas e outros atos, os quais darão a chance de influenciar na decisão final.
Por fim, ao analisar a competência dos processos administrativos, podemos
verificar que o artigo 18 estabelece a autonomia na organização político-administrativa:
"Art. 18. A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição." (BRASIL, 2018) Assim, União, Estados, Distrito Federal e Municípios têm competência para planejar sua própria organização.
A CF/88 apresentou a competência para legislar da União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, há casos em que cada uma tem competências privativas, há casos que em que compete, concorrentemente, entre a União, os Estados e o Distrito Federal legislar sobre o assunto, e, há casos em que todos eles (União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios) tem competência para legislar.
1.4 A processualidade na Lei 9.784/1999
Antes de estudar processualidade da Lei 9.784/1999, é importante definir o que é processo administrativo. Há muita divergência entre os doutrinadores sobre o termo correto utilizado, alguns nomeiam como processo administrativo, outros como procedimento administrativo. Mas a lei estudada traz o termo processo administrativo.
O processo administrativo, segundo Matheus Carvalho (2017), é uma sequência de atos administrativos, que buscam uma finalidade para que seja executado um ato final, sempre seguindo as normas impostas por lei. Para isso, todas as atividades devem ser praticadas por meio de um processo formal, o qual vai justificar o que se objetiva alcançar e dá legitimidade para que o administrador atue.
Já o procedimento administrativo é o meio pelo qual o processo caminha, onde são realizados os atos necessários e justificados os motivos para que ao final seja efetivada a finalidade que ensejou a instauração daquele processo. Com isso, entende-se que o processo é o meio pelo qual são praticados todos os atos da Administração Pública, onde todas as atividades devem ser realizadas por meio dele e o procedimento é o local onde caminha o processo para chegar a sua finalidade.
Com isso, era necessária uma regulamentação de tais processos, definindo sua aplicação, os princípios se serem seguidos, os direitos e deveres dos administrados, quem é legitimado para instaurar o processo, os impedimentos, os prazos e outros preceitos para regular as atividades administrativas. Para isso foi criada e sancionada a lei federal exposta abaixo.
A Lei 9.784 passou a vigorar a partir de 29 de janeiro de 1999, e, em sua ementa temos que ela: “Regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública
Federal ”(BRASIL, 2017), mas se analisarmos o seu contexto podemos perceber que ela regula mais que só os atos praticados por meio de processos administrativos, esta lei engloba, também, os atos administrativos praticados pelos administradores em âmbito federal.
Esta lei traz uma certa proteção aos direitos dos administrados, bem como, a certeza de que teremos um melhor cumprimento dos atos da Administração. Na verdade, a lei que regula os processos administrativos, em âmbito federal, nada mais é que um conjunto de normas que, com condições e fixação de prazos para que sejam executadas as funções administrativas, impõem limites aos poderes dos agentes públicos (administradores) e, por outro lado resguarda os direitos da sociedade, dos indivíduos e entidades do poder autocrático desempenhado pelas autoridades.
A Lei 9.784/1999 é de extrema importância para o Direito Administrativo e para a sociedade, pois ela não trata apenas de trâmites legais para instaurar o processo, mas trata de todas as atividades que a Administração utilizará para resolver o caso. Além disto, como dito inicialmente, decidir é fazer processo, e para isso é necessário que se tenha regras e princípios para que não sejam tomadas medidas abusivas por parte dos administradores.
Nota-se que a lei atua em toda Administração federal, direta e indireta, incluindo os órgãos dos Poderes Legislativos e Judiciário da União, em ocasiões que estes executarem funções administrativas, conforme explicam Alexandrino e Paulo (2017). É importante frisar, que a lei em estudo não é uma lei nacional, assim, ela não obriga municípios, estados ou Distrito Federal. Então se cada local tiver interessa em criar uma lei específica, poderá criar, como exemplo temos as seguintes leis estaduais, citadas por Alexandrino e Paulo(2017): Lei 10.177, de 30 de dezembro de 1998, de São Paulo; Lei 5.427, de 1º de abril de 2009, do Rio de Janeiro; e, Lei 12.209, de 20 de abril de 2011, da Bahia.
Conforme o artigo 69, da Lei 9.784/1999, não foram revogadas nem alteradas nenhuma outra lei específica que rege sobre processo administrativo, mas sim, serão aplicados os preceitos da lei federal subsidiariamente, desse modo, cada Estado, ou até Município, poderá criar sua legislação referente aos processos administrativos, conforme acharem melhor para que se tenha a finalidade do processo. Dessarte, o processo administrativo será regulado pela lei supracitada, caso não exista lei Estadual específica para disciplinar, e, somente se o estado quiser adota-la, assim serão seguidos os preceitos definidos pela lei federal. (ALEXANDRINO; PAULO, 2017).
Alexandrino e Paulo (2017, p. 1078) trazem exemplos de processos que são regulados por leis próprias: “É o caso, por exemplo, do processo administrativo disciplinar federal - PAD, regulado pela Lei 8.112/1990, e do processo tributário federal de consulta, disciplinado basicamente pela Lei 9.430/1996.” Nestas situações, a Lei 9.784/1999 somente poderá regular, subsidiariamente, quando houver alguma lacuna na lei específica para tal processo.
A Lei 9.784/1999 traz, em seu texto, diversos preceitos e normas do processo administrativo, como os princípios do processo, os direitos e deveres dos administrados, bem como as pessoas legitimadas para abrir processo administrativo.
Tais legitimados são as pessoas físicas ou jurídicas que são titulares de direito ao
iniciarem o processo, pessoas que possam ter interesses individuais ou quando exercem o direito de representação; também aquele que, mesmo que não tenha iniciado o processo, tem direitos ou interesses que podem ser afetados dependendo da decisão que será tomada; as organizações e associações representativas são legitimadas quando se fala de direitos e interesses coletivos; e por último, as pessoas ou as associações legalmente constituídas quanto aos direitos ou interesses difusos; conforme disposto no artigo 9º da lei referida.
Os administradores devem buscar sempre, por meio dos processos administrativos, o interesse da coletividade. É norma essencial da função
administrativa o administrador agir em nome do povo. E é isso que é realizado em toda a Administração Pública, dentro dos Estados, União, Distrito Federal e Municípios. É de suma importância frisar que os processos administrativos são obrigatórios para todas atividades administrativas, temos como exemplo o parcelamento do solo urbano, o qual o estudo será aprofundado posteriormente.
Para que ocorra o parcelamento do solo urbano é preciso instaurar um processo administrativo no âmbito municipal, como visto na CF/88, este assunto é competência do município, mas devem ser seguidas todas as normas definidas pela Lei 9.784/1999.
2 TEORIA DO PROCESSO ADMINISTRATIVO
Conforme doutrina Mateus Carvalho (2015, p. 1.113), processo administrativo é uma cadeia de atos administrativos, seguidos conforme são ordenados por norma jurídica, a fim de chegar ao objetivo pretendido, viabilizando a realização de um último ato. O processo administrativo além de ser uma forma de dar uma sustentação legal aos atos, ele também os justifica, sendo obrigatória a instauração de um processo administrativo para a prática de qualquer ato da Administração Pública. Já o andamento destes atos ocorre através de procedimentos administrativos, dentro deste que o processo consegue atingir a finalidade que busca com os atos.
Pode ser entendido de forma mais clara o procedimento administrativo com a explicação de Di Pietro (2017, p. 851):
O procedimento é o conjunto de formalidades que devem ser observadas para a pratica de certos atos administrativos; equivale a rito, a forma de proceder; o procedimento se desenvolve dentro de um processo administrativo.
Desse modo, é notável que processo e procedimento administrativo são inconfundíveis, tendo em vista que o processo precisa do procedimento para chegar ao fim, e o procedimento precisa do processo para se desenvolver. O processo é como uma garantia dos atos praticados, pois tudo que é feito pela Administração Pública deve ficar documentado em um processo administrativo.
No entendimento de Mateus Carvalho (2017, p.1124) o processo é uma condição para os atos praticado pela Administração Pública, estes atos só serão praticados após todo procedimento do processo. O doutrinador acrescenta dizendo que não só as doutrinas como também muitas jurisprudências dos tribunais superiores dizem que só é aprovado que a Administração Pública pratique determinados atos, tanto da própria Administração, quanto do particular com a Administração, se for realizado um processo administrativo e nele sejam respeitados os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.
2.1 Aspectos iniciais
Processo administrativo é uma série encadeada de atos, que vão seguindo um determinado procedimento para que cheguem ao fim e possa ser efetuado o ato pretendido em cada processo, como por exemplo licitação, contratos, decretos e projetos de lei. Isso é obrigatório pois todo processo deve obedecer ao princípio do devido processo legal, conforme doutrina Mateus Carvalho (2017, p.1138).
O processo administrativo não tem forma determinada a ser seguida, exceto se houver determinação em lei. Uma das únicas exigências de todos os processos é que estes sejam numerados sequencialmente e rubricados, e, ainda, que tudo que for realizado dentro dele seja escrito com data e local onde foi praticado, e, assinado pelo responsável do ato executado nele, afim de garantir o direito do (s) interessado (s).
Para entender melhor o procedimento dos processos administrativos, os doutrinadores dividem ele em fases, baseando-se na Lei 9.784/1999. Caso haja lei especifica para regulamentar devido processo este será seguido conforme ela determina, caso não tenha lei especifica, ele seguirá o trâmite determinado na lei geral dos processos administrativos.
A primeira fase do processo é a instauração, ele será instaurado juntamente ao órgão competente, pode ser por oficio, quando trata de interesse da Administração Pública, ou a pedido do interessado. Se for provocado pelo interessado devem ser observados os requisitos para o requerimento. Desse modo, entra a colocação de Mateus Carvalho (2017, p. 1.140):
[...] qualquer pessoa física ou jurídica que atue em nome próprio ou que possa ser afetada pela decisão administrativa será interessada e terá legitimidade para dar início ao processo administrativo. A lei ainda
confere essa legitimação as entidades representantes de
determinadas classes ou de toda a coletividade para defesa de interesses coletivos e difusos.
Assim, percebe-se que qualquer um que possa ser afetado pela decisão, mesmo que não tenha instaurado o processo inicialmente, pode vir a requerer sua instauração. Nesses casos em que o interessado provoca o processo administrativo, esta provocação deve conter dados obrigatórios e ser feita por escrito, conforme Mateus Carvalho (2017).
Após a instauração do processo a próxima fase é a instrução processual, essa fase procura a verdade dos fatos, afim de ter uma decisão íntegra e legítima. Para uma melhor decisão, nesta fase de instauração, tanto os particulares, como a Administração Pública, podem produzir provas, e, caso o Poder Público entenda que foi deixado de produzir alguma prova imprescindível, este pode requerer a produção de provas. São admitidos todos os meios de produção de prova, a não ser aquelas produzidas de forma ilícita.
Antes da decisão, o interessado pode juntar todas as provas que achar pertinentes e que foram conseguidas de forma licita, sendo obrigatório o recebimento dessas provas, direito garantido pelo princípio do contraditório e ampla defesa. A Administração pode rejeitar essas provas, conforme disposto na Lei 9.784/1999, mas somente provas desnecessárias, inoportunas, ilícitas ou protelatórias, e quando rejeitar deverá fazer uma decisão fundamentada, apresentando os motivos pelo qual recusou.
Conforme explana Mateus Carvalho (2017), há processos em que terceiros precisarão apresentar informações ou provas para uma melhor decisão do processo, nesses casos o terceiro será intimado, para que em determinado prazo compareça ou entregue o que lhe foi solicitado.
Quando for o interessado quem tem que apresentar provas ou dar informações necessárias para a decisão em determinado prazo, e este não o fizer, o processo será arquivado, sendo necessária a expedição de uma decisão fundamentada com intimação dos interessados sobre o feito.
Quando encerrada a fase instrutória, após serem produzidas todas as provas necessárias, estará aberto o prazo de 10 (dez) dias para que o particular se manifeste, se este quiser. Caso seja alguma situação que possa causar grande prejuízo para a coletividade, o particular não terá o prazo de 10 (dez) dias para se manifestar, sendo possível que esta manifestação de defesa seja diferida, para evitar prejuízo para a população.
Após, realizada a instrução, o poder público terá o prazo de 30 (trinta) dias, que podem ser prorrogados por igual período, mediante justificativa, para deliberar a decisão final, de forma clara, conforme doutrina Mateus Carvalho (2017).
2.2 Princípios do processo administrativo
Sem dúvidas, os princípios são a base do Direito, e, nos processos administrativos isto não é diferente. Eles são norteadores dos administradores e juízes na hora de iniciar e decidir um processo. Os princípios do processo administrativo estão elencados no artigo 2º, caput, da Lei 9.784/1999, que tem em sua redação o seguinte:
A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
Além destes elencados no artigo 2º da Lei 9.784/1999, há outros que são princípios gerais do Direito Administrativo e são aplicáveis aos processos administrativos, de modo que todo processo deva respeitar eles.
O princípio da oficialidade ou do impulso oficial, conforme Mateus Carvalho, garante que o processo tenha movimentação, mesmo que o particular interessado não se manifeste, a movimentação do processo depende da própria Administração. Ele
não dá um simples impulso oficial, como ocorre no processo judicial, isto que os diferencia. Nos processos administrativos, este princípio tem como base o interesse público, assim a Administração Pública pode proceder em todas as etapas do processo. Di Pietro (2017, p. 858) doutrina no mesmo sentido:
No âmbito administrativo, esse princípio assegura a possibilidade de instauração do processo por iniciativa da Administração, independentemente de provocação do administrado e ainda a possibilidade de impulsionar o processo, adotando todas as medidas necessárias à sua adequada instrução.
Com o princípio da oficialidade a Administração está autorizada a instaurar o processo, sem que o interessado provoque, bem como, movimentar todo o processo até seu fim, sem a manifestação de quem o provocou, ou, de um terceiro interessado.
O segundo princípio a ser analisado é o devido processo legal, elencado no artigo 5º, inciso LIV, da Constituição Federal, este princípio garante a transparência em todas as fases do processo, afim de impedir abusos do administrador para com o administrado. Mas não só isso como também fazer com a Administração siga uma cadeia de fases definidas legalmente em todos os processos.
Com base também na Constituição Federal encontramos elencado os princípios do contraditório e ampla defesa, no artigo quinto, inciso LV. São garantia fundamental do povo, e é basicamente o direito que o particular tem de saber tudo que ocorre no processo administrativo, como também, se manifestar perante ele, conforme Mateus Carvalho (2017).
Por contraditório entende-se que quando uma parte do processo tem o direito de falar a outra tem igual direito, dando as duas partes também o direito de responder. Já o princípio da ampla defesa admite que a parte se defenda antes de que seja tomada uma decisão que possa afeta-la, em face das acusações feitas, documentos apresentados e argumentos. Estes dois princípios são muito valiosos para as partes,
e aplicáveis em quaisquer processos na esfera jurídica, de acordo com Di Pietro (2017).
Seguindo a linha de Mateus Carvalho, encontramos o princípio da instrumentalidade das formas, este princípio determina e delimita uma forma de como chegar na finalidade. Assim, cada processo tem sua forma de seguir para chegar na finalidade pretendida. Para um melhor entendimento:
[...] todas as vezes que o texto legal prevê uma determinada forma para a prática de um ato administrativo, tem a intenção de garantir a busca pelo interesse público que é a finalidade do ato. Logo, a forma é somente o instrumento necessário a alcançar o interesse coletivo. (CARVALHO, 2017, p. 1129).
A forma é como um padrão para prosseguimento dos processos, dessarte o administrador já tem uma noção do que fazer, sabendo que, desse modo, chegará na finalidade pretendida se riscos e sem prejudicar o interesse público.
Quanto ao princípio do informalismo ou formalismo necessário podemos dizer que é o princípio que orienta os atos praticados pelos particulares no processo administrativo, para que o particular não saia prejudicado. Assim, todo e qualquer ato exercido pelo particular nos processos administrativos não se baseiam em previsão legal. Pode se dizer que para a Administração Pública devem ser efetuadas todas as previsões legais para o seguimento do processo, mas para o particular não é necessário.
Todo processo busca saber da verdade real, e no direito administrativo não é diferente. E isto é conseguido por meio do princípio da verdade material (real), é preciso ir atrás de provas, fundamentos para o processo. Este princípio tem ligação com o princípio da oficialidade, pois, caso necessário, “[...] a Administração deve produzir, de oficio, provas necessárias ao conhecimento dos fatos. ” (OLIVEIRA, 2017, p. 478).
E como se sabe, nos processos administrativos são aceitas provas em qualquer fase do processo, inclusive após o encerramento da instrução. Mas é certo que a procura pela verdade material (real) não pode infringir a celeridade do processo. A busca pela verdade tem limites e deve estar atenta a eles, bem como, deve cumprir a duração do processo. (CARVALHO, 2017).
Nos processos administrativos não há pagamento de custas, ônus sucumbenciais aos particulares ou emolumentos, eles são a título gratuito. O artigo 2º, parágrafo único, inciso XI, da Lei 9.784/1999 traz que:
Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:
[...]
XI - proibição de cobrança de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei; (BRASIL, 2017)
Isso ocorre porque os processos administrativos buscam um interesse coletivo, desse modo não deve haver ônus para nenhuma parte, até porque a Administração Pública é a maior interessada em resolver os atos em questão.
Um dos princípios norteadores da Administração é o da legalidade, podendo o administrador ser responsabilizado pela violação do mesmo. Este princípio deixa o administrador totalmente dependente da Lei, uma vez que ele não tem vontade pessoal ou liberdade, pois tem que obedecer ao que diz a Lei.
Quando ele é aplicado ao processo administrativo pode obrigar que respeitem as normas vigentes no processo e cabíveis ao ato que é pretendido. Bem como, impor que o administrador use o processo somente para executar atos que sejam justificados pela lei, podendo o mesmo agir somente enquanto a lei autorizar, consoante com Mateus Carvalho (2017). Assim o processo administrativo, de um lado, depende da legalidade, e de outro, auxilia na efetivação do princípio da legalidade.
Por fim, a Administração Pública deve demonstrar todas as determinações, de fato e de direito, que levaram até decisão tomada. E é com o princípio da motivação que todos os atos praticados, no tramite do processo, são válidos, se forem apresentados fundamentos consistentes.
Com estes princípios percebemos como o administrador atua dentro da Administração Pública e como ele está presente nela. Seguindo os princípios percebe-se uma administração limpa, clara e justa para a coletividade, com todos os atos que são praticados no alcance do povo. Além de que esta é uma maneira de estender as ferramentas de controle, bem como uma maneira de descentralizar as formas de atuação do administrado, em conformidade com Di Pietro (2017).
2.3 Finalidade do processo administrativo
A Administração Pública sempre deve buscar o melhor para o povo através dos processos administrativos, o administrador precisa agir em nome da população dentro da administração pública. Segundo Mateus Carvalho (2015, p. 1.122) os processos administrativos têm quatro finalidades que são consideradas básicas, normalmente, expostas pela doutrina.
Pelo entendimento do doutrinador, o processo pode ser um instrumento de controle, de modo que é possível que a sociedade controle os atos praticados pela administração pública. O processo administrativo é divido em varia fases e diferentes agentes para sua resolução, de modo que a decisão não se concentra em apenas um agente. Desse modo, é perceptível uma Administração Pública transparente e que sempre está em busca do bem da coletividade.
Além disso, com o princípio da publicidade, todos os atos estão ao alcance do particular, assim, ele pode acompanhar tudo que ocorre no processo, podendo saber a motivação de cada ato praticado no processo. Dessarte, os atos realizados pelos
administradores, no tramite do processo, estão suscetíveis ao supervisionamento da autoridade competente.
Outra finalidade é a garantia da democracia, pois o processo não visa só os interesses do particular, mas sim o interesse do povo, desse modo deve evitar ações feitas por vontade própria e não seguidas pela lei. Este princípio busca a proibição de condutas que não estão previstas em lei. Quando o administrador pratica os atos no processo ele deve justificar a prática destes atos e qual foi a motivação para a pratica destes atos, dessa forma não há como o administrador prevaleça-se sobre o particular e a coletividade.
A diminuição dos encargos do poder Judiciário é uma finalidade que busca a resolução da lide diretamente entre a Administração e o particular, visto que os administrados podem participar diretamente no processo, apresentando todas as provas necessárias, em qualquer fase do processo, e defesa, em busca de uma resolução justa para todos.
O processo administrativo dispensa, se for o caso de o particular ir atrás de uma solução judicial, que muitas vezes pode ser demorada. Mas é importante frisar que, caso não seja possível resolver o caso por meio da Administração Pública, estes processos que tramitam nela não substituem as demandas judiciais, de modo que é lícito que o particular procure o Judiciário para resolução da lide, se necessário. Com tudo, o que pode ser afirmado que é concludente que com os processos administrativo é viável a solução de conflitos sem a intervenção do judiciário.
A finalidade de aperfeiçoar a atuação estatal é a última apresentada por Mateus Carvalho, esta diz que o processo busca eternamente uma ação eficiente, tentando ser justa, para proteger os interesses particulares, assim como, garantir o direito fundamental para ter a administração pública da melhor maneira.
Os debates durante o processo administrativo, entre Administração e administrado, permite uma atividade administrativa clara e eficiente, assim as falhas encontradas durante a instrução e, até, após decorrida ela, podem ser solucionadas, pelos polos do processo. Desse modo, não só é protegido o interesse da coletividade e do particular, bem como, é assegurado o direito fundamental da boa administração pública explica o doutrinador.
Alguns doutrinadores trazem mais que quatro finalidades do processo administrativo, como por exemplo a Legitimação do poder ou o correto desempenho da função. Odete Medauar (2004), inclusive menciona a aproximação do administrador com os cidadãos, o que é de grande relevância, mas estas demais finalidades se encontram dentro das quatro principais, e quando explicadas separadas podem ser consideradas um resumo mais detalhado delas.
3 A PROCESSUALIDADE DO PARCELAMENTO DO SOLO URBANO
Para regular o desenvolvimento urbano dentro das cidades, a Constituição Federal dispôs os artigos 182 e 183, que são preceitos amplos para as políticas de urbanização, que serão executadas pelo Poder Público municipal. Mesmo com os artigos da Carta Constitucional faltava uma norma para a regulamentação em âmbito Federal, o Estatuto da Cidade, e, municipal, o Plano Diretor, para obtermos um melhor entendimento dos artigos mencionados.
Para isso, a criação do Estatuto da Cidade, Lei Federal 10.257/2001, esta lei ordinária federal regula o direito urbanístico brasileiro, ele auxilia na resolução de problemas encontrados no desenvolvimento urbano. Outra função importante do estatuto da cidade é instruir o Plano Diretor dos municípios, obrigatório também por regulamentação da Constituição Federal.
Em 28 de agosto de 2017 foi sancionado o novo Plano Diretor Participativo de Desenvolvimento do Município de Santa Rosa, Lei Complementar 118/2017, o qual determina as diretrizes dentro do território municipal. Para que possa ser efetuada a urbanização devem ser considerados a Constituição Federal, a Constituição do Estado, o Estatuto da Cidade e a Lei Orgânica do Município, como mencionado no artigo 1º do Plano Diretor.
Dentro do Plano Diretor Municipal o parcelamento do solo está disposto no Título XI, distribuído nos artigos 201 a 237, onde podemos visualizar suas regras gerais; os requisitos para o loteamento, ruas, áreas institucionais, área verde, os requisitos para o desmembramento, os casos em que é vedado o parcelamento, e outros pressupostos.
É sabido que a competência para urbanização é do município, mas em caso excepcionais ou para auxiliar o Plano Diretor, é utilizada a Lei Federal 6.766/1979, que, “Dispõe sobre o Parcelamento do Solo Urbano”(BRASIL, 2017). O Plano Diretor
traz em seus artigos pressupostos semelhantes aos da Lei supracitada, para que ocorra o parcelamento do solo urbano.
Com estas regulamentações da Constituição Federal, Estatuto da Cidade, Lei 6.766/1979, e, o Plano Diretor Municipal, o parcelamento do solo urbano se desenvolve de maneira mais simples e eficiente, pois são definidos passos a serem seguidos para que ele ocorra.
Podemos dizer que foi a Constituição Federal em 1988 que facilitou o parcelamento, em seus artigos 182 e 183, porque após isto, foi necessário o Estatuto da Cidade, que regulamentou esses dois artigos da CF/88, que é a norma que dá as diretrizes para os planos diretores, e, ao encontro destes, temos a Lei Federal 6.766/1979, que é totalmente voltada para o parcelamento do solo.
Dessa forma a população tem um caminho a seguir, tornando o parcelamento mais simples. Basta a pessoa interessada se dirigir a Prefeitura do Município, com os documentos necessários e abrir um processo administrativo para que seja encaminhado o decreto de parcelamento.
3.1 As normas do Estatuto da Cidade
A Lei 10.257/2001, surgiu para regulamentar os artigos 182 e 183 da Constituição Federal. Estes dois artigos tratam da política urbana em geral, mas por ser um assunto amplo e com as cidades e estados tendo uma urbanização muito acelerada e desemparelhada, foi necessária a criação de uma Lei regulamentadora, para que fixasse diretrizes mais especificas sobre o tema, esta lei foi denominada Estatuto da Cidade.
Segundo o artigo 182, a política de desenvolvimento urbano visa estruturar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar da sociedade, além disso, em seu parágrafo primeiro estabelece que Plano Diretor
Municipal é um dispositivo básico para o desenvolvimento e expansão urbana, por fim, o artigo tem em seu parágrafo quarto este relevante meio para que seja concretizada a função social da propriedade.
Já o artigo 183 garante o direito da propriedade a quem é possuidor de fato da mesma, que deu a ela destinação real de propriedade. Para isso, deve ser observado os requisitos legais disposto no caput e parágrafos do artigo em questão.
Assim, o Estatuto da Cidade objetiva uma melhor política urbana, estabelecendo diretrizes para sua perfectibilização. No parágrafo único do artigo primeiro o Estatuto determina sua principal e única função:
Para todos os efeitos, esta Lei, denominada Estatuto da Cidade, estabelece normas de ordem pública e interesse social que regulam o uso da propriedade urbana em prol do bem coletivo, da segurança e do bem-estar dos cidadãos, bem como do equilíbrio ambiental. (BRASIL, 2017)
Desse modo, foi possível explicitar e regulamentar o disposto nos artigos 182 e 183, que até então traziam normas, mas em sentido muito amplo, deixando uma lacuna na política urbana.
A divisão para a elaboração das leis é feita entre os quatro entes federados que compõem a República Federativa do Brasil: União, Distrito Federal, Estados e Municípios, cada ente deve seguir suas funções, distribuídas pela própria Constituição. No caso das políticas urbanas não é diferente, o Estatuto da Cidade estabelece o que cada ente federativo deve exercer. Importante acrescentar que, em alguns temas e políticas esses entes devem cooperar entre si.
No Direito Urbanístico ocorre esta cooperação, pois cada ente federativo tem uma função, mas para que se tenha uma boa política urbana todos devem colaborar. Um bom exemplo é o próprio Estatuto da Cidade, que promulgado pela União e que
deve ser ponderado pelos Municípios quando estes forem exercer a política de desenvolvimento urbano. (CARVALHO; ROSSBACH, 2018).
A união estabelece, neste Estatuto, um rol extenso de instrumentos a serem seguidos para que o Município esteja apto para a construção de uma política urbana que perfaça o direito de todos à cidade e, principalmente, a concretização da função social de propriedade.
No artigo quarto da lei em questão, está determinado que a política urbana precisa ser objeto de um planejamento amplo, englobando:
[...] I – planos nacionais, regionais e estaduais de ordenação do
território e de desenvolvimento econômico e social;
II – planejamento das regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões;
III – planejamento municipal, em especial: a) plano diretor;
b) disciplina do parcelamento, do uso e da ocupação do solo; c) zoneamento ambiental;
d) plano plurianual;
e) diretrizes orçamentárias e orçamento anual; f) gestão orçamentária participativa;
g) planos, programas e projetos setoriais;
h) planos de desenvolvimento econômico e social; [...] (BRASIL, 2017)
É percebido facilmente que, primeiramente, a política urbana não envolve só o planejamento do munícipio, mas sim todo o planejamento nacional, regional, estadual, metropolitano, municipal e intermunicipal. Mas no âmbito municipal serão utilizados meios específicos como o planejamento ambiental, setorial, orçamentário, urbano e planejamento de desenvolvimento econômico e social indicados nos incisos e alíneas do artigo 4º. Ainda, seguindo pelo artigo 4º, no inciso IV estão os instrumentos tributários, que são os impostos, contribuição de melhoria, incentivos e benefícios fiscais e financeiros, os quais visam incentivar a política urbana.
Referente ao parcelamento do solo, o Estatuto da Cidade traz poucas informações em seu esqueleto, nele tem-se que lei municipal específica poderá determinar o parcelamento, devendo ser fixadas condições e prazos para a realização
da obrigação. Prazos esses que, conforme parágrafo quarto do artigo 5º, do referido Estatuto, não poderão ser inferiores a um ano, da data da notificação, para que seja protocolado o projeto no órgão municipal; e, dois anos, da data da aprovação do projeto, para que sejam iniciadas as obras.
Como visto, o Estatuto trata pouco sobe parcelamento do solo urbano, de modo que prevê nos artigos 39 a 42 que cada município, com mais de vinte mil habitantes e integrante de regiões metropolitanas, deverá criar o Plano Diretor Municipal, pois o mesmo é, segundo o art. 40 da Lei 10.257/2001, “[...] o instrumento básico da política de desenvolvimento e expansão urbana.”. Além disso, o Plano Diretor também é citado como obrigatório na própria Constituição Federal, no parágrafo primeiro do artigo 182:
Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo poder público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes.
§ 1º - O plano diretor, aprovado pela Câmara Municipal, obrigatório para cidades com mais de vinte mil habitantes, é o instrumento básico da política de desenvolvimento e de expansão urbana.
[...] (BRASIL, 2017)
O Plano Diretor é de grande importância, pois determina diretrizes dentro do território municipal. Assim, nele deverão estar presentes mais detalhes referentes ao parcelamento do solo, como a delimitação das áreas que poderá ser executado o parcelamento, documentos necessários, prazos e demais determinações que serão detalhadas em seguida no capítulo.
3.2 As normas da Lei 6.766/1979
A Lei Federal 6.766/1979, regulamenta o parcelamento do solo urbano dentro do território nacional. Nela tem-se a união de várias áreas jurídicas em um só diploma
legal. A sua principal finalidade é facilitar ao Poder Público a organização do espaço físico, com o propósito de melhorar a habitação, circulação e demais funções fundamentais da cidade.
Inicialmente é importante demonstrar de que formas pode ser realizado o parcelamento do solo urbano, que é através de loteamento ou desmembramento, devendo ser considerada a Lei 6.766/1979 e legislações municipais e estaduais. A lei mencionada contem diretrizes gerais do parcelamento do solo, modalidades do parcelamento, requisitos para cada modalidade de parcelamento e, ainda, algumas disposições penais, caso ocorra crime contra a Administração Pública.
Conforme expresso no parágrafo primeiro do artigo 2º, da lei supracitada, loteamento é “[...] a subdivisão de gleba em lotes destinados a edificação, com abertura de novas vias de circulação, de logradouros públicos ou prolongamento, modificação ou ampliação das vias existentes. (BRASIL, 2017)” Para que seja aprovado
o loteamento ele deverá conter no seu projeto áreas destinadas a sistema de circulação, espaço para uso público e área para implementação de equipamentos urbanos e comunitários, onde as metragens de cada área será definida conforme Plano Diretor Municipal ou lei específica. Cada lote deverá ter no mínimo 125m² (cento e vinte cinco metros quadrados) e frente mínima de 5 (cinco) metros, conforme disposto no artigo 4º da lei de parcelamento do solo.
A lei ainda cita que deverá ser reservada uma faixa non aedificandi de 15 (quinze) metros de cada lado, em casos que o loteamento for próximo de águas correntes e dormentes ou de faixas rodoviárias e ferroviárias de domínio público, salvo disposição mais exigente em lei específica.
O Município poderá exigir do loteador uma área destinada a equipamentos urbanos, como por exemplo: caixa de água, serviço de energia elétrica, de esgoto, rede telefônica, entres outros. O último requisito presente na lei é que as vias do
loteamento terão que unir-se as vias oficias adjacentes já existentes no município e deverão adequar-se com a topografia municipal.
O loteador interessado deverá, anteriormente da elaboração do projeto de loteamento, requerer ao Município, ou, ao Distrito Federal, se for o caso, uma definição do uso do solo, tendo um plano dos lotes, dos espaços livres, do sistema viário e quais serão as áreas reservadas para os equipamentos urbanos e comunitários, conforme explanado no artigo sexto da lei em estudo. Ainda, deverá ser apresentado requerimento junto com a planta do imóvel incluindo, pelo menos:
I - as divisas da gleba a ser loteada;
II - as curvas de nível à distância adequada, quando exigidas por lei estadual ou municipal;
III - a localização dos cursos d’água, bosques e construções
existentes;
IV - a indicação dos arruamentos contíguos a todo o perímetro, a localização das vias de comunicação, das áreas livres, dos equipamentos urbanos e comunitários existentes no local ou em suas adjacências, com as respectivas distâncias da área a ser loteada; V - o tipo de uso predominante a que o loteamento se destina;
VI - as características, dimensões e localização das zonas de uso contíguas. (BRASIL, 2017)
Estes requisitos estão presentes nos incisos do próprio artigo 6º. Após a apresentação das plantas, contendo todos os requisitos citados, o Município, ou se for o caso, o Distrito Federal, deverá indicar as ruas já existentes ou projetadas, as quis devem ser respeitadas, relacionadas com o loteamento a ser aprovado. Também deverá indicar o traçado básico do sistema viário principal, as faixas não edificáveis, as faixas necessárias para o escoamento de águas pluviais, a localização exata dos terrenos que serão destinados para equipamentos urbanos e comunitários, as zonas de uso predominante da área e as áreas de uso público. Importante ressaltar que todas estas diretrizes, após expedidas terão vigência no prazo máximo de quatro anos, conforme parágrafo único do artigo 7º.
A Lei 6.766/1979 traz uma exceção, sendo possível dispensar a fixação de todas as diretrizes citadas anteriormente, elas estão dispensadas se o Municípios tiver
menos de cinquenta mil habitantes, ou se o Plano Diretor do Município apresentar outras diretrizes para o parcelamento.
Quando o loteador possuir todos os documentos necessário, como o projeto, com desenhos, memoriais descritivos e cronograma para execução das obras, deverá apresentar na Prefeitura Municipal, ou Distrito Federal, se for o caso, junto com uma matrícula atualizada do imóvel, a certidão negativa de tributos municipais e o instrumento de garantia competente. No rol do artigo 9ª está presente tudo que os desenhos e memorais devem conter para que estejam válidos para o loteamento.
No parágrafo segundo do artigo 2º tem-se a explicação do que é considerado desmembramento:
§ 2º- considera-se desmembramento a subdivisão de gleba em lotes destinados a edificação, com aproveitamento do sistema viário existente, desde que não implique na abertura de novas vias e logradouros públicos, nem no prolongamento, modificação ou ampliação dos já existentes. (BRASIL, 2017)
Assim, entende-se que desmembramento seria a divisão de uma área de terras que não precisaria de abertura de nova vias, ou prolongamento, nem a construção de novos espaços púbicos, pois é possível a utilização das existentes. O interessado em desmembrar a gleba deverá apresentar na Prefeitura ou no Distrito Federal, um requerimento, junto com a matrícula atualizada do imóvel e a planta do imóvel que pretende desmembrar, tendo nele a indicação da categoria do uso principal do local, das vias existentes, indicação de loteamentos próximos e, por fim, a indicação de como será feita a divisão da área a desmembrar.
Não será aprovado projeto de loteamento ou desmembramento em áreas não edificáveis, definidas como locais de risco, no plano diretor ou lei específica derivada dele. Se aprovado o projeto de parcelamento do solo, este deverá ser executado no prazo presente no cronograma de execução, conforme parágrafo primeiro do artigo 12, da lei de parcelamento do solo.
