PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO
PUC/SP
ALEXANDRE PAULICHI CHIOVITTI
R
ESTRIÇÕES AOD
IREITO DED
EFESAEM
H
ARMONIA COM OSP
RINCÍPIOSC
ONSTITUCIONAISMESTRADO EM DIREITO
PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO
PUC/SP
Alexandre Paulichi Chiovitti
R
ESTRIÇÕES AOD
IREITO DED
EFESAEM
H
ARMONIA COM OSP
RINCÍPIOSC
ONSTITUCIONAISMESTRADO EM DIREITO PROCESSUAL CIVIL
Dissertação apresentada à Banca Examinadora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, como requisito parcial para a obtenção do Grau de Mestre em Direito Processual Civil, sob a orientação do Professor Doutor DONALDO ARMELIN.
RESTRIÇÕES AO DIREITO DE DEFESA
EM HARMONIA COM OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
Aluno: Alexandre Paulichi Chiovitti
Aprovado em:____/ ____/_______.
Banca examinadora:
________________________________________
_________________________________________
“A interpretação jurídico-científica tem de evitar, com o máximo cuidado, a ficção de
que uma norma jurídica apenas permite,
sempre e em todos os casos, uma só
interpretação: a interpretação ‘correta’”
AGRADECIMENTOS
Muitas pessoas, ainda que indiretamente, colaboraram para que fosse alcançado este momento ímpar. Muitos nem sabem, e esta é a razão primordial pela qual devo meus agradecimentos. São amigos, mestres, profissionais de várias áreas que sempre nos mostram a possibilidade de enxergar as coisas num sentido diverso. Tantas pessoas que seria uma injustiça lembrar algumas e esquecer outras. Limitar-me-ei, então, para não cometer tais injustiças, a agradecer todos de forma genérica, e, de maneira expressa, aqueles com quem tive maior contato nesta empreitada.
Em primeiro lugar, ao meu orientador, Professor Donaldo Armelin, cujos adjetivos são desnecessários. Professor e jurista incomum. Sou grato pela orientação segura, pela paciência com que corrigiu meus erros e pelo entusiasmo com viu meus acertos. Mas, principalmente, pelo modelo de pessoa e profissional com quem tive a sorte e a felicidade de iniciar os estudos jurídicos.
Não poderia, jamais, esquecer minha esposa Adriana, nem meus filhos Caio e Eric. Aquela, uma verdadeira companheira, inteligente e engraçada, obrigado pela atenção, ajuda e paciência nos momentos mais difíceis. Estes, embora ainda pequenos, me proporcionam a alegria e energia suficientes para seguir, ainda quando os ventos parecem mudar de direção. Amigos que poderei contar em quaisquer momentos.
Mas sinto que devo deferência especial a duas pessoas: ao Dr. Ernesto Vicente Chiovitti, meu pai, um meu grande amigo, pessoa a quem devo minha sincera gratidão por tudo que ele fez, faz e ainda fará; e à Dra. Ana Paula Chiovitti, mais do que irmã, amiga e advogada notável, quem efetivamente me deu a oportunidade e o incentivo essenciais para início nos estudos do Direito.
Agradeço, também, ao Doutor Maurício Giannico, brilhante advogado que não se furtou, em momento algum, em transmitir suas opiniões e ajudar-me neste trabalho.
RESUMO
O objetivo deste trabalho é analisar as hipóteses de restrições ao direito de defesa catalisadas tanto pelo ordenamento constitucional como infraconstitucional, mas sob a ótica da confluência com a nossa Magna Carta política.
Afinal, a ampla defesa possui todo o estigma daquele princípio de direito (agora princípio positivado, como preferem alguns juristas), inatacável, intangível, que não deve sofrer qualquer tipo de mácula ou mitigação, sob pena de se malferir o próprio escopo da jurisdição.
Com efeito, a ampla defesa coaduna-se a um direito processual de índole constitucional, erigida à categoria de instituto fundamental.
Assim, de se questionar: seria possível um instituto com tamanha força e envergadura sofrer restrições? Em sendo assim, pode a lei limitar o que a Constituição Federal tarjou como amplo? Ou apenas seriam possíveis restrições contidas no bojo da própria Constituição?
A temática justifica-se, em nosso sentir, a partir do reconhecimento que nosso ordenamento infraconstitucional prevê, em diversos veículos legislativos, hipóteses de restrição ao direito de defesa. Seriam, afinal, estas exceções inconstitucionais? Ou o ordenamento jurídico as comporta e assimila?
Enfim, pretendemos demonstrar como se afinam tais institutos, garantidores e restritivos do direito à ampla defesa.
ABSTRACT
The main goal of this study is to analyze the hypotheses of restrictions on the right of full defense, catalyzed both by constitutional and legal systems, but viewing it from the perspective of the confluence with the Brazilian Federal Constitution’s policy.
After all, the constitutional right of full defense has the stigma of a invulnerable and intangible principle of law (now erected as a legal principle, as some law-writers prefer), which should not suffer any kind of blemish or mitigation, under penalty of violating the most relevant scopes of the jurisdiction.
Indeed, the constitutional right of full defense fits in the procedural law as an issue of constitutional nature, erected as an institute of fundamental importance.
So the question is: could an institute with such force and scope be actually restricted? In being so, may the law limit what the Constitution classifies as a wide and ample right as that? Or it would only be possible to have such restrictions if they are effectively contained in the text of the Constitution itself?
The theme of this study is justified, in our understanding, by the recognition that our legal system provides, in several legislative vehicles, assumptions limiting the right of defense. Would, after all, these exceptions be unconstitutional? Or our legal system can authorize and assimilate these very exceptions?
Finally, we intend to demonstrate how these institutes interrelate with each other, guaranteeing and restricting, in some points and in some matters, the right of defense.
SUMÁRIO
Capítulo I - Introdução...11
Capítulo II – O processo ...14
2.1. Considerações iniciais...14
2.2. A relação jurídica processual...23
2.3. Processo e procedimento...26
2.4. A dualidade das partes no processo...30
2.5. A ampla defesa e as invalidades processuais...35
Capítulo III – A ampla defesa...40
3.1. Conceito...40
3.2. Ampla defesa e institutos congêneres...48
3.3. Origem...51
3.4. Meios de defesa intrínsecos e extrínsecos...54
3.5. Ampla defesa: princípio ou regra?...55
3.6. A ampla defesa no direito estrangeiro...60
3.6.1. O direito de defesa alemão...61
3.6.2. O direito de defesa inglês...62
3.6.3. O direito de defesa espanhol...63
3.6.4. O direito de defesa italiano...64
3.7. A ampla defesa e o princípio da isonomia...65
3.8. A ampla defesa e o princípio da paridade de armas...70
3.9. A evolução da ampla defesa na Constituição Federal brasileira...73
3.10. A evolução do direito de defesa no processo civil brasileiro...79
Capítulo IV – Hipóteses de restrições ao direito de defesa...85
4.1. Considerações iniciais...85
4.2. Hipóteses previstas na Constituição Federal...85
4.3. Hipóteses previstas na legislação infraconstitucional...93
Capítulo V – As hipóteses de restrições do direito de defesa em harmonia
com os princípios constitucionais...107
5.1. O princípio da legalidade...109
5.2. Limites aos direitos fundamentais...113
5.3. Devido processo legal...116
5.4. A razoável duração do processo...121
5.5. O princípio da proporcionalidade...131
5.6. A utilidade e eficiência da defesa...137
5.7. Hipóteses específicas de restrição ao direito de defesa...145
6.7.1. O direito de defesa obstado...147
6.7.2. O de defesa limitado...157
6.7.3. O direito de defesa condicionado...161
6.7.4. A limitação atinente à atividade probatória...165
6.7.5. A limitação referente à atividade recursal...169
Capítulo VI - Conclusão...173
CAPÍTULO I - INTRODUÇÃO
O intuito deste nosso trabalho é analisar as hipóteses de restrição ao direito de defesa, que estão encartadas tanto no bojo do texto constitucional, como na legislação infraconstitucional, em especial se há ofensa, em virtude de tais mitigações, àquele postulado da ampla defesa, esculpido na Constituição Federal, no art. 5º, LV.
Como é cediço, a ampla defesa angariou status de direito
fundamental, que não pode ser alterada, nem mesmo por força de emenda constitucional, dada a exegese do art. 60, § 4º, IV, da Magna Carta.
Neste prisma, nossas atenções voltaram-se à análise da possibilidade de leis infraconstitucionais limitarem o que a Constituição Federal disse que é amplo.
Para tanto, no Capítulo II, foram traçados os princípios tópicos atinentes ao processo, como a discussão acerca de sua natureza jurídica, seus escopos e a regra da dualidade das partes no processo.
É certo que esta regra da dualidade de partes no processo não é absoluta, vez que há casos em que esta regra sofre mitigações. E nem mesmo estas mitigações autorizam qualquer ilação negativa acerca de sua constitucionalidade.
Também aqui foi nossa preocupação a relação da ampla defesa com as invalidades processuais. Isto porque, quisemos ressaltar que eventuais cerceamentos de defesa, culminam em invalidade processual, em vista da importância que o direito de defesa galgou em nosso sistema.
Enfim, com este Capítulo quis-se realçar a importância do processo e também do procedimento, como instrumento serviente à resolução dos conflitos, e, numa última acepção, à própria pacificação social.
Posteriormente, no Capítulo III, voltamos nossa atenção à ampla defesa. Seu conceito, seu âmbito de incidência e sua rotulagem no direito alienígena conferirão a roupagem necessária quando ingressarmos no efetivo enfoque do nosso trabalho.
Por tais razões, deixamos para esta parte do trabalho seu enquadramento como regra ou princípio.
Quando a Constituição Federal anuncia que os litigantes, em processo judicial ou administrativo, é assegurada a ampla defesa, com todos os meios e recursos inerentes, quer nos parecer que toda essa gama de atribuições e direitos foi direcionada a um propósito específico, o qual será objeto de estudo mais a frente.
Já o Capítulo IV do nosso trabalho traçou, não em rol exaustivo, algumas hipóteses em que a própria lei limita o direito de defesa, em nível horizontal ou vertical.
Tais hipóteses de restrições estão talhadas tanto na Constituição Federal, como na legislação infraconstitucional, com o inequívoco propósito de conferir o que pode ou não ser ventilado em defesa.
Estariam estas limitações tratadas na lei, em consonância com os princípios constitucionais?
Por fim, adentrando no Capítulo V, dissecaremos as razões pelas quais entendemos que tais restrições à ampla defesa coadunam-se aos princípios constitucionais.
E são variadas as razões.
Decorrem de regras de hermenêutica constitucional, bem como de harmonia entre princípios jurídicos, e, também, corolário da utilidade do processo e da defesa.
Não se poderia deixar de mencionar a unidade do sistema.
CAPÍTULO II – O PROCESSO
Com este Capítulo procuraremos traçar as noções principais que envolvem o processo.
Sua natureza jurídica e as diversas teorias que se formaram ao redor da matéria, sempre são temas recorrentes pelos processualistas, e, em nosso sentir, não poderiam deixar de receber a devida atenção neste estudo.
Outrossim, a bilateralidade do processo também é assunto que será abordado, diante da importância do tema frente ao escopo deste trabalho.
2.1. Considerações iniciais
Não é nova a ideia de que o processo coaduna-se a uma sucessão de atos tendentes a um resultado. Para o Estado cumprir sua função jurisdicional e promover a pacificação social com a resolução dos conflitos, deve propiciar às partes litigantes a possibilidade de comprovar suas alegações ou escusas, mediante regras estabelecidas.
Este conceito de processo, que perdurou durante muito tempo, continha em seu bojo a implícita noção de procedimento, que com aquele não se confunde.
Hodiernamente, o processo deixou de ser visto apenas sob o prisma da organização dos atos processuais em sequência, passando a ser observado sob seu aspecto etimológico, ou seja, dos fins que lhe são próprios, especialmente quanto à função de resolver aquela parcela do conflito de interesses submetida ao poder estatal.1
Do ponto de vista político, o processo é visto como instrumento de que dispõe o Estado e as partes para buscar solução pacífica dos conflitos, servindo como meio, portanto, para a realização de objetivos afeiçoados ao Estado de Direito. 2
ERNANE FIDÉLIS DOS SANTOS defende que “o processo é soma de atos que objetivam determinado fim”.3
A tutela jurisdicional pode ser cognitiva, executiva ou cautelar. A obtenção de qualquer delas, em princípio, depende de pedido da parte (art. 2º), instaurando-se o respectivo processo, instrumento com o qual a jurisdição opera. A cada tipo de tutela corresponde um processo, com as respectivas especificidades. 4
ANTÔNIO CLÁUDIO DA COSTA MACHADO leciona ser o processo destinado precipuamente à atividade do juiz com vista à aplicação da lei material e à declaração do direito por meio da sentença. 5
Neste prisma, o processo serve como instrumento para que o Estado possa dirimir as quizilas e aplicar o direito.
Segundo HUMBERTO THEODORO JÚNIOR “para exercer a função jurisdicional, o Estado cria órgãos especializados. Mas estes órgãos encarregados da jurisdição não podem atuar discricionária ou livremente, dada a
sentido: CAPPELLETTI, Mauro; e, GARTH, Bryant. Acesso à justiça, trad. Ellen Gracie
Northfleet, Porto Alegre, Sérgio Antonio Fabris Editor, 2002, p. 65-69.
2 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; e, TALAMINI, Eduardo.
Curso Avançado de Processo Civil, vol. 1, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2007, pág. 155-156.
3 SANTOS, Ernane Fidélis dos.
Manual de direito processual civil, 3ª ed., São Paulo, Saraiva,
1994, p. 273.
4 BEDAQUE, José Roberto dos Santos.
Código de Processo Civil Interpretado, coord: Antonio
Carlos Marcato, São Paulo, Atlas, 2004, pág. 786. 5 MACHADO, Antonio Cláudio da Costa.
Código de Processo Civil Interpretado, 4ª ed., Manole,
própria natureza da atividade que lhes compete. Subordinam-se, por isso mesmo, a um método ou sistema, que vem a ser o processo”.6
Processo é relação jurídica e procedimento. Relação jurídica sob o ponto de vista de sua natureza (substância), e procedimento sob o enfoque da sua manifestação exterior (forma). Na sua essência, processo é o relacionamento que se trava entre autor, juiz e réu, sob contraditório, e que o CPC disciplina na sua forma, é o conjunto coordenado de atos, lógica e cronologicamente, instituído com o fim de gerar um ato de autoridade final (rito). Disciplinar o processo é sinônimo de regulamento da relação processual e do procedimento simultaneamente. 7
A natureza jurídica do processo passou por diversas fases, que podem ser divididas em dois grandes grupos: privatistas e publicistas. O primeiro grupo engloba as teorias do processo como um contrato e como quase-contrato. Já no segundo grupo encontram-se as teorias do processo como um serviço público, como uma instituição, como uma relação jurídica e como uma situação jurídica.
Na primeira destas fases, que remonta ao período do Império Romano, via-se o processo como uma relação contratual, onde partes interessadas disputavam algo entre si e uma pessoa desinteressada decidia o conflito. Nesta época, as partes compareciam perante o magistrado e sintetizavam suas razões. Eram deferidas fórmulas que seriam aceitas pelas partes, iniciando-se a litiscontestatio com a posterior decisão pelo juiz.
Noticia JOSÉ EDUARDO CARREIRA ALVIM que “a fonte de inspiração desta teoria foi um texto de Ulpiano, que, traduzido, resulta: ‘em juízo se contrai
6 THEODORO JÚNIOR, Humberto.
Curso de direito processual civil, vol. I, 39ª ed., Rio de Janeiro,
Forense, 2003, p. 39.
7 MACHADO, Antonio Cláudio da Costa.
obrigações, da mesma forma que nas estipulações’. Este contrato judiciário originava-se da chamada litiscontestatio, quando ficava perfeito e acabado”.8
O processo era visto como contrato em virtude da aceitação das partes em relação às fórmulas elaboradas pelo magistrado. Porém, “a teoria não se susteve. O contrato é acordo de vontades e isto, na realidade, não se encontrava no processo, mesmo no sistema de fórmulas, já que a litiscontestatio
não explicava a atividade do juiz”.9
Além disso, sustentava-se que processo como contrato em vista do Estado não ter avocado, ainda, a si, a atividade jurisdicional (esta ciência não havia atingido tal estágio de evolução); assim, procurava-se uma justificativa para que as partes ficassem vinculadas à sentença proferida.
Como reconhece a doutrina, em dias atuais, esta teoria possui mero sabor histórico, já que ninguém mais considera o processo como sendo um contrato. A litiscontestatio, nos moldes como era cingida, desapareceu por
completo. O juiz não é mais mero árbitro, mas representante do Estado. A jurisdição é verdadeira função estatal, estando sujeitas a ela as partes envolvidas. Os deveres processuais não decorrem de manifestação de vontade, mas da lei, independentemente da concordância das partes.10
Enfim, restou afastada, por completo, esta teoria.
Posteriormente, a natureza jurídica do processo passou a ser aceita como um quase-contrato, ou seja, um fato lícito que ensejava obrigações de uma parte à outra, sem ajuste ou convenção. “Ideia também que, pelas mesmas razões, se mostrou incapaz de explicar a natureza jurídica do processo”.11
8 CARREIRA ALVIM, José Eduardo.
Elementos de teoria geral do processo, 7ª ed., Rio de Janeiro,
Forense, 1999, p. 134. 9 SANTOS, Ernane Fidélis,
Manual op. cit., p. 26.
10 CARREIRA ALVIM, José Eduardo.
Elementos op. cit., p. 135.
11 SANTOS, Ernane Fidélis,
O fundamento desta teoria adveio de fragmento romano que sintetizava que “em juízo quase contratamos”. A litiscontestatio passou a não
mais ser vista como um acordo de vontades, pois, se o réu se recusasse a comparecer, poderia o autor conduzi-lo a força.
Os idealizadores desta teoria verificaram que o processo não era um contrato (vez que não sintetiza um acordo de vontades), nem de um delito (já que o autor, ao ingressar em juízo, nada mais fazia que um direito) ou quase-delito. “Procedendo por exclusão, chegaram à conclusão de que somente poderia ser um quase-contrato”.12
No dizer de FRANCISCO WILDO LACERDA DANTAS, “essas teorias correspondem à antiga visão francesa do processo (a visão moderna daquele país já é outra), que remete – por sua vez – a um passado longínquo, já mencionado, quando se estabelecia a exigência já referida ”.13
Rechaçando-se as teorias privatistas que se sucederam sobre a natureza jurídica do processo, segue-se o segundo grupo de teorias que foram formadas: as denominadas teorias publicistas.
A primeira teoria que se formou acerca da natureza jurídica do processo, via neste instituto um serviço público. É oriunda dos cultores do direito constitucional e administrativo. Estes autores negavam a existência da relação de direitos, vendo no processo apenas relações de fato.
Nesta teoria do processo como serviço público, as regras processuais eram entendidas como simples prescrições legais, que serviriam para se obter o máximo de eficiência com o mínimo de dispêndio. “O processo não seria relação jurídica, onde se verifica a existência do titular do direito subjetivo,
12 CARREIRA ALVIM, José Eduardo.
Elementos op. cit., p. 136.
13 DANTAS, Francisco Wildo Lacerda.
Teoria geral do processo, 2ª ed., São Paulo, Método, 2007,
que pode exigir o cumprimento de uma prestação por parte do sujeito passivo, e, por isso, não haveria obrigações dentro do processo; poderia haver encargos”.14
Posteriormente, passou-se a creditar ao processo natureza jurídica de instituição. Esta teoria teve como grande idealizador o jurista JAIME GUASP.
Esta teoria possui profundo cunho sociológico que vê o processo como representação da vontade de um determinado grupo social. Desta forma, quando os valores e os comportamentos, tidos como salutares, se aprofundam no âmago da sociedade passam a deter caráter institucional, ou seja, passam a valer naquele corpo social.
Porém, a doutrina, apesar de algumas posições favoráveis, acabou por suplantar esta teoria, vez que seu defeito consiste no impreciso conceito de instituição que se conferiu ao termo; isto porque tudo poderia ser reduzido ao esquema institucional, tamanha sua imprecisão e elasticidade.15
A doutrina, desta forma, vislumbrou que deveria o processo ser visto além da relação de atos desenvolvidos em seu bojo, mas ainda em relação aos sujeitos.16
A partir de então, a natureza do processo passou a ser denotada como uma relação jurídica, em que o juiz analisava, num primeiro momento, a matéria do processo, verificando sua regularidade para o julgamento da questão de fundo. Assim, ao juiz impingia examinar se havia o preparo adequado para que a decisão não fosse maculada pela falta de elementos necessários ao perfeito entendimento da questão a ser decidida.17
14 CARREIRA ALVIM, José Eduardo.
Elementos op. cit., p. 137.
15 CARREIRA ALVIM, José Eduardo.
Elementos op. cit., p. 140.
16 Lecionam GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel; e, CINTRA, Antônio Carlos de Araújo, Teoria geral do processo, 15ª ed., São Paulo, Malheiros, p. 275, “desde 1868,
com a obra de Bülow, apercebeu-se a doutrina de que há, no processo, uma força que motiva e justifica na prática de atos do procedimento, interligando os sujeitos processuais. O processo, então, pode ser encarado pelo aspecto de atos que lhe dão corpo e das relações entre eles e igualmente pelo aspecto das relações entre os seus sujeitos”.
17 SANTOS, Ernane Fidélis dos,
Esta teoria sobre a natureza jurídica do processo como relação jurídica data de 1868, e tem como seu grande expoente OSKAR VON BÜLOW, ressaltando que o processo, quando iniciado, dá origem a dois tipos de relações jurídicas: a primeira de direito material (correspondente à res in iudicium deducta)
e aquela estabelecida entre autor, juiz e réu. Identificou-se, assim, o processo como relação jurídica distinta daquela oriunda do direito material.18
Como reconhece a doutrina, o citado jurista alemão não criou propriamente o conceito de relação jurídica processual, vez que esta instituição já se encontrava em textos de outros juristas passados (iudicium est actum trium
personarum: iudicis, actoris et rei). O grande mérito de BÜLOW foi a sistematização
da relação processual.19
Segundo LUIZ GUILHERME MARINONI a base da argumentação de BÜLOW encerra-se nas chamadas exceções dilatórias, onde o réu denunciava a existência de vícios existentes no processo que poderia levar à extinção desta relação sem o comprometimento da relação de direito material, demonstrando, com isso, a autonomia da relação processual àquela de direito material.20
Com isso, passou-se a enxergar a relação jurídica processual independente da relação de direito material discutida no processo; e mais, que esta somente poderia ser analisada pelo órgão judicial após o exame e a constatação da existência dos pressupostos processuais.
18 Cfr., DANTAS, Francisco Wildo Lacerda.
op. cit., p. 402.
19 CARREIRA ALVIM, José Eduardo.
Elementos op. cit., p. 144.
20 MARINONI, Luiz Guilherme.
A função dos “pressupostos processuais” no processo civil contemporâneo. http://processoemdebate. files. wordpress.com/2010/09/ a – função – dos –
Outrossim, a relação jurídica estabelecia-se diante da premissa da existência de direitos e obrigações atinentes às partes e ao juiz, unindo-os reciprocamente.21
Deveras, esta relação jurídica processual autônoma “dá origem a uma relação disciplinada pelo direito, que atribui direitos, deveres, ônus e sujeições às partes e ao juiz, com exceção dos ônus que são apenas das partes”.22
Além disso, coube a esta teoria o apartamento entre os conceitos de processo e procedimento.
A doutrina traz exemplo bastante interessante e rotineiro acerca da distinção entre processo e procedimento, assemelhando-a a uma viagem. “Para se ir a Brasília, pode-se seguir os mais diversos itinerários, utilizando-se dos mais variados meios de locomoção. Pode-se passar por Belo Horizonte ou pelo Triângulo Mineiro; pode-se ir de avião, de carro ou de ônibus. A viagem em si seria o processo; o itinerário seguido, o procedimento”.23
Esta teoria angariou prestígio espalhando-se pela Europa. Segundo a maioria da doutrina, é a teoria adotada no ordenamento jurídico processual brasileiro.
Mais tarde, coube a GOLDSCHIMDT a teoria que considerava a natureza do processo como mera situação jurídica, negando-se a existência de
21 SANTOS, Ernane Fidélis,
Manual op. cit., p. 27 reconhece que todos os participantes do
processo têm direitos e obrigações; autor e réu têm direito à sentença e o juiz tem o dever de proferi-la; autor e réu têm deveres perante o juiz, como, por exemplo, não litigar de má-fé e agir com lealdade. Assim, diante destas premissas de direitos e obrigações de seus sujeitos, o processo passou a ser considerado como relação jurídica que une duas ou mais pessoas com direitos e obrigações recíprocos.
22 DANTAS, Francisco Wildo Lacerda.
op. cit., p. 404.
23 CARREIRA ALVIM, José Eduardo.
direitos e obrigações entre os sujeitos do processo, ao argumento de que o juiz não possui o dever de sentenciar em consonância em com o pedido das partes. 24
Esta teoria surgiu a partir de críticas que foram tecidas àquele estudo de BÜLOW, sugerindo que deveriam ser estabelecidas considerações estática e dinâmica da norma jurídica, que apresentam em natureza dúplice: como imperativos para os cidadãos e disciplinadoras das atividades do juiz.25
Assim, o que estaticamente estava previsto nas regras de direito material, agora transmudou em mera pretensão dinamicamente através do processo, concretizando a situação jurídica em expectativas, perspectivas, possibilidades, encargos e dispensas de acordo com o comportamento das partes.26
Esta teoria recebeu diversas críticas da doutrina.27
Isto porque a teoria do processo como situação jurídica, não descreve o processo como tecnicamente o é, mas em suas deformações com a realidade. Com isso, uma pessoa que não tem direito algum pode sair vitoriosa em uma contenda, dependendo da forma como se desincumbe de seus encargos, ao passo que, a pessoa que detém o direito poderá sair derrotada porque não aproveitou uma oportunidade.
Outro equívoco que se aponta decorre da posição do juiz no processo, que atua por delegação estatal, não havendo relações jurídicas entre o julgador e as partes.
Outras teorias acerca da natureza do processo devem ser lembradas, destacando-se neste prisma aquela que o vê como procedimento em
24 Porém, como reconhece DINAMARCO, Cândido Rangel.
Instituições de direito processual civil,
4ª ed., São Paulo, Malheiros, 2002, p. 27, a teoria de JAMES GOLDSCHMIDT acabou por mostrar-se
destoante da realidade.
25 DANTAS, Francisco Wildo Lacerda.
op. cit., p. 410.
26 Cfr. CARREIRA ALVIM, José Eduardo.
Elementos op. cit., p. 142.
27 É o que se depreende da lição de CARREIRA ALVIM, José Eduardo.
Elementos op. cit., p. 143,
contraditório, de ELIO FAZZALARI. Segundo esta doutrina, processo é o procedimento onde participam os interessados no ato final. Esta participação ocorre em virtude do antagonismo entre seus interesses. 28
Nega-se com esta teoria a existência de um vínculo entre as partes como relação jurídica. O processo, então, se revelaria como uma série de atos, como uma estrutura normativa, com escopo específico de preparação para a decisão final.
Outrossim, também há a corrente ligada à ideia da natureza do processo como procedimento em participação. Esta participação ocorre como fator de legitimidade para aquele, conferindo oportunidades às partes que serão atingidas pelos efeitos da decisão. “Sabe-se que a noção de democracia é inextricavelmente ligada à de participação, uma vez que a participação no poder é da essência da democracia”. 29
Para finalizar, trazemos alição de CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, para quem o processo é uma entidade complexa, integrada pelos elementos procedimento e relação jurídica processual. Os atos do procedimento podem ser realizados porque o sujeito quer realizá-los, ou devem ser realizado porque ele tem um dever. “O conceito de processo, segundo os modelos impostos por superiores razões políticas, não se exaure no procedimento nem coincide com o de relação jurídica processual. Processo é, ao mesmo tempo, uma relação entre atos e uma relação entre sujeitos".30
2.2. A relação jurídica processual
28 FAZZALARI, Elio.
Istituzioni di diritto processuale, Padova, Cedam, 1992, p. 45-52.
29 MARINONI, Luiz Guilherme.
Teoria geral do processo, 3ª ed., São Paulo, Revista dos Tribunais,
2008, p. 405-406.
30 DINAMARCO, Cândido Rangel.
Segundo a doutrina majoritária, nosso ordenamento jurídico processual adotou a teoria da relação jurídica. 31
Consoante HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, como toda relação jurídica, a relação processual estabelece-se entre sujeitos e há de incidir sobre determinado objeto, ou seja, elementos subjetivos e objetivos. Os elementos subjetivos compreendem as partes e o órgão judicial (sujeitos principais), além dos auxiliares no desenvolvimento do processo como escrivão, oficial de justiça, perito, avaliador etc. (sujeitos secundários). Os elementos objetivos compreendem as provas e os bens objeto do processo.32
A relação jurídica processual distingue-se da relação de direito material. De acordo com a doutrina aquela é autônoma em relação a esta.33
MOACYR AMARAL SANTOS, por sua vez, sintetiza que o processo instaura-se com a inicial, na qual é solicitada a declaração da vontade da lei contra alguém, que nega os fatos ou as consequências. Durante a pendência desta lide, em que ambas as partes têm direito à sentença definitiva, deverão ser observadas algumas condições (direitos e deveres das partes). “Assim, no processo, naquela série ordenada de atos, formando uma unidade, tendentes a
31 Apesar disto, a doutrina da relação jurídica não passou imune a críticas. Tal análise vem lastreada no entendimento de que a relação jurídica neutraliza a substância da própria relação, escamoteando a realidade concreta, vez que ignora as necessidades das partes, assim como a realidade dos casos concretos e situações de direito material. Neste sentido: MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral op. cit, p. 398: “Na verdade, o conceito de relação jurídica processual é
avesso ao de legitimidade, seja de legitimidade pela participação no procedimento, de legitimidade do procedimento e de legitimidade da decisão. A neutralidade do esquema da
relação jurídica processual imuniza o processo em relação à legitimidade do exercício do poder, à legitimidade do módulo processual em face das necessidades de tutela dos direitos e dos direitos fundamentais, assim como da legitimidade da decisão. O conceito de relação jurídica processual não admite sequer a pergunta a respeito da legitimidade do procedimento (do módulo legal) e da legitimidade da decisão, uma vez que a ideia de legitimidade a partir dos direitos fundamentais simplesmente não existe em um sistema de conceitos que prima pela abstração e neutralidade”.
32 THEODORO JÚNIOR, Humberto.
Curso op. cit, p. 62.
33 SANTOS, Ernane Fidélis,
Manual op. cit., p. 30, sustenta, neste sentido, que “o mais importante
um fim, que é a provisão jurisdicional, se contém uma relação jurídica, de natureza complexa, compreendendo direitos, deveres e ônus das partes, mais direitos, poderes e deveres do juiz, prescritos pela lei processual”.34
Segundo ADA PELLEGRINI GRINOVER, CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO e ANTÔNIO CARLOS DE ARAÚJO CINTRA, a doutrina da relação jurídica processual distingue-se da relação de direito material em três vertentes: pelos seus sujeitos, pelo seu objeto e pelos seus pressupostos.35
Em relação aos sujeitos da relação jurídica processual, que são três (Estado, demandado e demandante), importante ressaltar que se distingue da relação de direito material não só pela presença do Estado-juiz, mas, sobretudo, pela sua presença na condição de sujeito exercente do poder de jurisdição.
No que toca ao objeto da relação jurídica processual, tem-se que este é o serviço jurisdicional, que é obrigação do Estado; ao passo que o objeto da relação jurídica em geral é o regulamento da conduta das pessoas com referência a determinado bem.
Já no que atina aos pressupostos, o art. 104 do Código Civil elenca os requisitos de validade dos negócios jurídicos reclama agente capaz, objeto lícito, possível, determinável ou ao menos determinado, e, forma prescrita ou não defesa em lei. Por sua vez, os pressupostos processuais são divididos em pressupostos de existência e de validade.
Segundo OVÍDIO A. BAPTISTA DA SILVA e FÁBIO GOMES “fixe-se, portanto, que entre autor e réu forma-se uma relação jurídica que tem aqueles por sujeitos, a prestação de tutela jurisdicional como objeto e, finalmente, o pressuposto da vedação da autotutela como causa”.36
34 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil, vol. 1, 20ª ed., São Paulo, Saraiva, 1998, p. 274
35 GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel; e, CINTRA, Antônio Carlos de Araújo, Teoria op. cit, p. 284-288.
36 SILVA, Ovídio A. Baptista da; e, GOMES, Fábio.
Teoria geral do processo civil, 3ª ed., São
ADA PELLEGRINI GRINOVER, CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO e ANTÔNIO CARLOS DE ARAÚJO CINTRA elencam as características da relação jurídica processual: complexidade, progressividade, unidade e caráter tríplice. A complexidade da relação jurídica processual resulta da soma de uma série de posições jurídicas ativas e passivas. A progressividade decorre dos atos ou fatos que conduzem a outra posição jurídica como ao longo de todo o arco do procedimento. A unidade refere-se ao fim comum objetivado pela soma das posições jurídicas, a sentença judicial. O caráter tríplice retrata a existência de três sujeitos.37-38
A natureza jurídica da relação processual é direito público, ainda que privada a relação de direito material controvertida, vez que o juiz, no processo, não é sujeito em nome próprio, nem órgão em que age o Estado, muito menos possui qualquer conflito de interesses entre as partes.39
2.3. Processo e procedimento
Processo e procedimento não se confundem; são institutos diversos. O processo é o instrumento que serve à consecução da tutela jurisdicional, enquanto o procedimento é a forma com que o processo se desenvolverá.
A doutrina considera o procedimento como “uma realidade complexa de formação sucessiva, estando os seus diversos atos ligados por um vínculo necessário de modo que cada um seja consequência do precedente e pressuposto e condição do sucessivo”.40
37 GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel; e, CINTRA, Antônio Carlos de Araújo, Teoria op. cit, p. 288-289.
38 A estas características, CARREIRA ALVIM, José Eduardo.
Elementos op. cit., p. 148 ainda apõe
a autonomia (dada a distinção da relação de direito material) e o caráter público (já que dela o Estado participa na condição de soberano).
39 GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel; e, CINTRA, Antônio Carlos de Araújo, Teoria op. cit, p. 289.
HUMBERTO THEODORO JÚNIOR afirma que o processo é um método, um sistema de compor a lide em juízo através de uma relação de direito público, enquanto que o procedimento é a forma material com o processo se realiza em cada ato concreto.41
ERNANE FIDÉLIS DOS SANTOS leciona que “processo e procedimento são termos que não se confundem. O primeiro é soma de atos que tem fim determinado, não importando a marcha que toma para atingi-lo. O segundo é o modo pelo qual o processo se forma e se movimenta, para atingir o respectivo fim”.42
Pode-se inferir, destarte, com base nos enunciados doutrinários acima citados, que o processo contém o procedimento. Este é um dos elementos que compõe aquele. Como vimos alhures, a relação jurídica processual é o outro elemento que, unido ao procedimento, forma o processo. Esta relação aproxima-se de uma equação matemática, onde a soma do procedimento e da relação jurídica processual resulta no processo.
Sintetiza a questão JOSÉ DE ALBUQUERQUE ROCHA no seguinte sentido: “o processo é a atividade necessária à produção de determinado resultado final; o procedimento é o conjunto de normas em conformidade com as quais deve-se desenvolver-se essa atividade”.43-44
41 THEODORO JÚNIOR, Humberto.
Curso op. cit, p. 40.
42 SANTOS, Ernane Fidélis,
Manual op. cit., p. 25.
43 ROCHA, José de Albuquerque.
Teoria geral do processo, 8ª ed., São Paulo, Atlas, 2007, p. 199.
E segue o autor: “O processo envolve a ideia de finalidade (resultado final) a ser alcançada através de uma atividade humana. O procedimento determina a maneira, o modo, como essa finalidade deve ser realizada”.
44 GONÇALVES, Aroldo Plínio.
Técnica processual e teoria do processo, Rio de Janeiro, Aide,
CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO sustenta que “interligados em uma realidade só, que é o processo, nem o procedimento nem a relação jurídica processual tem vida própria. Fora desse contexto inexistem”.45
Com efeito, parece-nos impensável conceber-se relação jurídica processual ou procedimento de maneira autônoma. Não se poderia, ao menos em nosso sentir, existir processo sem relação jurídica processual, nem processo sem procedimento.
O fato do juiz indeferir a petição inicial, obviamente sem a citação do réu, para nós, não é causa que afasta a ocorrência da relação jurídica processual. A citação é causa de triangularização do processo e oportunização do contraditório, mas este tem sua existência manifestada com a distribuição da petição inicial. Aliás, a dicção do art. 262 do Código de Processo Civil demonstra que a existência do processo civil ocorre com a iniciativa da parte.46
É certo que parte da doutrina sustenta não haver processo nestas hipóteses (quando o juiz indefere a peça inicial sem a citação do réu), tendo em vista a inexistência da relação jurídica processual. Mas, com essa posição, não obstante a força dos argumentos delineados e a envergadura dos seus defensores, não podemos concordar.
O mesmo pode ser dito em relação àqueles processos que foram julgados improcedentes sem a citação do réu, à luz do art. 285-A do Código de Processo Civil. Aliás, aqui, a relação processual e o próprio processo mostram-se mais evidentes, partindo da premissa de que tais decisões irradiam os efeitos da coisa julgada material vinculando as partes.
45 DINAMARCO, Cândido Rangel.
Instituições de direito processual civil, vol. 2, 5ª ed., São Paulo,
Malheiros, 2005, p. 31.
46 Assim se manifesta BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Sobre pressupostos processuais,
Revista Forense, n.º 288, Rio de Janeiro, 1984, p. 2. Segundo o jurista, “processo existe desde
O processo existe não obstante a inexistência de citação para chamar o réu a juízo. Serão analisados os pressupostos processuais e as condições da ação para, por fim, julgar-se o mérito da lide.
Não há falar em ofensa ao princípio da ampla defesa e do contraditório, uma vez que a sentença é de improcedência, não trazendo qualquer prejuízo ao réu, mas, sim, benefícios, pois a decisão judicial lhe beneficiará mesmo com a ausência de sua defesa.
Também nestas hipóteses há doutrinadores que afirmam inexistir processo, em vista da falta da citação do réu, o que inviabiliza a triangularização da relação jurídica processual. 47
Contudo, ousamos discordar desta posição.
Ora, o processo existiu, recebeu numeração e atenção por parte dos órgãos estatais (tanto assim que sujeito à sentença judicial). Outrossim, poderá ensejar o conhecimento de recurso de apelação pelo respectivo Tribunal competente.48-49-50
A citação efetivamente completa a relação jurídica processual, permitindo o contraditório, mas a formação do processo ocorreu com a
47 Com este entendimento: SANTOS, Ernane Fidélis,
Manual op. cit., p. 29, para quem “a relação
processual se completa com a citação do réu e se desenvolve até o final, como vínculo de direitos e obrigações”.
48 Aliás, como reconhece SOUZA, Gelson Amaro de.
Sentença de mérito sem citação do réu (art. 285-A do CPC), http://www.fai.com.br/portal/adminbd/artigos/26.pdf. Acesso em 05.12.2011: “A
própria citação somente é determinada e realizada quando já existe processo. A determinação da citação pelo juiz já é ato processual. A expedição de mandado de citação também é ato processual. Caso não existisse processo, como se praticariam estes atos? Não pode haver ato processual sem processo. A própria diligência para citação é ato processual. O ato de citação (art. 225 e 285 do CPC) é ato processual e só se realiza quando já se tem o processo. Também nenhum juiz vai determinar citação avulsa sem processo”.
49 No dizer de ARMELIN, Donaldo.
Flexibilidade da coisa julgada, Revista da Procuradoria Geral
do Estado, Edição especial, 2003, p. 55, “Em verdade, porém, o processo nessa hipótese existiu sob forma de relação jurídica apenas linear entre o autor e o juiz e pode haver propiciado uma sentença favorável ao réu”.
50 No mesmo sentido: DALL’AGNOL, Jorge Luis.
Pressupostos processuais, Porto Alegre, Lejur,
distribuição da demanda. A relação jurídica formou-se juntamente com o processo, vez que possuíra a possibilidade de jungir as respectivas partes ao comando da sentença.
Por fim, como reconhece a doutrina, a importância da distinção entre processo e procedimento atina, ainda, à competência legislativa, vez que a Constituição Federal brasileira de 1988 conferiu competência exclusiva à União para legislar em matéria processual (art. 22, I), ao passo que concedeu competência concorrente entre União, Estados e Distrito Federal, no que toca à competência para legislar sobre procedimentos.51
2.4. A dualidade das partes no processo
Num primeiro momento, em nosso sentir, impende tecer alguns breves comentários sobre o conceito de parte, que ainda fomenta discussões.
Os autores clássicos encaravam o conceito de parte tendo em vista a relação de direito material: autor seria a designação atribuída ao credor quando
postulava em juízo; réu, o nome pelo qual se designava o devedor.
Esta vinculação do conceito de parte às relações de direito material deduzida no processo, não resiste à análise crítica: se a ação de cobrança é julgada “improcedente”, então, já não existia a relação de direito material, nem credor, nem devedor; e todavia o processo, com autor e réu, desenvolveu-se normal e validamente até a sentença de mérito. 52
Outra corrente formada considerou parte aquele que demanda em seu próprio nome a atuação de uma vontade da lei, e aquele em face de quem essa atuação é demandada.
51 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; e, TALAMINI, Eduardo.
Curso op. cit, p. 156.
52 Neste sentido: CARNEIRO, Athos Gusmão.
Intervenção de terceiros, 10ª ed., São Paulo,
Parte em sentido formal e restrito é aquele que pede, em nome de quem se pede, contra quem ou em relação a quem se pede uma providência jurisdicional (Chiovenda); em sentido amplo é todo aquele que se encontra num contraditório perante o juiz (Liebman). 53
O autor é aquele que, em nome próprio, e de regra defendendo direito de que afirma ser o titular, vem a juízo para expor sua pretensão e formular o pedido mediante jurisdição. O réu, que é outro dos sujeitos parciais da ação e do processo, é aquele em direção a quem ou contra quem o autor formulou o pedido de tutela jurisdicional. 54-55
As partes na relação jurídica processual são autor e réu, isto é, aquele que pede e aquele em face de quem se pede algo em juízo. É terceiro quem não é parte na relação jurídica processual, quer porque nunca o foi, quer porque dela foi excluído. 56-57
Questão interessante se mostra quanto à possibilidade do adquirente de coisa litigiosa ser considerado ou não como parte. Nesse tocante, haverá alienação de coisa litigiosa, à luz do artigo 42 e 219 do Código de Processo Civil, quando o réu for citado validamente, e, no interregno de tramitação do processo, alienar o bem objeto da demanda.58-59
53 MACHADO, Antonio Cláudio da Costa.
op. cit., pág. 10.
54 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; e, TALAMINI, Eduardo.
op. cit., pág. 125.
55 Para SANTOS, Moacyr Amaral.
Primeiras linhas op. cit., p. 346-347, partes “são, de um lado, as
pessoas que pedem a tutela jurisdicional, isto é, formulam uma pretensão e pedem ao órgão jurisdicional a atuação da lei à espécie. Temos aí a figura do autor. É este quem pede, por si ou por seu representante legal, a tutela jurisdicional. (...). De outro lado, são partes as pessoas contra as quais, ou em relação às quais, se pede a tutela jurisdicional. E aí temos a figura do réu. É contra este que o autor pede uma providência jurisdicional”.
56 NERY JÚNIOR, Nelson; e, NERY, Rosa Maria de Andrade.
op. cit., pág. 1185.
57 Pode-se extrair o conceito também da jurisprudência: TJ/DF, Apelação n.º 20060110213889APC, 1ª Turma Cível, Relator: Des. Flavio Rostirola, Publicação no DJU: 10/04/2007 Pág.: 70. Ementa: “(...). entende-se, como terceiro, aquele que não integra a relação jurídica processual na qual autor e réu atuem. A condição de terceiro advém do fato de nunca haver sido parte naquela relação ou, se o foi, dela haja sido excluído. (...)”.
58 Na lição de NERY JÚNIOR, Nelson; e, NERY, Rosa Maria de Andrade.
Código op. cit., pág.
Já o conceito de terceiro está relacionado à negação da sua qualidade como parte no processo. Num primeiro momento, poder-se-ia genericamente afirmar que terceiro é um contra-conceito, isto é, é terceiro todo
aquele que não é parte. 60
Segundo ATHOS GUSMÃO CARNEIRO, “no plano do direito processual, o conceito de terceiro terá igualmente de ser encontrado por negação. Suponha uma relação jurídica processual pendente entre A, como autor, e B, como réu, apresentam-se como terceiros C, D, E etc..., ou seja, todos os que não forem partes (nem coadjuvantes de parte) no processo pendente”. 61
Os terceiros intervenientes que se convertem em partes, como o litisdenunciado, o nomeado à autoria, que aceitou a nomeação e assumiu o polo passivo, o chamado ao processo, o opoente e, discutivelmente, o assistente litisconsorcial, não são terceiros. 62
Traçado o conceito de parte, ainda que sumariamente, torna-se necessário, agora, em complemento aos escopos deste nosso estudo, a análise de um dos princípios que incidentes sobre a matéria: a dualidade de partes no processo.
embargos de terceiro” (STJ, 3ª T., Resp 9365-SP, Waldemar Zveiter, 4.6.1991, v.u., Bol AASP 1400/452). Havendo sucessão processual (CPC 42 § 1º), torna-se o adquirente de coisa litigiosa
sucessor processual, portanto, parte no processo. Se o adquirente não tiver sido admitido como
parte no processo, mas nele ingressar, será assistente litisconsorcial (CPC 42 § 2º), e, por ser assistente litisconsorcial parte, não poderá opor embargos de terceiro. Caso não seja admitido no processo (CPC 42 § 1º), ou nele não ingresse, é terceiro e, neste caso, está legitimado a
embargar de terceiro’”.
59 A jurisprudência perfilha de igual entendimento: TJ/DF, “Classe do Processo: APEL. 20010210023933APC, 1ª Turma Cível, Relator: Des. Hermenegildo Gonçalves, Publicação no DJU: 13/11/2002 Pág.: 100. Ementa: “(...). Quem adquire coisa litigiosa não pode ser considerado terceiro. (...)”.
60 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; e, TALAMINI, Eduardo.
Curso op. cit., pág. 263.
61 CARNEIRO, Athos Gusmão.
op. cit., pág. 47.
62 ARMELIN, Donaldo.
Como reconhece a doutrina, e se denota sem maiores dificuldades, o processo é movido e tem seus fins voltados a duas partes parciais que são o autor e o réu. “Ao menos como regra geral, o processo só existe se tiver pelo menos duas partes”.63
Como reconhece ARRUDA ALVIM, a bilateralidade de partes é necessária e suficiente, sendo impossível um processo com mais de duas partes antagônicas.64-65
Na visão de ERNANE FIDÉLIS DOS SANTOS, “por ser relação jurídica, a dualidade de partes se impõe. Não se concebe uma filial demande outra e, quando ocorre confusão entre sujeitos da lide, o processo se extingue (art. 267, X)”.66
Também assim, CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO pontifica com propriedade que “com menos de uma parte em cada um dos polos da relação processual é inadmissível realizar-se o processo. Tal é a regra da dualidade das partes, que tem apoio na própria realidade do processo como disputa de dois ou mais sujeitos (combate, duelo) e na premissa de que se realiza para a solução de conflitos”.67
Segundo a diretriz de CONSUELO SALAMACHA, a bilateralidade do processo decorre do contraditório e da necessidade de se dar oportunidade ao
63 CÂMARA, Alexandre Freitas.
Requisitos de admissibilidade dos recursos civis,
http://www.abdpc.org.br/abdpc/artigos/AlexandreFreitasCâmara(2)-%20formatado.pdf. Acesso em 04.12.2011, p. 20.
64 ARRUDA ALVIM, José Manuel de.
Manual de direito processual civil, vol. 2, São Paulo, Revista
dos Tribunais, 1978, pág. 22.
65 Contudo, ao que nos parece, este conceito refere-se à generalidade dos casos, pois situações existem que podem demonstrar justamente o contrário. Tome-se como exemplo a oposição (CPC, arts. 56 e seguintes), em que o terceiro postula o direito perante o autor e o réu da demanda originária. Aqui, em tese, teríamos três interesses conflitantes (e não apenas dois), já que cada qual (autor, réu e terceiro) pretenderá para si o direito objeto do processo.
66 SANTOS, Ernane Fidélis,
Manual op. cit., p. 54.
67 DINAMARCO, Cândido Rangel.
Instituições op. cit., p. 275. Aliás, segundo o jurista, é ligada a
réu para ser ouvido. “Tal é o princípio da audiência bilateral ou do contraditório, segundo o qual não pode o Juiz decidir sobre a prestação, se for citada ou intimada a parte contra a qual ou em face da qual é formulada”.68
Aliás, LUIZ GUILHERME MARINONI afirma que a participação das partes envolvidas no processo chega a perfazer-se como um fator de legitimação da jurisdição, vez que as partes envolvidas no processo estão sujeitas aos efeitos da sentença proferida. “Embora sua base esteja no princípio da participação, entende-se que o mecanismo técnico jurídico capaz de expressar o direito de alguém participar de um processo que o afeta em sua esfera jurídica é o do contraditório, presente na Constituição Federal na qualidade de direito fundamental”.69
Porém, não é sempre assim. A dualidade de partes no processo é a regra, mas não é absoluta.
Pode haver situações, como vimos acima, em que o interesse sob o objeto litigioso recaia na discussão entre mais de duas pessoas. É o caso da oposição, em que o terceiro opoente ingressa em juízo postulando seja reconhecido um seu direito, em detrimento do autor e do réu. Assim, teríamos três interesses em conflito recaindo sob o mesmo objeto.
Outrossim, também existem casos em que não haja uma dualidade de partes, mas somente uma parte que pleiteia algo, como se pode citar as ações declaratórias de inconstitucionalidade. Nestes casos, não há réu, apenas o autor requer seja defenestrada a lei tida como inconstitucional.70
68 SALAMACHA, Consuelo. Bilateralidade da ação – respeito ao contraditório visando a função social do processo, Revista de Processo, n.º 73, São Paulo, 1994, p. 149. Segue a autora: “Ao
ataque do autor deverá suceder a defesa do réu, ou pelo menos a este deve ser dada a oportunidade de defender-se, argumentando ou produzindo provas”.
69 MARINONI, Luiz Guilherme.
Teoria geral op. cit, p. 407.
Outras hipóteses podem ainda ser aludidas.71
Neste prisma, vê-se que a dualidade de partes no processo é a regra, que, porém, poderá sofrer algumas mitigações.
2.5. A ampla defesa e o processo
O escopo do presente item é caracterizar o defeito que incide no processo, quando o vício refere-se ao direito de defesa de uma das partes. Ou seja, na hipótese da parte ver mitigado seu direito à ampla defesa, nos moldes estatuídos na Constituição Federal (art. 5º, LV), quais seriam as consequências: a decretação de eventual inexistência dos atos processuais ou a nulidade destes atos?
Para tanto, entendemos importante dividir em duas etapas limítrofes o tema que pretendemos expor, tendo como marco divisório a citação do réu. Isto porque o defeito vislumbrado no ato citatório, segundo alguns processualistas, culmina no vício da inexistência, já que não fora formada e regularizada a relação jurídica processual.
O defeito do ato depende do vício incidente sobre a citação.
PEDRO DA SILVA DINAMARCO nos traz uma distinção acerca dos defeitos que podem advir do ato citatório. Desta forma, se a citação foi realizada sem a completa observância dos rigores legais, da forma prescrita, o ato existiu mas é nulo, uma vez que o art. 247 do Código de Processo Civil pontifica a
71 Outro exemplo é citado por NERY JÚNIOR, Nelson; e, NERY, Rosa Maria de Andrade.
op. cit.,
pág. 1158: “Processo sem réu. Pode ser que haja processo sem réu, como, por exemplo, na ação de investigação de paternidade post mortem quando o investigado não tenha deixado
nulidade das citações ou intimações feitas ao arrepio da lei. Tal nulidade é absoluta por ferir interesse público atinente ao direito de defesa da parte. Contudo, é juridicamente inexistente a citação que não chega a completar-se, por exemplo, quando feita em pessoa diversa do réu (em homônimo), ou quando feita em pessoa já morta ou pessoa jurídica já extinta.72
O mesmo entendimento pode ser extraído de excerto do voto da lavra do Desembargador SOARES LEVADA73 que concluiu:
“Há que se fazer a necessária distinção entre citação defeituosa e inexistente. Entendo que defeito na citação efetivamente realizada pode ser eventualmente sanado; entretanto, a inexistência de citação é nulidade gravíssima que não se convalida. Ausente a citação, não se constitui e nem se desenvolve validamente a relação jurídica, tido por inexistente o processo sem o devido contraditório e nulos todos os atos realizados após o vicio gravíssimo, inclusive a sentença, ainda que com aparente trânsito em julgado, podendo ser a qualquer tempo e grau de jurisdição declarada a nulidade”.
Portanto, em sendo a citação realizada, mas com vício que macula sua validade, a nulidade é o defeito que deve ser decretado; ao passo que, se a citação sequer foi realizada (por ter sido feita perante homônimo ou pessoa jurídica já extinta), sua inexistência jurídica é o defeito que pode ser arguido.
Em sendo assim, diante das diversas espécies de defeito que podem surgir, a citação poderá ser tida como nula ou inexistente, impingindo ao
72 DINAMARCO, Pedro da Silva,
Código de Processo Civil Interpretado, coord: Antonio Carlos
Marcato. São Paulo, Atlas, 2004, p. 699. E segue o autor: “Sendo juridicamente inexistente a citação, a relação jurídica processual (autor-juiz-réu) não chega a se completar. Mas o processo existirá mesmo assim, produzindo efeitos ao menos em relação ao autor (por exemplo, a litispendência o impede de propor simultaneamente outra demanda idêntica) e ao juiz (gera-lhe o dever de despachar e decidir, inclusive para conceder medidas inaudita altera pars)”.
processo a respectiva eiva. E, diante do vício detectado, advirão as consequências jurídicas na forma como tratado nas linhas anteriores.
Por estas razões tratou-se a citação como um marco que poderá delimitar o defeito do ato, já que, em sendo ela realizada, via de regra, o processo passa a constituir-se validamente, ensejando a eiva da nulidade, quando ocorrer as hipóteses atentatórias à lei; ao passo que, não sendo realizada validamente, o vício será o da inexistência jurídica.
Obviamente outros casos de inexistência poderão ocorrer no curso do processo, como na hipótese da sentença proferida por quem não seja juiz de direito. Contudo, a nulidade neste caso recairá no próprio ato em que o defeito foi consumado (como na hipótese ventilada, na sentença exarada) e não mais no processo como um todo.
Assim como a inexistência, também as nulidades absolutas por ofensa à ampla defesa não apenas poderão decorrer de vícios no ato citatório. Durante todo o tramitar do processo, outros defeitos poderão ocorrer e contaminar o processo.
Um caso bastante claro e que ocorre com alguma frequência na
praxis forense diz respeito ao cerceamento de defesa, ou seja, nas hipóteses em
que a parte foi tolhida de providenciar sua defesa útil em abono à sua tese. Quando não foram conferidas à parte as possibilidades úteis para defesa de seu direito, a nulidade do processo encadeará sua anulabilidade.
Um dos exemplos mais corriqueiros vistos na jurisprudência diz respeito ao indeferimento de produção de provas, no qual o juiz não permite à parte valer-se de um determinado meio de prova.
no resultado da demanda, seja comprovando os fatos articulados pela parte seja contradizendo aqueles expostos pelo adversário.74
Nestas hipóteses percebe-se que, efetivamente, houve uma mitigação do direito da parte em tentar comprovar suas alegações. Assim, não há como sobreviver a decisão que não confere às partes amplas possibilidades de defender seus interesses.75
O art. 398 do Código de Processo Civil é outra hipótese que, caso descumprido seu comando, caracteriza ofensa à ampla defesa, vez que retira da parte a possibilidade de contradizer o documento encartado aos autos.76-77
A jurisprudência tem considerado, de maneira sedimentada, que o indeferimento de produção de provas poderá culminar em cerceamento de defesa, quando a demanda for julgada desfavorável à parte preterida, ao argumento da ausência de provas.78-79
74 Neste sentido: TJSP, Apelação n.º 990.10.076540-0, 21ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Itamar Gaino, j. 9.2.2011: “(...) para que se tenha caracterizado o cerceamento de defesa em decorrência da ausência de dilação probatória, faz-se necessário que, confrontadas as provas que foram requeridas com os demais elementos de convicção carreados ao processo, elas não só apresentem capacidade potencial de demonstrar o fato alegado, como também se mostrem indispensáveis à solução da controvérsia, sem o que fica legitimado o julgamento antecipado da lide. A par disso, cumpre ainda salientar que o juiz, ao apreciar a validade de um negócio jurídico, não fica, em princípio, sujeito a este ou àquele tipo de prova”.
75 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves.
Comentários à constituição brasileira de 1988, 3ª ed.,
São Paulo, Saraiva, 2000, p. 66 descreve que se “exige que em cada passo do processo cada parte tenha a oportunidade de apresentar suas razões ou, se for o caso, as suas provas”.
76 Neste sentido: NERY JÚNIOR, Nelson; e, Nery, Rosa Maria de Andrade, Código op. cit., pág. 637. Segundo os autores: “após o deferimento de juntada dos documentos nos autos, o juiz deve determinar seja ouvida a parte contrária. Se isto não ocorrer e o documento influir no julgamento do juiz, em sentido contrário ao do interesse da parte preterida, a sentença que vier a ser proferida é nula e assim deve ser declarada”.
77 Segundo a jurisprudência: STJ, REsp 347.041, Rei. Min. Francisco Peçanha Martins, 2ª Turma, j . em 19.11.2002. Ementa: “(...). A falta de intimação da juntada de documentos relevantes que influenciam no julgamento autoriza a anulação do processo quando fundamentada a impugnação e demonstrado que, da omissão, decorreu evidente prejuízo à defesa da parte contrária. (...)”. 78 Neste sentido: STJ-3ª Turma, REsp 7.267-RS, rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 20.3.91, deram
provimento, v.u., DJU 8.4.91, p. 3.887. Ementa: “(...). Evidenciando-se a necessidade de produção de provas, pelas quais, aliás, protestou o autor, ainda que genericamente, constitui cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide, fundado exatamente na falta de prova do alegado na inicial. (...)”.
Por sua vez, a jurisprudência tem entendido que não caracterizam hipóteses de cerceamento de defesa: o julgamento antecipado quando a prova documental já produzida for suficiente 80; quando o documento juntado pela parte
contrária for irrelevante para o contexto da lide. 81
Pode-se perceber, portanto, que o direito de defesa é sempre tema assente, quando o assunto é invalidade processual. São diversas as situações em que tal predicado pode restar arranhado ou maculado.
A jurisprudência, como visto, tende a considerar como nulo o processo, somente quando a mitigação ao direito de defesa comprometer o exato equilíbrio de forças entre as partes litigantes. Desta forma, não são (aliás nem deveriam mesmo ser) consideradas atentatórias à ampla defesa todos e quaisquer atos, ainda quando não comprometam a normal e saudável tramitação do processo.
Neste prisma, como será visto alhures, somente a defesa útil é que pode ser considerada para fins de socorro dos litigantes em processo judicial ou administrativo. Não deve a defesa ser tão ampla, a ponto de tornar o processo um jogo de abusos e espertezas de partes mal intencionadas, que somente visam prolongar indevidamente a marcha processual, sem qualquer contribuição para a apuração da verdade dos fatos.
a oportunidade de sua produção” (RSTJ 32/390). Citem-se, por fim: RTJ 113/416, 123/666; STF-RT 599/246, 620/240.
80 TJ/SP, Apelação n.º 0018569-66.2010.8.26.0562, 13ª Câmara de Direito Privado, Relator: Des. Francisco Giaquinto, Data de registro: 25/11/2011. Ementa: “(...). Cerceamento de defesa. Inocorrência Não há cerceamento de defesa quando os elementos trazidos aos autos autorizavam o julgamento antecipado da lide (art. 330, I, do CPC), sendo a prova documental produzida suficiente para tanto. (...)”.
CAPÍTULO III – A AMPLA DEFESA
O intuito deste Capítulo é analisar o direito de defesa frente à amplitude ditada pela Constituição Federal, no art. 5º, LV, bem como sua acepção e especificidades que se refletem sobre o processo, passando pelo conceito, origem e tratamento que lhe é conferido pela legislação alienígena.
Também não nos poderíamos furtar a analisar tal instituto frente a outros de semelhante matiz, como os princípios da paridade de armas e da isonomia. Neste talante, enxergamos que a ampla defesa mantém relação íntima com estes, conformando um todo complexo que culmina na extensão e nos limites do direito de defesa.
Claro, existem diferenças entre tais institutos, mas, o que se quer realçar é a relação de complementariedade entre ambos, com vistas a fomentar o ideal de que a defesa deve ser a mais objetiva e útil possível.
3.1. Conceito
O conceito de defesa parece-nos provir da própria essência do ser humano, de forma que cada um de nós possui uma consideração própria, ainda que não técnica, do que seja, permitindo analisar características e propensões. As pessoas já têm ínsita a ideia do direito de defesa como algo imanente, que decorre de sua própria condição de sujeito de direitos.
As próprias crianças já fazem uso do direito de defesa, ainda em tempos mais inocentes, quando, por exemplo, tentam justificar uma brincadeira que acabou com resultado não esperado, visando escapar de eventual castigo que lhe seria imposto pelos pais.
