UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA RAFAELA ROUSSENQ CORRÊA
ATIVIDADES PASSÍVEIS DE TERCEIRIZAÇÃO NA INICIATIVA PRIVADA À LUZ DA LEI N. 13.429/2017 E LEI N. 13.467/2017
Tubarão 2018
RAFAELA ROUSSENQ CORRÊA
ATIVIDADES PASSÍVEIS DE TERCEIRIZAÇÃO NA INICIATIVA PRIVADA À LUZ DA LEI N. 13.429/2017 E LEI N. 13.467/2017
Monografia apresentada ao Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.
Linha de pesquisa: Justiça e Sociedade
Orientador: Prof. Irau Oliveira de Souza Neto, Esp.
Tubarão 2018
RAFAELA ROUSSENQ CORRÊA
ATIVIDADES PASSÍVEIS DE TERCEIRIZAÇÃO NA INICIATIVA PRIVADA À LUZ DA LEI N. 13.429/2017 E LEI N. 13.467/2017
Esta Monografia foi julgada adequada à obtenção do título de Bacharel em Direito e aprovada em sua forma final pelo Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina.
Aos meus pais, irmão, avós e meu namorado, por todo amor, apoio, conforto e incentivo que me deram durante essa fase da minha vida.
AGRADECIMENTOS
A Deus agradeço em primeiro lugar e sempre, por ter me concedido à permissão de seguir este caminho e construir uma história, e também por ter me dado saúde e força para superar todas as dificuldades e conseguir chegar onde hoje estou.
Aos meus pais, Fábio e Tânia que não mediram esforços para que eu chegasse até aqui. Faltam palavras para agradecer tudo que vocês fizeram por mim, mesmo nos dias ruins souberam me apoiar e me guiar pelo melhor caminho. Vocês são tudo pra mim, meu amor e agradecimento eterno por vocês.
Ao meu irmão Ruan, que é um dos grandes amores da minha vida, por sempre estar ao meu lado e fazer a diferença em minha vida, por sorrir comigo nas horas boas e também chorar nas horas ruins sempre me dizendo que isso deve ser coisa de irmão. Eu te amo eternamente.
Ao meu namorado Lucas, que sempre esteve ao meu lado em todos os momentos, desde o início da minha caminhada acadêmica e sempre me ofereceu amor, apoio e paciência. Obrigada por ser esse namorado maravilhoso e por ter me ajudado sempre que eu precisei. Eu te amo.
Aos meus avós Elisabete e Valmor, por me apoiarem nessa fase e em todos os momentos da minha vida. Sem vocês eu não teria chegado até aqui. Meu orgulho e amor eterno por vocês.
A minha avó Iolanda, que mesmo não estando presente de corpo é luz na minha vida. Onde quer que você esteja meu amor por você será eterno.
Ao meu professor orientador Irau, por quem eu tenho uma enorme admiração, pela paciência, dedicação e ensinamentos que possibilitaram que eu realizasse este trabalho e por estar presente na minha caminhada acadêmica em três matérias do curso. Você é um excelente professor e uma grande pessoa.
As minhas amigas de sala e da vida, Vanessa, Barbara, Larissa, Mayana, Elisa, Bianca e Ana Paula, com quem compartilhei todos os dias de aula; agradeço por todo aprendizado, trocas de experiência, parcerias, de todas as horas de brincadeiras e desabafos, por sempre estarem ao meu lado e por fazerem a vida acadêmica ser mais fácil e divertida. Vocês são incríveis.
A toda a minha família por todo o apoio, orações, carinho e por acreditarem no meu potencial.
As colegas do Ministério Público por todo o apoio e paciência.
A todos os colegas de sala, com quem tive o prazer de conviver durante esses cinco anos da minha vida. Desejo que todos vocês sejam muito felizes no caminho que escolherem.
A todos os professores que me trouxeram até esse momento, vocês sempre ficarão marcados na história da minha vida.
A esta universidade e todo seu corpo docente, além da direção e a administração, que realizam seu trabalho com tanto amor e dedicação, trabalhando incansavelmente para que nós, alunos, possamos contar com um ensino de qualidade.
Enfim, a todos que direta ou indiretamente me apoiaram nesta jornada o meu muito obrigado.
“Você pode sonhar, projetar, criar e construir o lugar mais maravilhoso do mundo. Mas precisará de Deus e de pessoas especiais para tornar o seu sonho em realidade.” (Walt Disney)
RESUMO
Esta monografia tem por objetivo analisar as atividades passíveis de terceirização na iniciativa privada após a Lei n. 13.429/2017 e a Lei nº 13.467/2017. O método de abordagem utilizado para a elaboração deste estudo é a pesquisa qualitativa e quanto ao nível exploratória. Quanto ao procedimento de coleta de dados classifica-se como bibliográfica e documental realizado através da técnica de fichamento textual. O presente trabalho busca definir quais as atividades são passíveis de terceirização na iniciativa privada após as Leis nº 13.429/2017 e 13.467/2017, tendo como resultado uma incerteza sobre o que realmente se deve aplicar, tendo em vista que a Procuradoria-Geral da República entrou com uma Ação Direta de Inconstitucionalidade para declarar a inconstitucionalidade da lei no que diz respeito à possibilidade de terceirização irrestrita, de modo que para afirmar com veemência é preciso esperar o julgamento da ação. Pode-se concluir, que mesmo sem uma definição do que é certo ou não, a parcela da doutrina é contra a permissão da terceirização na atividade-fim, assim como o Procuradoria-Geral da República, de modo que é importante que essa ação direta de inconstitucionalidade seja julgada para que a terceirização na atividade-fim seja proibida e declarada inconstitucional.
ABSTRACT
This monograph aims to analyze the activities that can be outsourced in the private sector after Law 13.429/2017 and Law 13.467/2017. The method of approach used for the elaboration of this study is the qualitative research and the exploratory level. As for the data collection procedure, it is classified as bibliographical and documentary, performed through the technique of textual recording. The present work seeks to define which activities can be outsourced in private initiative after Laws 13.429/2017 and 13.467/2017, resulting in uncertainty as to what should be applied, given that the Attorney General's Office entered with a Direct Action of Unconstitutionality to clarify the unconstitutionality of the law with respect to the possibility of unrestricted outsourcing, so that to affirm with vehemence it is necessary to await the judgment of the action. It can be concluded that even without a certain definition of what is right or not, the doctrine is against the permitting of outsourcing in the final activity, as well as the Office of the Attorney General of so it is important that this direct action of unconstitutionality be judged so that outsourcing in the final activity is prohibited and declared unconstitutional.
SUMÁRIO
1INTRODUÇÃO ... 11
1.1DESCRIÇÃO DA SITUAÇÃO PROBLEMA ... 11
1.2FORMULAÇÃO DO PROBLEMA ... 13
1.3DEFINIÇÃO DOS CONCEITOS OPERACIONAIS ... 13
1.4JUSTIFICATIVA... 14 1.5OBJETIVOS ... 15 1.5.1 Geral ... 15 1.5.2 Específicos ... 15 1.6DELINEAMENTO DA PESQUISA ... 15 1.6.1 Caracterização básica ... 16
1.7ESTRUTURA DOS CAPÍTULOS ... 17
2TERCEIRIZAÇÃO ... 18
2.1DEFINIÇÃO ... 18
2.2EVOLUÇÃO HISTÓRICA ... 19
2.3TRATAMENTO LEGAL/JURISPRUDENCIAL ... 21
2.4SÚMULA 331 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO ... 23
2.4.1Atividade-fim ... 27
2.4.2Atividade-meio ... 27
3NOVA LEI DE TERCEIRIZAÇÃO – LEI Nº 13.429/2017 E LEI Nº 13.467/2017 ... 29
3.1TRATAMENTO LEGAL ... 29
3.2ALCANCE E LIMITES DA TERCEIRIZAÇÃO ... 31
3.3FORMALIZAÇÃO DO CONTRATO DE TERCEIRIZAÇÃO ... 34
3.4DIREITOS E DEVERES DAS PARTES ... 37
3.5RESPONSABILIDADE TRABALHISTA NA ESFERA PRIVADA ... 42
3.6REGRAS DE TRANSIÇÃO ... 48
4ATIVIDADES PASSÍVEIS DE TERCEIRIZAÇÃO APÓS A LEI Nº 13.429/2017 E LEI Nº 13.467/2017 ... 51
4.1ATIVIDADE-MEIO E ATIVIDADE-FIM ... 51
4.2POSIÇÃO DA PROCURADORIA GERAL DA REPÚBLICA ... 53
4.3POSIÇÃO DOUTRINÁRIA ... 60
4.4POSIÇÃO JURISPRUDENCIAL ... 66
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1 INTRODUÇÃO
Neste primeiro capítulo, se apresentará a delimitação do tema a ser estudado, a descrição da situação problema, a formulação do problema, a justificativa que desencadeou a elaboração desta monografia, os objetivos gerais e específicos, bem como o desenvolvimento metodológico adotado e a estruturação dos capítulos seguintes.
1.1 DESCRIÇÃO DA SITUAÇÃO PROBLEMA
A terceirização para Polonio (2000, p. 16) é uma “expressão adotada para designar a contratação de terceiros para a execução de trabalhos pertinentes às atividades das empresas tomadoras.”
Segundo o entendimento doutrinário de Martins (2017, p. 27):
Terceirização deriva do latim tertius, que seria o estranho a uma relação entre duas pessoas. Terceiro é o intermediário, o interveniente. No caso, a relação entre duas pessoas poderia ser entendida como a realizada entre o terceirizante e o seu cliente, sendo que o terceirizado ficaria fora dessa relação, daí, portanto, ser terceiro. A terceirização, entretanto, não fica restrita a serviços, podendo ser feita também em relação a bens ou produtos.
A terceirização surgiu no período da Segunda Guerra Mundial, quando todas as empresas produtoras de armas estavam sobrecarregadas com a grande produção de armamentos e verificaram a possibilidade e a necessidade de delegar serviços a terceiros, que seriam contratados para dar suporte ao aumento da produção de armas. (MARTINS, 2017, p. 22).
Já no Brasil para Martins (2017, p. 22):
A noção de terceirização foi trazida por multinacionais por volta de 1950, pelo interesse que tinham em se preocupar apenas com a essência do seu negócio. A indústria automobilística é exemplo de terceirização, ao contratar a prestação de serviços de terceiros para a produção de componentes do automóvel, reunindo peças fabricadas por aqueles e fazendo a montagem final do veículo.
De acordo com Cassar (2015), a globalização e a crise econômica mundial fragilizaram o mercado interno, exigindo grande produtividade com um preço mais baixo para concorrer com o mercado externo, fazendo o empregador buscar a terceirização para conseguir mão de obra barata para amenizar seus gastos e aumentar seu lucro.
Durante muito tempo a Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT) estabeleceu uma única hipótese de subcontratação de mão de obra, que seria o caso de subempreitada. Em seguida, o Decreto-Lei n. 200/67 incentivou a ampliação com a intenção de descentralizar as atividades da Administração Pública. Logo depois, a terceirização foi estendida ao setor
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privado, pelas Leis n. 6.019/74 (Lei do Trabalho Temporário) e 7.102/83 (Vigilantes), mas com efeitos restritos. (CASSAR, 2015).
Até então, a interpretação dos casos de terceirização era restritiva e limitada apenas às duas mencionadas leis, motivo que fez o Tribunal Superior do Trabalho (TST) expedir a Súmula 256 para regulamentar os outros casos. A mencionada súmula foi cancelada em virtude de afronta a Constituição Federal que é a Lei Maior, sendo editada, em 1993, pela Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), que veio para ampliar as hipóteses de terceirização, sofrendo algumas alterações com o decorrer dos anos para hoje ter sua redação vigente e atual (CASSAR, 2015).
Segundo Martins (2017, p. 26), com a Lei n. 13.429, de 31 de março de 2017, que veio para alterar a Lei n. 6.019/74, a terceirização passou a ter um diploma legal no Brasil, mesmo que esteja inserido dentro da lei que trata sobre o trabalho temporário.
O objetivo da lei, para Martins (2017, p. 24), era regular o trabalho temporário e não fazer concorrência com o trabalho permanente, pois certos trabalhadores não tinham interesse ou não podiam trabalhar permanentemente, como os estudantes, os jovens em idade de prestação de serviço militar, as donas de casa e os aposentados.
Considera-se terceirização a possibilidade de contratar empresas prestadoras de serviços para a realização de atividades específicas da empresa tomadora. Durante muito tempo, tem-se entendido que a terceirização deve ser feita em atividades que não constituem o objetivo principal da empresa, tendo como objetivo principal não só a redução de custo, mas a agilidade, flexibilidade e competitividade para vencer no mercado. (MARTINS, 2017, p. 31).
A Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST) previa que somente as atividades-meio podiam ser terceirizadas, segundo Martins (2017, p. 165):
[...] pode ser entendida como a atividade desempenhada pela empresa que não coincide com seus fins principais. É a atividade não essencial da empresa, secundária, que não é o seu objeto central. É uma atividade de apoio a determinados setores da empresa ou complementar.
A atividade-fim, de acordo com Martins (2017, p. 165), diz respeito ao objetivo principal da empresa, incluindo a produção de bens ou serviços e a comercialização, sendo considerada a atividade principal da empresa, de seu objeto social.
Atualmente a Lei 13.429/2017 acrescentou dispositivos à Lei 6.019/74 e passou a tratar não só do trabalho temporário, mas também da terceirização. Com as novas alterações, a lei nova não faz distinção entre atividade-meio e atividade-fim, uma vez que a expressão serviços determinados e específicos tem conceito amplo e pode ser interpretado de forma subjetiva. (MARTINS, 2017, p. 181).
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Grande parte dos intérpretes da norma pensa que essa lei nova vai contra o que está dito na Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), que só considera lícita a terceirização na atividade-meio, considerando que essa súmula regulou a terceirização durante todos esses anos. (MARTINS, 2017, p. 233).
No dia 22 de junho de 2017 o Procurador Geral da República, Rodrigo Janot, pediu ao Supremo Tribunal Federal que decretasse a inconstitucionalidade da Lei 13.429, sancionada em março de 2017, que possibilita a contratação irrestrita de terceirizados na atividade-fim das empresas e em atividades permanentes. Para Janot a lei vai contra o caráter excepcional do regime de terceirização e viola o regime constitucional de emprego socialmente protegido, além de esvaziar os direitos fundamentais conferidos ao trabalhador. (BRASIL, 2017).
A ação direta de inconstitucionalidade, segundo Capez (2013, p. 161), é de competência do Supremo Tribunal Federal (STF), que se destina a decretar a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo federal ou estadual, visando garantir a supremacia da ordem constitucional.
Desse modo, teme-se a aplicação da Lei de terceirização e todas as consequências que ela trará para as relações empregatícias na iniciativa privada, uma vez que muitos princípios estabelecidos pela Constituição Federal estão sendo feridos, tais como a iniciativa privada, o princípio isonômico nas relações de trabalho, o regime constitucional de emprego socialmente protegido, entre outros.
1.2 FORMULAÇÃO DO PROBLEMA
Quais atividades desenvolvidas pela iniciativa privada poderão ser passíveis de terceirização a partir da vigência da Lei n. 13.429/2017 e da Lei n. 13.467/2017?
1.3 DEFINIÇÃO DOS CONCEITOS OPERACIONAIS
Faz-se necessária a definição e o esclarecimento dos conceitos operacionais para o melhor entendimento do assunto que será abordado nesta monografia, uma vez que se busca analisar quais atividades serão passíveis de terceirização, na iniciativa privada, após a Lei nº 13.429/2017.
As atividades, de que trata o tema, podem ser atividades-meio, que segundo o doutrinador Martins (2017, p. 165), podem ser entendidas como as atividades
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desempenhadaspela empresa que não coincidem com seus fins principais. São atividades não essenciais, não é seu objeto central, pode-se dizer que elas prestam apoio a determinados setores da empresa. E também podem ser atividades-fim, as quais são descritas por Martins (2017, p. 165) como “aquelas que dizem respeito aos objetivos principais da empresa, é o objeto social e central da empresa.”
1.4 JUSTIFICATIVA
A terceirização é um assunto de extrema importância para o mundo atual. Faz-se necessário que o trabalhador conheça exatamente todos os seus direitos, e que entenda como tudo irá funcionar com o surgimento da nova lei 13.429, publicada em março de 2017, com o intuito de introduzir novas disposições na lei 6.019/74.
Leciona Barros (2016, p. 300) que:
As relações individuais de trabalho sofreram várias modificações nos últimos anos, em face de uma conjugação de fatores, que podem ser sintetizados na inovação tecnológica, nas alterações na organização da produção, nos métodos utilizados na gestão da mão de obra, e, em consequência, nas necessidades dos trabalhadores.
Sabe-se que ocorreram diversas mudanças com a promulgação da Lei n. 13.429/2017 e da Lei n. 13.467/2017, inclusive o que mais vem intrigando as pessoas, é o fato de que agora é possível terceirizar qualquer tipo de serviço e não apenas de atividade-meio.
Explorar a Lei de terceirização, publicada em março de 2017, é de suma importância, para entender como ficaram estabelecidos os critérios no que tange aos tipos de atividades passíveis de terceirização, os quais tiveram uma mudança significativa. A apresentação de um projeto abordando esse assunto, que é totalmente novo, é muito relevante, pois poderá esclarecer dúvidas dos interessados no assunto, dos estudantes da área, e ainda de pessoas que optem, futuramente, por abordar esse tema em um possível trabalho de conclusão de curso.
Analisando as pesquisas realizadas no tocante à Terceirização e às atividades por esta permitidas, percebe-se que nada se enquadra de forma exata e correta com o que se busca, uma vez que as pesquisas sobre o assunto estão desatualizadas, pois foram feitas antes da vigência da Lei n. 13.429/2017 e da Lei n. 13.467/2017.
Sendo assim, por ser um tema extremamente novo, é importante que se tenha estudo acerca do mesmo para melhor entendê-lo. Para tanto, faz-se necessária a análise da nova lei em relação às atividades permitidas, bem como a exposição das suas consequências para a realidade atual.
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1.5 OBJETIVOS
A seguir apresentam-se os objetivos gerais e específicos do presente trabalho:
1.5.1 Geral
Analisar as atividades passíveis de terceirização na iniciativa privada após a Lei n. 13.429/2017 e a Lei n. 13.467/2017.
1.5.2 Específicos
Descrever os conceitos legais e doutrinários de terceirização, atividade-meio e atividade-fim para entender a mudança que ocorreu com a promulgação da nova lei.
Demonstrar as mudanças que ocorreram com relação às atividades passíveis de terceirização na iniciativa privada.
Identificar o regramento a respeito da terceirização antes da Lei n. 13.429/2017 e a Lei n. 13.467/2017, sobretudo o alcance das atividades passíveis de terceirização.
Verificar as alterações ocorridas com a Lei n. 13.429/2017 e a Lei n. 13.467/2017quanto à amplitude das atividades passíveis de terceirização.
Analisar os posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais sobre o tema. Avaliar o impacto da nova lei de terceirizações no ordenamento jurídico.
1.6 DELINEAMENTO DA PESQUISA
É de real importância delinear aquilo que se vai estudar, dessa forma fica mais fácil coletar os dados acerca do assunto da maneira correta.
O delineamento da pesquisa, segundo Gil (2002, p. 43), “refere-se ao planejamento da mesma em sua dimensão mais ampla”, ou seja, neste momento, o investigador estabelece os meios técnicos da investigação, prevendo-se os instrumentos e os procedimentos necessários utilizados para a coleta de dados.
O delineamento da pesquisa compreende a parte inicial do trabalho científico, sendo a parte de planejamento da pesquisa, que envolve tanto a diagramação quanto a coleta de dados para chegar numa possível conclusão.
É de real importância delinear aquilo que se vai estudar, dessa forma fica mais fácil coletar os dados acerca do assunto da maneira correta.
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1.6.1 Caracterização básica
O método de abordagem utilizado para atingir os objetivos da pesquisa será a pesquisa qualitativa que é considerada para o doutrinador Gil (2002, p. 133) como:
A análise qualitativa é menos formal do que a análise quantitativa, pois nesta última seus passos podem ser definidos de maneira relativamente simples. A análise qualitativa depende de muitos fatores, tais como a natureza dos dados coletados, a extensão da amostra, os instrumentos de pesquisa e os pressupostos teóricos que nortearam a investigação. Pode-se, no entanto, definir esse processo como uma sequência de atividades, que envolve a redução dos dados, a categorização desses dados, sua interpretação e a redação do relatório.
Desse modo, a pesquisa é considerada qualitativa porque no presente trabalho serão analisadas bibliografias, tendo como objetivo principal analisar a lei da Terceirização e esclarecer as mudanças nas atividades passíveis de terceirização na iniciativa privada.
Quanto ao nível a pesquisa classifica-se como exploratória, que segundo Leonel e Marcomin (2015, p. 12) “normalmente trata de questões sobre as quais se queira uma compreensão básica, inclusive para se ter melhor condição e domínio para compreender melhor o problema e suas hipóteses de resposta.”
Esse tipo de pesquisa aproxima o pesquisador de um problema pouco conhecido do qual seja necessário aproximar-se sem mensurar variáveis.
Quanto ao procedimento de coleta de dados, a presente pesquisa se classifica como bibliográfica e documental. Bibliográfica, pois será feita a coleta através da retirada de conceitos lidos em livros, artigos e jurisprudências, realizadas através da técnica de fichamento textual.
Segundo Collaço et al. (2013, p. 115) esse tipo de coleta de dados através da pesquisa bibliográfica “é aquela que se desenvolve tentando explicar um problema a partir das teorias publicadas em diversos tipos de fontes: livros, artigos, manuais, enciclopédias, anais, meios eletrônicos etc.”
O fichamento textual de acordo com o entendimento de Collaço et al. (2013, p. 73) serve para resumir, transcrever fragmentos importantes ou para fazer uma observação analítica sobre o que foi lido para que as informações fiquem armazenadas para diversos fins.
Também será documental, pois no decorrer do presente trabalho serão analisadas algumas jurisprudências existentes sobre o tema, sendo estas as fontes primárias de pesquisa.
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1.7 ESTRUTURA DOS CAPÍTULOS
O presente trabalho monográfico está dividido em quatro capítulos, além desta introdução.
O segundo capítulo analisará a terceirização estudando sua definição, evolução histórica, tratamento Legal/Jurisprudencial no Brasil, bem como o posicionamento da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), definindo os conceitos de atividade-meio e atividade-fim.
O terceiro capítulo apresentará a Lei nº 13.429/2017 e a Lei nº 13.467/2017, explicando seu tratamento legal, limites, direitos e deveres dos contratantes e a responsabilidade trabalhista.
Já o quarto capítulo demonstrará as atividade passíveis de terceirização após a Lei nº 13.429/2017 e a Lei nº 13.467/2017, explicitando as características de atividade-meio, atividade-fim, bem como apresentará o posicionamento da Procuradoria Geral da República e o posicionamento doutrinário e jurisprudencial.
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2 TERCEIRIZAÇÃO
Neste capítulo aborda-se a terceirização objetivando conhecer sua definição, evolução histórica, o tratamento legal e jurisprudencial no Brasil e o que se entende por atividade-meio e atividade-fim.
2.1 DEFINIÇÃO
A terceirização pode ser compreendida como a transferência da execução de atividades da empresa tomadora (quem contrata) para a empresa que presta determinados serviços específicos a terceiros. (GARCIA, 2017, p. 13).
A palavra terceirização deriva do latim tertius, que significa o estranho em uma relação entre duas pessoas. Esse terceiro seria um intermediário. (MARTINS, 2017, p. 27).
A terceirização para Martins (2017, p. 27) não fica restrita a serviços, podendo ser realizada também em relação a bens ou produtos.
Segundo Garcia (2017, p. 13) terceirização é a transferência, feita pela tomadora, da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive a principal, à pessoa jurídica de direito privado que presta serviços e que possua capacidade econômica compatível com a sua execução.
Pode-se notar que na terceirização temos uma relação trilateral entre o empregado, a empresa prestadora de serviço (empregador) e a empresa tomadora, que contrata os serviços. (GARCIA, 2017, p. 13)
Desse modo, o vínculo de emprego existe entre o empregado e a empresa prestadora de serviço, porém aquele presta o serviço à empresa contratante. (GARCIA, 2017 p. 14).
Dessa relação trilateral, entre o trabalhador, o prestador e o tomador de serviços, temos um contrato de trabalho bilateral firmado apenas entre o empregado e empregador. (MARTINS, 2017 p. 33).
A terceirização é uma forma de parceria e objetivo comum, que implica em ajuda mútua e complementariedade. O objetivo em comum diz respeito à boa qualidade dos serviços para colocá-los no mercado, e à complementariedade, quer dizer a ajuda do terceiro, para aperfeiçoar uma determinada situação que o terceirizador não tem condições ou não quer fazer. (MARTINS, 2017, p. 32).
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O objetivo principal da terceirização não é apenas a redução de custo, mas também trazer agilidade, flexibilidade, competitividade à empresa e também para vencer no mercado. Esta pretende, com a terceirização, a transformação dos seus custos fixos em variáveis, possibilitando o melhor aproveitamento do processo produtivo, com a transferência de numerário para aplicação em tecnologia ou no seu desenvolvimento, e também em novos produtos.
A terceirização não se confunde com a empreitada, pois nesta o que interessa é o resultado da obra, não há normalmente um sistema de parceria entre quem contrata a empreitada e o empreiteiro. Este tem interesse apenas em concluir a obra e não em ser parceiro do terceirizante. (MARTINS, 2017, p. 32).
De certa forma a terceirização não se confunde com a subcontratação, pois nesta o interesse principal, na maioria das vezes, é a contratação pessoal para quando a empresa tem maiores necessidades de produção. Na terceirização, o contato com o terceirizado é permanente e não ocasional como funciona na subcontratação. (MARTINS, 2017, p. 33).
2.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA
Tem-se uma ideia de terceirização no período da Segunda Guerra Mundial, quando as empresas produtoras de armas estavam saturadas com a demanda e verificou-se a possibilidade de delegar serviços a terceiros, que seriam contratados para ajudar no aumento da produção de armas. (MARTINS, 2017, p. 22).
Para Miziara e Pinheiro (2017, p. 13) a expansão do pós Segunda Guerra Mundial ficou conhecida como o “bomm” econômico ou a “Era de Ouro do capitalismo”. Este período foi marcado pela prosperidade econômica em meados do século XX e as economias dos países industrializados se deram muito bem.
Nesse período houve uma grande disputa por lucro entre as empresas, sendo necessário criar várias novas formas de produção que visavam aumentar o lucro do patrão, aumentando a produção e reduzindo preços. Estes mecanismos criados para este objetivo ficaram conhecidos como modelos produtivos, dos quais se destacam o fordismo, o taylorismo e o toyotismo. (JESUS, 2015).
Foi nessa fase que surgiu o taylorismo, criado por Frederick Taylor, que é considerado um sistema que consiste na divisão do trabalho e especialização do operário em uma só tarefa. Só que ao mesmo tempo em que a produção aumentava, o preço dos produtos industrializados barateava e especializava um funcionário a um serviço, criava uma alienação mental do empregado, já que não só o meio de produção era sistematizado, mas também os horários de trabalho e a cobrança para sempre produzir mais e mais. (JESUS, 2015).
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Na década de 1970 o otimismo diminuiu, e a política econômica Keynesiana que serviu de ideologia na Era de Ouro começa a dar sinais de desordem, culminando no “superaquecimento da economia”. (MIZIARA; PINHEIRO, 2017, p. 14).
Criado por Henry Ford, o fordismo, pode-se dizer, que é uma junção prática do sistema taylorista e da facilidade das máquinas. Ford criou uma espécie de “esteira rolante”, onde as peças dos automóveis passavam em frente ao trabalhador, e este tinha que fazer seu serviço dentro de um curto espaço de tempo. O fordismo propiciou um aumento da produção de carros, aumentando o mercado consumidor do patrão. (JESUS, 2015).
A Era do Ouro terminava com o colapso dos acordos de Bretton Woods em 1971, com a crise do Petróleo de 1973, e com o “crash” da bolsa de valores em 1973-1974, saindo da fase de Estado do Bem-Estar Social para dar espaço ao neoliberalismo. (MIZIARA; PINHEIRO, 2017, p. 14).
Após a crise de 1973, surgia uma batalha entre Keyseanos adeptos da política, até então adotada na Era do Ouro,os neoliberais, e o fracasso da política econômica da época vigente, que não conseguiu uma resposta eficaz e rápida para solucionar a crise econômica, o liberalismo ganha força. (MIZIARA; PINHEIRO, 2017, p. 14).
Nesse momento de crise, o mundo ocidental focou sua atenção para os elevados índices de produtividade que o Japão vinha conquistando com uma nova organização de produção, buscando alternativas em relação ao modelo utilizado, o taylorista-fordista. (MIZIARA; PINHEIRO, 2017, p. 15).
Segundo Miziara e Pinheiro (2017, p. 15) o modelo fordista cedeu espaço a um novo método iniciado pelos japoneses, caracterizado pela posse mínima de estoques e pela produção suficiente para abastecer os vendedores just in time.
Segundo Jesus (2015) esse método utilizado ficou conhecido como toyotismo e foi criado após a Segunda Guerra Mundial pelo japonês TaiichiOhno.
Nesse período, entendem os doutrinadores Miziara e Pinheiro (2017, p. 15) que:
Vivia-se a fase da reengenharia, do redesenho dos fluxos operacionais, do enxugamento de custos, da política de baixos estoques, do investimento em automação e da especialização, a qual ocupa todo o período subsequente (décadas de 1970 e 1980). É o momento em que os setores de trabalho temporário e dos serviços terceirizados vão se colocando paulatinamente como alternativa, já que permitia às empresas dispensar o pessoal ocioso, mas, ao mesmo tempo, quando houvesse necessidade de recompor os estoques, atender rapidamente aos consumidores. Proporcionava então uma considerável reserva de força laboral prontamente mobilizável e organizada.
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Outra vantagem do toyotismo é que se produzia apenas o necessário, então era mais fácil garantir sempre a atualização da produção. A cada tecnologia lançada, o sistema era atualizado, algo que se tornaria impossível com as técnicas anteriores. (JESUS, 2015).
O trabalhador das fábricas também assumia outras funções. E ao contrário do sistema fordista-taylorista, o operário precisaria conhecer muito bem o processo de produção e as novas tecnologias. Para isto necessitava de uma mão-de-obra mais qualificada, o que reduzia a quantidade de trabalhadores dentro da indústria. Desse modo, o toyotismo provocou vários problemas e aumentou o desemprego. (JESUS, 2015).
Nesse contexto, a globalização e a crise econômica mundial tornaram o mercado interno mais frágil, exigindo maior produtividade por custos menores para melhor competir com o mercado externo. (CASSAR, 2014, p. 515).
Segundo Cassar (2014, p. 515):
O primeiro atingido com essa urgente necessidade de redução de custos foi o trabalhador, que teve vários direitos flexibilizados e outros revogados. A terceirização é apenas uma das formas que os empresários têm buscado para amenizar seus gastos, reinvestindo no negócio ou aumentando seus lucros. Daí por que dos anos 90 para cá a locação de serviços ou terceirização tem sido moda.
Por fim, tem-se a ideia de terceirização a partir do momento em que ocorre o aumento de desemprego na sociedade, quando o país enfrenta crises econômicas e o empresário procura diminuir seus custos, principalmente com mão de obra para sobreviver aos momentos difíceis. (MARTINS, 2017 p. 22).
2.3 TRATAMENTO LEGAL/JURISPRUDENCIAL
É importante ressaltar o conceito de empregador para melhor entender a relação trabalhista, que segundo Garcia (2017, p. 50), é “toda pessoa jurídica, pessoa natural ou ente despersonalizado que contrate empregado, mantendo relação jurídica com este, ou seja, todo ente que utilize empregados para a realização de seu objeto social.”
A terceirização modifica essa relação ao tornar a mesma trilateral, pois o empregado passa a prestar serviço não mais ao seu empregador, e sim ao ente tomador, que possui um contrato de natureza comercial ou civil com a empresa que presta o serviço. (GARCIA, 2017, p. 50).
No Brasil, o termo terceirização foi adotado inicialmente no âmbito da administração de empresas. Após, os tribunais trabalhistas também começaram a utilizá-lo, sendo descrito como a contratação de terceiros para realizar atividades que não constituíam o objeto principal da empresa. (MARTINS, 2017, p. 29).
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A Consolidação das Leis do Trabalho, que sempre teve um pensamento avançado em relação às demais legislações, desde o seu texto original, estabeleceu apenas uma hipótese de subcontratação de mão de obra, que seria o caso da subempreitada prevista no artigo 455 da lei mencionada. (CASSAR, 2014, p. 523).
Em 1º de maio de 1943, a Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, dispõe em seu artigo 455 que nos contratos de subempreitada deve responder o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, entretanto, cabe ao empregado o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro. (GARCIA, 2017, p. 49).
Segundo Cassar (2014, p. 524), durante um bom tempo, essa foi a única hipótese de terceirização prevista no nosso ordenamento jurídico. Após, o artigo 10, § 7°, do Decreto-Lei n° 200/67 incentivou a ampliação do fenômeno, pois tinha a intenção de descentralizar as atividades da Administração Pública, mas só foi regulamentado pelo artigo 3°, parágrafo único, da Lei n° 5.645/70 (revogado pela Lei nº 9.527/97).
Após um tempo, a terceirização foi estendida também ao setor privado, pela Lei nº 6.019/74 que dispõe sobre o Trabalho Temporário e a Lei nº 7.102/83 que regulamenta sobre os Vigilantes, porém com efeitos restritos. (CASSAR, 2014, p. 524).
A Lei n° 6.019/74 permitia apenas contratos de curta duração (três meses com possibilidade de prorrogação por outros três meses, desde que autorizados pelo órgão competente), para atender a necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou acréscimo extraordinário. Já a Lei n° 7.102/83, na época de sua promulgação, limitava-se apenas aos trabalhadores ligados à segurança bancária. (CASSAR, 2014, p. 524).
Até então, a interpretação dos casos de terceirização era restritiva e limitada apenas a essas mencionadas hipóteses legais, motivo que fez o Tribunal Superior do Trabalho (TST) expedir a Súmula 256 para regulamentar os outros casos. (CASSAR, 2015).
Segundo Cassar (2014, p. 525):
O próximo passo foi a Constituição de 1988, que em seu art. 37, II, vedou o reconhecimento do vínculo de emprego com a Administração Pública sem a prévia aprovação em concurso público. Como diz respeito à Lei Maior, houve imediata limitação da Súmula n° 256 do TST, pois a citada norma constitucional é de eficácia plena. Com isso, mesmo fora das hipóteses mencionadas na antiga Súmula n° 256 do TST, ora cancelada, o vínculo não poderia se formar com a Administração Pública, salvo se o trabalhador tivesse sido contratado antes da Carta.
Nesse contexto, a Súmula 256 do Tribunal Superior do Trabalho (TST) devia ser interpretada de forma exemplificativa e não taxativa, como a jurisprudência passou a fazer, de modo que houve a necessidade de se rever a Súmula em questão. (MARTINS, 2017, p. 157).
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É importante registrar que a posição inicial do Tribunal Superior do Trabalho foi pela vedação da terceirização, conforme vemos a Súmula 256 do mencionado órgão, a seguir:
Súmula nº 256 - Salvo os casos de trabalho temporário e de serviço de vigilância, previstos nas Leis nº 6.019, de 03.01.1974, e 7.102, de 20.06.1983, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços.
Sob a influência da retração do mercado interno, da globalização e da necessidade de redução de custos, a consequência foi flexibilizar as relações de trabalho, comportamento refletido na jurisprudência. Por essa razão, foi cancelada a Súmula n° 256 do Tribunal Superior do Trabalho (TST) e ocorreu o surgimento da Súmula 331 do mesmo tribunal, que veio para ampliar as hipóteses de terceirização. Foram incluídas na Súmula 331 as atividades de conservação, limpeza e outras ligadas a atividade-meio do tomador ou de mão de obra especializada, sempre com a ressalva da inexistência de pessoalidade e subordinação direta com o tomador. (CASSAR, 2014, p. 526).
Após a Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho outras hipóteses legais de terceirização foram previstas.
Nesse contexto, a Lei n° 8.863/94 ampliou o alcance da Lei n° 7.102/83, para permitir a terceirização para toda área de vigilância patrimonial, pública ou privada, inclusive para pessoa física. (CASSAR, 2014, p. 527).
No mesmo ano, a Lei n° 8.949/94 introduziu o parágrafo único no artigo 442 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), estimulando as terceirizações por meio de cooperativas. O dispositivo estabelece que os cooperados não tem vinculação empregatícia com a cooperativa (prestadora de serviços), nem com o tomador dos serviços. Todavia, convém ressaltar que a Lei n° 5.764/71 já estabelecia a inexistência da vinculação de emprego entre os associados e a cooperativa. (CASSAR, 2014, p. 528).
2.4 SÚMULA 331 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO
A Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST) foi aprovada em 17 de dezembro de 1993 pela Resolução Administrativa nº 23/93, de acordo com a orientação do órgão Especial do Tribunal Superior do Trabalho, tendo sido publicada no Diário da Justiça da União de 21 de dezembro de 1993. (MARTINS, 2017, p. 159).
Segundo o entendimento de Martins (2017, p. 164):
A Súmula 331 foi dividida em seis tópicos, cada qual tratando de vários assuntos, inclusive aqueles que não eram previstos na antiga Súmula 256 da mesma Corte, como os serviços prestados à Administração Pública e os serviços de limpeza, o que mostra ter a revisão efetuada trazido também novidades, ampliando seu conteúdo.
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A Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST) não pode ser entendida como taxativa, pois podem existir outras atividades passíveis de terceirização ou pode existir fraude nas atividades indicadas nela. A mencionada súmula também não trata da terceirização sob forma de cooperativas, pois a Lei nº 8.949/94 que acrescentou parágrafo único ao artigo 442 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) foi editada posteriormente a mesma. (MARTINS, 2017, p. 164).
É importante antes de analisar cada aspecto da Súmula mencionada lê-la num todo, conforme segue:
Súmula nº 331 do TST:
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário.
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional.
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
Devemos salientar que a Súmula mencionada continua valendo e tendo espaço de incidência mesmo após o surgimento da Lei Federal n. 13.429/2017, de modo que é importante analisar o que diz cada inciso.
Segundo o entendimento do doutrinador Silva (2017, p. 183):
O primeiro inciso fixa a regra geral que preside o tema da terceirização trabalhista, estabelecendo que a contratação de trabalhadores por empresa interposta (locação de mão de obra) é ilegal, e, por isso, normalmente, por sua própria dinâmica, gera o vínculo de emprego diretamente com a empresa tomadora de serviços, salvo no caso de lei do trabalhador temporário [...].
Já o inciso II, da mencionada súmula, trata sobre terceirização no âmbito do serviço público, quando o tomador for um ente estatal da administração pública direta, indireta, fundacional, autárquica ou de empresas estatais. A Lei Geral de Terceirização não tratou especificamente sobre ente público, mantendo intactas as regras deste inciso. (SILVA, 2017, p. 184).
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O inciso II do artigo 94 da Lei nº 9.472/97 permite a terceirização na atividade-fim, pois dispõe que é permitida a terceirização de “atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados.” Porém, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) entende que não é possível terceirizar a atividade-fim com base nesta hipótese. (MARTINS, 2017, p. 166).
Segundo o inciso III, da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), os serviços ligados a atividade-meio da empresa poderão ser terceirizados, não sendo permitida apenas aos que envolvem a atividade-fim. Entretanto, a súmula ampliou várias possibilidades de terceirização. (MARTINS, 2017, p. 168).
A Lei de Terceirização adotou no texto legal uma teoria que classifica a terceirização em dois grandes tipos: o primeiro é a terceirização ou intermediação de mão de obra temporária, que só é permitida por meio de empresas de trabalho temporário, regidas pelas normas previstas na Lei nº 6.019/1974; o segundo modelo é o que podemos chamar de terceirização genérica de serviços especializados, que são denominados pela norma de serviços determinados e específicos, a serem prestados por empresas prestadoras de serviços (EPS), sendo que esse modelo já era incorporado pela mencionada súmula. (SILVA, 2017, p. 186).
Para Martins (2017, p. 166) serviços especializados são os de limpeza, conservação, zeladoria, segurança, transporte de valores, trabalho temporário, contabilidade, jurídicos, refeitórios, auditória, radiologia, etc.
A terceirização genérica não possui restrições de cabimento e formalidade. Em tese, qualquer tipo de atividade pode ser objeto de terceirização, desde que caracterize a prestação de serviço delegado de uma empresa para outra, que este auxilie a contratante na obtenção de um aumento na produtividade, e que agilize os procedimentos internos, já que ocorre uma concentração na atividade-fim da empresa tomadora de serviços. (SILVA, 2017, p. 187).
Destaca Silva (2017, p. 187) que:
No inciso III da Súmula nº 331, o TST na prática regulamentava e pavimentava a terceirização de serviços em gênero no país, desde que observados os requisitos estabelecidos pelo tribunal, isto é, a terceirização atípica podia ser amplamente contratada pelas empresas, se observados os seguintes requisitos: a) o serviço delegado deve se referir à atividade-meio do tomador; b) a empresa prestadora deve ser especializada no desenvolvimento da atividade delegada; c) como requisito negativo: ausência dos elementos fático-jurídicos caracterizadores da condição de empregado (art. 3º da CLT), especialmente a pessoalidade da subordinação direta.
O inciso mencionado acima se refere expressamente acerca da terceirização na modalidade de serviços, pois o Tribunal Superior do Trabalho (TST) pacificou o
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entendimento sobre a questão da licitude e adotou uma distinção entre a terceirização de serviços e de mera intermediação de mão de obra. (SILVA, 2017, p. 188).
E por fim, o Tribunal acima entende que a subordinação indireta não caracteriza vínculo empregatício, pois não se enquadra no formato de subordinação jurídica. (SILVA, 2017, p. 188).
O inciso IV, da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), estabelece que a empresa contratante é responsável subsidiária pelas obrigações trabalhistas no tocante ao período em que ocorrer a prestação de serviços, e o recolhimento das contribuições previdenciárias observará o disposto no artigo 31 da Lei nº 8.212/91. (MARTINS, 2017, p. 174).
Após, a Resolução n° 96/2000 do Tribunal Superior do Trabalho (TST),que alterou a redação do inciso IV da Súmula n° 331 para incluir de forma expressa a responsabilidade subsidiária da Administração Direta, Autárquica ou Fundacional, bem como das empresas públicas e sociedades de economia mista. Dessa forma, o tomador de serviços passou a responder de forma subsidiária. Após o julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade n° 16, foi emitida a Resolução n° 174/2011, que acrescentou os incisos V e VI, além de alterar o inciso IV. (CASSAR, 2014, p. 526).
O inciso V prevê que o ente estatal tem seu tratamento equiparado ao sujeito privado, em razão da necessidade de responsabilidade social para com aqueles que lhe prestaram os serviços, de modo que a administração continua responsável por aqueles que escolhe para contratar, por isso tem a obrigação de fiscalizar a execução do contrato e do contratado. Cabe ressaltar que a Lei de Terceirização não tratou sobre este tema em seu texto legal, de modo que o mesmo continua sendo regido pela Constituição Federal, pela Consolidação das Leis do Trabalho, pelo Código Civil, pela Lei de Licitações e pelo inciso mencionado. (SILVA, 2017, p. 194).
O último inciso (VI) dispõe sobre a responsabilidade patrimonial subsidiária do tomador de serviço que abrange todas as verbas decorrentes da condenação, referente ao período da prestação laboral, estabelecendo duas regras: a primeira prevê que a responsabilidade subsidiária da organização tomadora do serviço abrange todas as verbas decorrentes da condenação, referente ao período da prestação laborativa de forma indivisível; a segunda regra prevê o fato de que o tomador de serviços responde apenas pelos créditos inadimplidos do trabalhador terceirizado em relação ao período em que figurou como beneficiário do labor deste. (SILVA, 2017, p. 204).
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Desse modo, dentre os conteúdos abordados pelos incisos da Súmula, a distinção entre atividade-fim e atividade-meio sem dúvidas é um dos mais palpitantes, motivo pelo qual se abordará abaixo.
2.4.1 Atividade-fim
Entende-se como atividade-fim aquela que diz respeito aos objetivos da empresa, incluindo a produção de serviços ou bens, a comercialização e todo o processo que a envolve. Pode-se dizer que é a atividade central, direta e principal da empresa, pois está ligada ao seu objetivo social e não ao lucro. (MARTINS, 2017, p. 165).
A atividade-fim para Silva (2017, p. 134) normalmente encontra-se no objeto da empresa, previsto em seu contrato social. Devemos entender a atividade-fim como todas aquelas atividades que são predominantes dentro da estratégia negocial e também de mercado das empresas tomadoras, integrando a sua “cadeia produtiva”, variando de acordo com a realidade de cada organização.
Segundo a Súmula 331, III, do TST, a terceirização de atividade-fim é irregular. Assim, caso se verifique essa irregularidade, a consequência é a formação do vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços (contratante). A propósito:
TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. PRESTAÇÃO DE ATIVIDADES TÍPICAS DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA TOMADORA DOS SERVIÇOS. CONFIGURAÇÃO. VÍNCULO DIRETO COM O TOMADOR DOS SERVIÇOS. ENQUADRAMENTO COMO BANCÁRIO. DIREITOS E VANTAGENS PERTINENTES. A prestação de serviços típicos de instituição financeira pelo trabalhador de empresa de mão de obra interposta configura-se como terceirização ilícita, uma vez que inseridos na sua atividade-fim, assegurando ao trabalhador as vantagens legais e convencionais da categoria dos bancários. (BRASIL, 2018a).
Podemos dizer que a atividade-fim é aquela em que a empresa é especializada, pois, a primeira vista, uma empresa que possui como objeto principal a limpeza não poderia terceirizar os próprios serviços de limpeza.
2.4.2 Atividade-meio
Já na atividade-meio, a empresa delega atividades acessórias e laterais a um terceiro especializado neste serviço, para que possa concentrar sua total atenção no objeto social do próprio empreendimento, ou seja, sua atividade essencial (CAPUZZI; BEZERRA, 2017, p. 12).
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Os doutrinadores Capuzzi e Bezerra (2017, p. 12) dão como exemplo uma padaria, que não poderia terceirizar a prestação de serviços de padeiros e confeiteiros porque esta é a sua atividade principal, mas poderia terceirizar os serviços de limpeza ou vigilância que são denominados de atividade-meio por não estarem incluídos em sua finalidade.
O doutrinador Martins (2017, p. 165) também dispõe sobre atividade-meio em sua obra, e a conceitua como a atividade desempenhada pela empresa que não coincide com seus fins principais, pois é a atividade não essencial, secundária da empresa, que não é o seu objeto central, sendo considerada como uma atividade de apoio ou complementar a determinados setores da empresa.
Segundo o entendimento de Martins (2017, p. 168):
Pode-se dizer que os serviços ligados à atividade-meio da empresa poderão ser terceirizados, segundo o inciso III da Súmula 331 do TST. Atividade-meio diz respeito à atividade secundária da empresa (não se referindo à sua própria atividade normal), como serviço de limpeza, de alimentação de funcionários, de vigilância etc.
Portanto, entende-se que durante muito tempo a norma que regulamentou a terceirização foi a Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST). E agora, com a promulgação da Lei 13.429/2017 que dispõe sobre o trabalho temporário e a terceirização,faz-se necessário entender a mudança da importantíssima súmula mencionada para a lei promulgada.
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3 NOVA LEI DE TERCEIRIZAÇÃO – LEI Nº 13.429/2017 E LEI Nº 13.467/2017
O presente capítulo irá tratar sobre a Lei nº 13.429/2017 e a Lei nº 13.467/2017, que dispõe acerca do trabalho temporário e da terceirização, objetivando conhecer seu tratamento legal, limites, responsabilidade trabalhista e outras regras relativas ao tema.
3.1 TRATAMENTO LEGAL
Durante muito tempo, a Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho foi o instituto a regulamentar sobre a Terceirização, no entanto em 31 de março de 2017 foi publicada a Lei nº 13.429 que alterou a Lei nº 6.019/1974 que trata do trabalho temporário, e a terceirização passou a ter um diploma legal no Brasil, mesmo que apenas inserida dentro da lei do trabalho temporário. (MARTINS, 2017, p. 26).
Neste contexto, faz-se extremamente necessário entender como funciona a Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), para alcançar o que dispõe a Lei 13.429/2017.
A Lei nº 13.429, de 31 de março de 2017, transformou a Lei nº 6.019/74, que regia o empregado temporário terceirizado, na primeira Lei Geral de Terceirização trabalhista do Brasil. (SILVA, 2017, p. 129).
A lei de terceirização regula não só o regime jurídico do trabalho temporário terceirizado (via ETT- Empresa de Trabalho Temporário), como também dispõe sobre os contratos de prestação de serviços terceirizados por meio de empresa de prestação de serviços. (SILVA, 2017, p. 129).
A Lei 6.019/1974 foi modificada posteriormente pela Lei 13.467, de 13 de julho de 2017, tendo início de vigência após 120 dias da sua publicação oficial que ocorreu no dia 14 de julho de 2017. (GARCIA, 2017, p. 51).
Desse modo, a Lei 6.019/1974 passou a dispor sobre as relações de trabalho na empresa de trabalho temporário, na empresa de prestação de serviços e também nas respectivas tomadoras de serviços e contratante, conforme consta no artigo 1º com redação dada pela Lei Geral de Terceirização. (GARCIA, 2017, p. 52).
Assim, pode-se notar que os temas relativos à terceirização e ao trabalho temporário passaram a ser disciplinados no mesmo diploma legal, até então a Lei 6.019/1974 tratava apenas do trabalho temporário, enquanto a terceirização era objeto de orientação
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firmada pela jurisprudência na Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho. (GARCIA, 2017, p. 52).
O artigo 4º-A da Lei 6.019/1974, com redação original da Lei n. 13.429/2017, dispunha que a empresa prestadora de serviços a terceiros era a pessoa jurídica de direito privado destinada a prestar serviços determinados e específicos à contratante;a compreensão deste dispositivo na época de sua vigência era essencial para se conseguir definir os limites da terceirização. (GARCIA, 2017, p. 52).
Segue abaixo o artigo mencionado acima:
Art. 4o-A. A empresa prestadora de serviços a terceiros é a pessoa jurídica de direito privado destinada a prestar à contratante serviços determinados e específicos. § 1o A empresa prestadora de serviços contrata, remunera e dirige o trabalho
realizado por seus trabalhadores, ou subcontrata outras empresas para realização desses serviços.
§ 2o Não se configura vínculo empregatício entre os trabalhadores, ou sócios das empresas prestadoras de serviços, qualquer que seja o seu ramo, e a empresa contratante.
Segundo Garcia (2017, p. 52) “a expressão serviços determinados e específicos revelava que a terceirização só era admitida quanto a serviços delimitados e especificados previamente.”
Pode-se entender que a empresa prestadora não poderia prestar serviços genéricos, não cabendo, assim, a terceirização, pela empresa tomadora, de atividades que não tivessem especificação. Com a Lei Geral de Terceirização, para certa corrente, a atividade-fim da empresa tomadora já poderia ser terceirizada para uma empresa prestadora especializada, desde que os serviços fossem determinados e específicos. (GARCIA, 2017, p. 53).
Entende o doutrinador Garcia (2017, p. 54) que:
A questão, entretanto, era controvertida, sabendo-se que a jurisprudência, em regra, admitia terceirização apenas de serviços de vigilância, de conservação, limpeza e de atividade-meio da empresa tomadora, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta (Súmula 331, item III, do TST).
É importante salientar que, em março de 2017 a Lei 13.429/2017 alterou a Lei 6.019/74; e em julho do mesmo ano a Lei 13.467/2017 também promoveu alterações na Lei 6.019/74, ao modificar o Art. 4º-A, e inserir o Art. 4º-C. (GARCIA, 2017, p. 51).
Segundo o doutrinador Garcia (2017, p. 56):
Conforme o art. 4º-A da Lei 6.019/1974, com redação dada pela Lei 13.467/2017, considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução.
Após essa informação, cabe visualizar como ficou a redação nova do artigo 4º-A, bem como visualizar os artigos introduzidos 4º-C e 5º-A, conforme seguem:
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Art. 4º-A. Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução.
§ 1º A empresa prestadora de serviços contrata, remunera e dirige o trabalho realizado por seus trabalhadores, ou subcontrata outras empresas para realização desses serviços.
§ 2ºNão se configura vínculo empregatício entre os trabalhadores, ou sócios das empresas prestadoras de serviços, qualquer que seja o seu ramo, e a empresa contratante.
Art. 4º-C. São asseguradas aos empregados da empresa prestadora de serviços a que se refere o art. 4o-A desta Lei, quando e enquanto os serviços, que podem ser de qualquer uma das atividades da contratante, forem executados nas dependências da tomadora, as mesmas condições: [...].
Art. 5º-A. Contratante é a pessoa física ou jurídica que celebra contrato com empresa de prestação de serviços relacionados a quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal [...]. (BRASIL, 2017d).
A lei nova não faz distinção entre atividade-meio e atividade-fim, de modo que será permitida a terceirização na atividade-fim, porém entende-se que a expressão “serviços determinados e específicos” possui um conceito muito amplo, podendo ser interpretado de forma subjetiva pelo intérprete da norma. (MARTINS, 2017, p. 181).
Para Garcia (2017, p. 56), a terceirização deve envolver a prestação de serviços e não o fornecimento de trabalhadores por meio de empresa interposta, pois se defende o entendimento de que os serviços, na terceirização, devem de certa forma, ter especialidade. Isso se confirma no artigo 5º-B da Lei 6.019/1974 que foi acrescentado pela lei 13.429/2017, o qual prevê que o contrato de prestação de serviço deve ter a qualificação das partes, a especificação do serviço a ser prestado, o prazo de realização do serviço e o valor.
Desse modo, podemos dizer que “a terceirização só é admitida quanto a serviços especificados”, pois não pode prestar serviços genéricos porque não é admitida a terceirização, pela empresa tomadora, de atividades sem especificação. (GARCIA, 2017, p. 57).
Por fim, a terceirização que era entendida como prestação de serviços a terceiros, passa a ser entendida, de forma expressa e ampla, como a transferência da execução de qualquer atividade exercida pela tomadora, inclusive a principal. (GARCIA, 2017, p. 56).
3.2 ALCANCE E LIMITES DA TERCEIRIZAÇÃO
Segundo Martins (2017, p. 213), não há norma que vede a contratação de serviços por terceiros, existindo apenas dois limites da terceirização, quais sejam, constitucionais e os legais.
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Entretanto, é preciso estabelecer a distinção entre a terceirização lícita (legal) e ilícita (ilegal) para completar o raciocínio da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho.
A terceirização lícita é a que observa preceitos legais relacionados aos direitos dos trabalhadores, buscando não fraudá-los e não distanciá-los da existência da relação de emprego; já a terceirização ilícita é a que se refere à locação permanente de mão de obra, podendo gerar fraude ou prejuízo aos trabalhadores. (MARTINS, 2017, p. 214).
A nova legislação trouxe novos contornos ao tema em estudo, antes orientado pela jurisprudência do TST (Súmula 331), sobretudo no tocante ao seu alcance e limites, tendo em vista a flexibilização concedida à prática de terceirização no país.
O art. 4º-A da Lei 6.019/1974, com redação da Lei n. 13.429/2017, dispunha que a empresa prestadora de serviços a terceiros era a pessoa jurídica de direito privado destinada a prestar serviços determinados e específicos à contratante, a compreensão desse dispositivo na época de sua vigência era essencial para conseguir definir os limites da terceirização. (GARCIA, 2017, p. 52).
Art. 4º-A. Empresa prestadora de serviços a terceiros é a pessoa jurídica de direito privado destinada a prestar à contratante serviços determinados e específicos.
§1º. A empresa prestadora de serviços contrata, remunera e dirige o trabalho realizado por seus trabalhadores, ou subcontrata outras empresas para realização desses serviços.
§2º. Não se configura vínculo empregatício entre os trabalhadores, ou sócios das empresas prestadoras de serviços, qualquer que seja o seu ramo, e a empresa contratante. (BRASIL, 2017c).
Segundo Garcia (2017, p. 52) “a expressão serviços determinados e específicos revelava que a terceirização só era admitida quanto a serviços delimitados previamente e especificados.” Pode-se entender que a empresa prestadora não poderia prestar serviços genéricos, não cabendo a terceirização pela empresa tomadora de atividades sem especificação.
Para evitar qualquer tipo de dúvida a respeito do verdadeiro alcance e limite da terceirização no Brasil, a Lei n. 13.467/2017 alterou – novamente – a Lei n. 6.019/74 para dar nova redação ao caput do seu art. 4-A:
Art. 4º-A. Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução. (BRASIL, 2017d).
Portanto, fica evidente a intenção legislativa de autorizar a terceirização na atividade principal do contratante (tomador dos serviços).
Segundo Garcia (2017, p. 56):
Conforme o art. 4º-A da Lei 6.019/1974, com redação dada pela Lei 13.429/2017, considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante
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da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução.
O §1º do artigo 4º-A da Lei 6.019/1974 faz referência a possibilidade de terceirização finalística, que se refere expressamente à empresa prestadora de serviços terceirizados, que, segundo dispõe o mencionado artigo, podem ser por esta repassados para outra empresa prestadora de serviços, mas desde que sejam serviços especializados e determinados. Isso refere-se a chamada quarteirização de serviços, em que uma 2ª empresa prestadora de serviços, por meio da 1ª empresa vai executar o objeto do contrato realizado com a empresa tomadora de serviços. (SILVA, 2017, p. 132).
Porém, o novo dispositivo legal mencionado acima deve ser interpretado restritivamente, tendo em vista o grau de restrições legais e constitucionais acerca da possibilidade de terceirização da atividade-fim das empresas tomadoras de serviços. Desse modo, a quarteirização apenas será possível, sem violar o ordenamento pátrio jurídico, se for uma situação de serviço mais especializado do que aquele terceirizado, sendo uma especialização dentro de outra. (SILVA, 2017, p. 132).
O doutrinador Silva (2017, p. 132) traz um exemplo acerca do que foi exposto acima para melhor o entendimento do assunto:
Imaginemos que uma fábrica de canetas (ETS) que decida terceirizar o serviço de coleta e de processamento do seu lixo, no seu próprio estabelecimento, para uma outra empresa (EPS), especializada na prestação desse tipo de mister. Trata-se de serviço ligado à atividade-meio da ETS (fábrica de canetas). A EPS, por seu turno, contrata outra empresa prestadora de serviços (EPS 2) para promover especialmente o processamento do lixo tóxico produzido pelo descarte de material plástico modificado.
Haveria, no caso, um serviço especializado no âmbito de outro serviço especializado, que justificaria a quarteirização dessas atividades de caráter secundário da empresa tomadora de serviços, cuja atividade principal (fim) é a produção de canetas.
Desse modo, apenas será possível ocorrer o fenômeno acima quando estiver amparado por norma legal que não afronte o sistema jurídico pátrio.
Segue o artigo mencionado acima:
Art. 4º-A. Empresa prestadora de serviços a terceiros é a pessoa jurídica de direito privado destinada a prestar à contratante serviços determinados e específicos.
§1º. A empresa prestadora de serviços contrata, remunera e dirige o trabalho realizado por seus trabalhadores, ou subcontrata outras empresas para realização desses serviços. (BRASIL, 2017d).
O artigo mencionado prevê, também, que a empresa de prestação de serviços apenas realizará sua atividade mediante regular contratação de empregados próprios e efetivos, de forma que é possível dizer que a empresa prestadora de serviços é a pessoa jurídica de direito privado, que admite, remunera e dirige a prestação pessoal de trabalho por
