A lei antes não previa expressamente a responsabilidade subsidiária, motivo que levou o Tribunal Superior do Trabalho a, nos termos da Súmula 331, IV, regulamentá-la. Atualmente, o artigo 5º-A, §5º da Lei nº 6.019/1974 estabelece a responsabilidade subsidiária da empresa contratante, que é responsável pelas obrigações trabalhistas referente ao período
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em que ocorrer a prestação de serviços, e o recolhimento das contribuições previdenciárias deve observar o disposto no artigo 31 da Lei nº 8.212/1991. (MARTINS, 2017, p. 174).
Segue o artigo mencionado acima:
Art. 5º-A. Contratante é a pessoa física ou jurídica que celebra contrato com empresa de prestação de serviços relacionados a quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)
[...]
§ 5º. A empresa contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer a prestação de serviços, e o recolhimento das contribuições previdenciárias observará o disposto no art. 31 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991. (BRASIL, 2017d).
É importante salientar que essa teoria já era adotada pela Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho nos incisos IV e VI, conforme segue:
Súmula 331 - [...]
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
[...]
VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. (BRASIL, 2011c).
Apesar de a criação da nova lei ter retirado um pouco da relevância da Súmula 331 do tribunal Superior do Trabalho, a mesma ainda possui importância no mundo jurídico, pois fixa como pressuposto da responsabilidade subsidiária da tomadora, que esta tenha feito parte da relação processual como ré e conste também do título executivo judicial como executada. (SILVA, 2017, p. 148).
Entende o doutrinador Silva (2017, p. 148) que:
A responsabilidade do ente tomador, pelo texto legal, tem natureza objetiva porquanto a norma é taxativa ao vaticinar que a contratante (ETS) é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas, sem estabelecer qualquer condicionante para a sua caracterização, basta existir uma obrigação trabalhista não cumprida pelo empregador (EPS). Trata-se, por conseguinte, de responsabilidade mínima, de ordem pública, inafastável, de caráter subsidiário e de natureza objetiva, do ente ou empresa tomadora de serviços, independentemente da existência ou da investigação da conduta culposa ou não desta.
Para Martins (2017, p. 174) a palavra subsidiária significa secundário e vem do latim subsidiarius. A responsabilidade subsidiária é a que vem em substituição de ou em reforço de, sendo considerada uma espécie de beneficio de ordem, pois não pagando o devedor principal (empresa que presta o serviço), fica obrigado a pagar o devedor secundário (a empresa que contrata os serviços).
Agora é a lei que estabelece a responsabilidade subsidiária da empresa tomadora, não se tratando mais de apenas uma orientação jurisprudencial, trazendo mais segurança jurídica ao trabalhador, pois essa responsabilidade subsidiária diz respeito a qualquer
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obrigação trabalhista em relação ao empregado, no período em que houver a prestação de serviços. (MARTINS, 2017, p. 1747).
Segundo Silva (2017, p. 148) essa regra que atribui à empresa tomadora de serviços a posição jurídica de garantidora patrimonial do crédito laboral inadimplido, cabe mesmo nos casos em que não ocorreu fraude trabalhista perpetrada no sistema de terceirização. Sendo que, é importante fixar que em qualquer tipo de terceirização trabalhista o contratante, tomador de serviços, assumirá o papel de pagador de dividas trabalhista dos empregados terceirizados que lhe prestam serviços, salvo se o tomador for um ente público ou nos casos de subempreitada que possuem regras próprias.
Segundo o doutrinador Martins (2017, p. 174):
A responsabilidade subsidiária é um beneficio de ordem. É o que a jurisprudência definiu como a existência de culpa in eligendo, de escolher a empresa inidônea e a culpa in vigilando, de não a fiscalizar pelo pagamento das verbas trabalhistas devidas pelo empregado. Se não fiscaliza e a prestadora dos serviços não paga as verbas trabalhistas aos empregados, responderá a tomadora de forma subsidiária. Isso significa que deve ser exaurida a execução contra a empresa prestadora de serviços e seus sócios para depois responder a tomadora dos serviços.
Havendo algum descumprimento de direitos do empregado, o empregador (empresa prestadora de serviços) é o responsável principal. Se esta não tiver condições patrimoniais de satisfazer esses direitos trabalhistas, o tomador responde de forma subsidiária, isto ocorre, inclusive, em razão do risco que assume por ter decidido deixar de contratar empregados para exercer as atividades. (GARCIA, 2017, p. 82).
No mesmo sentido, entende-se que por ser a responsabilidade subsidiária e não solidária, há necessidade de cobrança primeiramente da empresa prestadora de serviços, por ser esta a empregadora. Caso esta não tenha bens suficientes para responder pelos direitos do empregado terceirizado, a empresa tomadora (contratante) deve ser chamada para responder acerca da responsabilidade que lhe cabe, dificultando a celeridade e a efetividade na satisfação do crédito trabalhista. (GARCIA, 2017, p. 82).
Entende Silva (2017, p. 149) que “não havendo patrimônio suficiente para o pagamento do débito, a empresa tomadora pode ser obrigada a satisfazer a dívida. Trata-se de uma espécie de benefício de ordem criado para a proteção da empresa tomadora.”
Assim, qualquer forma contratual entre o tomador e a empresa prestadora de serviços que exclui a responsabilidade subsidiária da primeira, não possui eficácia perante o trabalhador, pois a responsabilidade é decorrente de norma de ordem pública, cogente e é irrevogável pelas partes. (GARCIA, 2017, p. 82).
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Dispõe o inciso VI da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho que “a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.”
Desse modo, todas as verbas trabalhistas devidas ao empregado, relativas ao tempo em que ocorreu a prestação de serviços, alcançam a responsabilidade subsidiária do tomador. Porém, se a empresa não figurava como tomadora em certo período, por critério de justiça e lógica, não há como responder subsidiariamente por verbas trabalhistas relativas a esse período que não lhe diz respeito. (GARCIA, 2017, p. 83).
Entende Martins (2017, p. 175) que:
Se a tomadora é beneficiada pela prestação de serviços do trabalhador, deve responder subsidiariamente, conforme a orientação do inciso IV da Súmula 331 do TST. O artigo 182 do Código Civil mostra que, anulado o negócio jurídico, restituir- se-ão as partes ao estado em que antes dele se achavam, e, não sendo possível restituí-las, serão indenizadas pelo equivalente. Não é possível determinar o retorno do empregado ao status quo ante, porque não pode ser devolvida sua energia de trabalho. Assim, ele tem de receber de quem foi beneficiado pela prestação dos serviços.
Estabelecem os artigos 186 e 187 do Código Civil que, aquela pessoa que por ato ilícito, praticado com negligência, imprudência ou imperícia causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. (MARTINS, 2017, p. 175).
Para que os direitos trabalhistas sejam cobrados da empresa tomadora, entende Martins (2017, p. 176) que é preciso a inclusão da contratante no polo passivo da demanda, pois quem não é parte no processo na fase de conhecimento não o pode ser na execução, de modo que, se a empresa for excluída do polo passivo e houver trânsito em julgado, ela não poderá ser parte na execução, fazendo coisa julgada somente entre as partes que figuram a ação.
Sendo a ação proposta somente contra o tomador e não contra a prestadora de serviços, o processo deve ser extinto sem julgamento de mérito, pois a responsabilidade de ordem é subsidiária do tomador, se não houver o responsável principal, que seria a empresa que presta o serviço. (MARTINS, 2017, p. 175).
O inciso IV da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho entende que o tomador dos serviços não é responsável solidariamente com o prestador de serviços, pois a solidariedade não se presume e resulta da lei ou da vontade das partes, de modo que, o tomador somente responderá se o prestador não pagar a dívida trabalhista ou se o seu patrimônio for insuficiente para quitar o débito. (MARTINS, 2017, p. 176).
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O responsável subsidiário só responderá se tiver participado da relação processual e se dela resultou o trânsito em julgado da decisão, pois só existe esta responsabilidade subsidiária se o devedor principal não adimplir a obrigação. (MARTINS, 2017, p. 176).
De toda forma, é necessário que o empregado prove que prestou serviços para a empresa contratante, por tratar-se de fato constitutivo do seu direito, caso seja negado tal fato. Isto é necessário em decorrência da propositura de várias ações abusivas contra o tomador de serviços sem que haja uma explicação para a inclusão dele no polo passivo da demanda, nem tampouco há prova ou afirmação de que a prestadora de serviços não quitou os débitos existentes ou de que desapareceu sem pagar seus empregados. (MARTINS, 2017, p. 177).
Também não há responsabilidade subsidiária nas indenizações por dano moral, pois elas possuem natureza civil e não trabalhista, não existindo previsão legal para esta hipótese. (MARTINS, 2017, p. 178).
A Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho não fazia distinção ao tipo de verba de natureza trabalhista, de modo que as multas normativas também são direito do trabalhador, sendo responsável subsidiariamente o tomador de serviços. (MARTINS, 2017, p. 178).
A Lei Federal nº 12.690/12, que dispõe sobre a terceirização de serviços por meio de sociedades cooperativas de trabalho, estabelece em seu artigo 9º um preceito análogo ao que foi mencionado acima, de modo que pode e deve ser aplicado analogicamente aos demais casos de terceirização por ser uma lei que integra o microssistema de terceirização trabalhista brasileira. (SILVA, 2017, p. 143).
O artigo 9º da Lei Federal nº 12.690/12 mencionado acima dispõe que:
Art. 9oO contratante da Cooperativa de Trabalho prevista no inciso II do caput do art. 4o desta Lei responde solidariamente pelo cumprimento das normas de saúde e segurança do trabalho quando os serviços forem prestados no seu estabelecimento ou em local por ele determinado. (BRASIL, 2012).
Segundo Garcia (2017, p. 77) na terceirização o contratante é a pessoa jurídica ou física que celebra contrato com empresa de prestação de serviços relacionado a qualquer atividade sua, inclusive a principal. Antes era previsto que o contratante celebraria contrato com uma empresa que prestaria apenas serviços determinados e específicos.
É responsabilidade da empresa tomadora garantir aos trabalhadores condições de segurança, higiene e salubridade quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local convencionado em contrato. Desse modo, se o empregado terceirizado prestar serviço nestas condições, esta responde pela higidez do meio ambiente de trabalho, inclusive em casos de doenças ocupacionais ou de acidentes de trabalho. (GARCIA,2017, p. 79).
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Nesse sentido, entende o doutrinador Garcia (2017, p. 79) que “as indenizações decorrentes desses infortúnios são de responsabilidade solidária tanto da
empresa prestadora de serviço, por ser empregadora, como da empresa contratante, por ter o dever de cuidar do meio ambiente de trabalho.”
É importante ressaltar que, em situações de acidentes de trabalho, decorrentes de ilícita inobservância (omissiva ou comissiva) das regras de Direito Ambiental do Trabalho, por parte das empresas que participam da relação terceirizada, entende-se que a responsabilidade pela reparação integral e antecipada é solidária, em virtude da aplicação dos preceitos especiais e gerais contidos nos artigo 942 do Código Civil em conjunto com o artigo 8º, parágrafo único da Consolidação das Leis do Trabalho e os mencionados na Lei Federal nº 12.690/12, que contém os princípios constitucionais. (SILVA, 2017, p. 149).
Segue abaixo o artigo 942 do Código Civil e artigo 8º da Consolidação das Leis do Trabalho:
Art. 942. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação.
Parágrafo único. São solidariamente responsáveis com os autores os co-autores e as pessoas designadas no art. 932.
Art. 8º. As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público. (BRASIL, 2002).
Portanto, tendo em vista os argumentos mencionados acima, e apesar da lacuna legal, a jurisprudência majoritária se posicionou pela responsabilidade solidária nos casos de acidente de trabalho ocorrido na prestação de serviços na contratante (tomadora dos serviços). A propósito, colhe-se do TST:
RECURSO DE REVISTA [...] RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO. Não há como eximir o tomador de serviços do dever de proporcionar ao trabalhador as condições de higiene, saúde e segurança no trabalho, em virtude do princípio da prevenção ao dano, pela manutenção de meio ambiente seguro, exteriorizado, no âmbito do Direito do Trabalho, na literalidade do artigo 7º, XXII, da Carta Magna, segundo o qual é direito dos trabalhadores, urbanos e rurais, dentre outros, "a redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene segurança". Reforça essa diretriz a obrigação constitucional de se garantir um ambiente de trabalho seguro, nos termos do artigo 200 da Constituição da República, a confirmar a incidência de responsabilidade solidária por danos decorrentes de acidente de trabalho, nas hipóteses de terceirização de serviços. Nesse contexto, o tomador de serviços, ao não se preocupar em proporcionar aos trabalhadores terceirizados um ambiente de trabalho adequado à melhor execução de suas atividades, que evite ou minimize os efeitos negativos da atividade, igualmente ofende o princípio da sua função social, o que enseja a sua responsabilidade solidária. Recurso de revista não conhecido. (BRASIL, 2018d).
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Ainda cabe ressaltar outro aspecto importante, o de que a responsabilidade patrimonial da empresa tomadora abrange todas as lesões sofridas pelo empregado no âmbito das relações de trabalho, até mesmo as lesões acidentais que derivarem de danos morais, direitos de imagem, intelectuais, assédio sexual, horas extras, etc. Esses danos integram a noção geral de direito trabalhista e são obrigação do empregador, mas somente quando ocorrerem no período de tempo em que o trabalhador laborou para a empresa ou organização contratante. (SILVA, 2017, p. 149).
Portanto, segundo Martins (2017, p. 178) todas as obrigações trabalhistas que não forem cumpridas pelo empregador estarão sujeitas à responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, ficando sempre limitada ao tempo em que o empregado trabalhou para a empresa tomadora de serviços.