Segundo Martins (2017, p. 213), não há norma que vede a contratação de serviços por terceiros, existindo apenas dois limites da terceirização, quais sejam, constitucionais e os legais.
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Entretanto, é preciso estabelecer a distinção entre a terceirização lícita (legal) e ilícita (ilegal) para completar o raciocínio da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho.
A terceirização lícita é a que observa preceitos legais relacionados aos direitos dos trabalhadores, buscando não fraudá-los e não distanciá-los da existência da relação de emprego; já a terceirização ilícita é a que se refere à locação permanente de mão de obra, podendo gerar fraude ou prejuízo aos trabalhadores. (MARTINS, 2017, p. 214).
A nova legislação trouxe novos contornos ao tema em estudo, antes orientado pela jurisprudência do TST (Súmula 331), sobretudo no tocante ao seu alcance e limites, tendo em vista a flexibilização concedida à prática de terceirização no país.
O art. 4º-A da Lei 6.019/1974, com redação da Lei n. 13.429/2017, dispunha que a empresa prestadora de serviços a terceiros era a pessoa jurídica de direito privado destinada a prestar serviços determinados e específicos à contratante, a compreensão desse dispositivo na época de sua vigência era essencial para conseguir definir os limites da terceirização. (GARCIA, 2017, p. 52).
Art. 4º-A. Empresa prestadora de serviços a terceiros é a pessoa jurídica de direito privado destinada a prestar à contratante serviços determinados e específicos.
§1º. A empresa prestadora de serviços contrata, remunera e dirige o trabalho realizado por seus trabalhadores, ou subcontrata outras empresas para realização desses serviços.
§2º. Não se configura vínculo empregatício entre os trabalhadores, ou sócios das empresas prestadoras de serviços, qualquer que seja o seu ramo, e a empresa contratante. (BRASIL, 2017c).
Segundo Garcia (2017, p. 52) “a expressão serviços determinados e específicos revelava que a terceirização só era admitida quanto a serviços delimitados previamente e especificados.” Pode-se entender que a empresa prestadora não poderia prestar serviços genéricos, não cabendo a terceirização pela empresa tomadora de atividades sem especificação.
Para evitar qualquer tipo de dúvida a respeito do verdadeiro alcance e limite da terceirização no Brasil, a Lei n. 13.467/2017 alterou – novamente – a Lei n. 6.019/74 para dar nova redação ao caput do seu art. 4-A:
Art. 4º-A. Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução. (BRASIL, 2017d).
Portanto, fica evidente a intenção legislativa de autorizar a terceirização na atividade principal do contratante (tomador dos serviços).
Segundo Garcia (2017, p. 56):
Conforme o art. 4º-A da Lei 6.019/1974, com redação dada pela Lei 13.429/2017, considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante
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da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução.
O §1º do artigo 4º-A da Lei 6.019/1974 faz referência a possibilidade de terceirização finalística, que se refere expressamente à empresa prestadora de serviços terceirizados, que, segundo dispõe o mencionado artigo, podem ser por esta repassados para outra empresa prestadora de serviços, mas desde que sejam serviços especializados e determinados. Isso refere-se a chamada quarteirização de serviços, em que uma 2ª empresa prestadora de serviços, por meio da 1ª empresa vai executar o objeto do contrato realizado com a empresa tomadora de serviços. (SILVA, 2017, p. 132).
Porém, o novo dispositivo legal mencionado acima deve ser interpretado restritivamente, tendo em vista o grau de restrições legais e constitucionais acerca da possibilidade de terceirização da atividade-fim das empresas tomadoras de serviços. Desse modo, a quarteirização apenas será possível, sem violar o ordenamento pátrio jurídico, se for uma situação de serviço mais especializado do que aquele terceirizado, sendo uma especialização dentro de outra. (SILVA, 2017, p. 132).
O doutrinador Silva (2017, p. 132) traz um exemplo acerca do que foi exposto acima para melhor o entendimento do assunto:
Imaginemos que uma fábrica de canetas (ETS) que decida terceirizar o serviço de coleta e de processamento do seu lixo, no seu próprio estabelecimento, para uma outra empresa (EPS), especializada na prestação desse tipo de mister. Trata-se de serviço ligado à atividade-meio da ETS (fábrica de canetas). A EPS, por seu turno, contrata outra empresa prestadora de serviços (EPS 2) para promover especialmente o processamento do lixo tóxico produzido pelo descarte de material plástico modificado.
Haveria, no caso, um serviço especializado no âmbito de outro serviço especializado, que justificaria a quarteirização dessas atividades de caráter secundário da empresa tomadora de serviços, cuja atividade principal (fim) é a produção de canetas.
Desse modo, apenas será possível ocorrer o fenômeno acima quando estiver amparado por norma legal que não afronte o sistema jurídico pátrio.
Segue o artigo mencionado acima:
Art. 4º-A. Empresa prestadora de serviços a terceiros é a pessoa jurídica de direito privado destinada a prestar à contratante serviços determinados e específicos.
§1º. A empresa prestadora de serviços contrata, remunera e dirige o trabalho realizado por seus trabalhadores, ou subcontrata outras empresas para realização desses serviços. (BRASIL, 2017d).
O artigo mencionado prevê, também, que a empresa de prestação de serviços apenas realizará sua atividade mediante regular contratação de empregados próprios e efetivos, de forma que é possível dizer que a empresa prestadora de serviços é a pessoa jurídica de direito privado, que admite, remunera e dirige a prestação pessoal de trabalho por
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parte de seus empregados, ficando claro que o empregado terceirizado está submetido ao poder de comando da empresa prestadora de serviços, que é sua efetiva e real empregadora, mesmo que o local de trabalho seja nas dependências da empresa tomadora ou no local por ela determinado. (SILVA, 2017, p. 138).
Nesse contexto entende-se o §2º do artigo 4º-A da Lei 6.019/1974, que dispõe acerca do vínculo empregatício entre os trabalhadores e a empresa contratante, de modo que dificilmente ficará caracterizado vínculo de emprego dos empregados das empresas prestadoras de serviços, qualquer que seja o ramo, com a empresa contratante. (SILVA, 2017, p. 138).
Segundo o doutrinador Silva (2017, p. 138):
Tal vaticínio legal tem por pressupostos lógicos e jurídicos a observância das regras fincadas no caput e no § 1º do art. 4º-A da LGT. Contudo, se aqueles pressupostos previstos na própria LGT (§1º supra) e nos arts. 3º e 2º da CLT (subordinação, pessoalidade, não eventualidade e profissionalidade) se configurarem diretamente com a empresa tomadora de serviço – ETS, o vínculo de emprego está inexoravelmente caracterizado em razão da eficácia de ordem pública destes elementos fáticos fático-jurídicos.
Assim, se forem desrespeitados os requisitos legais que a lei especial estabelece para a validade desse tipo de relação trilateral, o contrato de trabalho, considerado padrão, irá se caracterizar de forma fática e natural com a empresa tomadora de serviços. (SILVA, 2017, p. 139).
Segue abaixo o artigo 4º-A, § 2º, tratado acima:
Art. 4º-A. Empresa prestadora de serviços a terceiros é a pessoa jurídica de direito privado destinada a prestar à contratante serviços determinados e específicos.
[...]
§2º. Não se configura vínculo empregatício entre os trabalhadores, ou sócios das empresas prestadoras de serviços, qualquer que seja o seu ramo, e a empresa contratante. (BRASIL, 2017d).
Portanto, essa nova redação legal introduzida em 2017, passa a permitir a terceirização de atividade-fim, antes vedada pela Súmula 331, III, do TST, desde que haja a especificação e predeterminação dos serviços a serem transferidos para a empresa prestadora dos serviços. (BRASIL, 2011c).