Remição da pena pelo estudo e pela leitura: uma reflexão acerca dos seus benefícios durante a execução da pena privativa de liberdade

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Rebeca Lírio de Souza

REMIÇÃO DA PENA PELO ESTUDO E PELA LEITURA: UMA

REFLEXÃO ACERCA DOS SEUS BENEFÍCIOS DURANTE A

EXECUÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

Santa Maria, RS

2017

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REMIÇÃO DA PENA PELO ESTUDO E PELA LEITURA: UMA REFLEXÃO ACERCA DOS SEUS BENEFÍCIOS DURANTE A EXECUÇÃO DA PENA

PRIVATIVA DE LIBERDADE

Monografia apresentada ao Curso de Direito, da Universidade Federal de Santa Maria (UFSM, RS), como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito.

Orientadora: Prof. Ms. Joelíria Vey de Castro Coorientadora: Prof. Ms. Luiza Rosso Mota

Santa Maria, RS, Brasil 2017

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REMIÇÃO DA PENA PELO ESTUDO E PELA LEITURA: UMA REFLEXÃO ACERCA DOS SEUS BENEFÍCIOS DURANTE A EXECUÇÃO DA PENA

PRIVATIVA DE LIBERDADE

AUTORA: Rebeca Lírio de Souza ORIENTADORA: Joelíria Vey de Castro

COORIENTADORA: Luiza Rosso Mota

O Direito de Execução Penal, regido pela Lei 7.210/1984, busca nortear a execução das penas e possibilitar a integração social do condenado. Para tanto, é amparado por princípios que buscam garantir a correta aplicação da penalidade imposta. Ademais, a Lei de Execução Penal prevê os direitos do sentenciado, a fim de garantir a sua integridade física e moral, os deveres impostos a ele, bem como os benefícios que poderão ser concedidos ao longo da execução. Tendo em vista o aumento da população carcerária e a crise no sistema penitenciário, busca-se verificar se a remição da pena através do estudo e da leitura possibilita a (res)socialização ou se tal instituto se constitui apenas em um meio de abreviar o tempo de cumprimento da pena privativa de liberdade. Para a realização da pesquisa, utilizou-se o método de abordagem indutivo e os métodos de procedimento histórico e monográfico, aliados às técnicas de pesquisa bibliográfica, documental e observação direta intensiva (entrevista). O trabalho divide-se em duas partes, a primeira busca explorar as regras atinentes à execução penal, os seus objetivos, os princípios aplicáveis, bem como os direitos, deveres e benefícios que poderão ser concedidos durante a execução, enquanto que, a segunda pretende analisar o instituto da remição através do estudo e da leitura e refletir sobre a sua correlação com a ressocialização. Concluiu-se que a educação, através da remição da pena, é um meio de efetivar os objetivos da execução penal e, portanto, possibilita a ressocialização e reinserção social do condenado.

Palavras-chave: Lei de Execução Penal. Remição da pena. Estudo.

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ABSTRACT

REMISSION OF PENALTY THROUGH STUDY AND READING: A DELIBERATION ON ITS BENEFITS DURING THE EXECUTION OF CUSTODIAL

SENTENCE

AUTHOR: Rebeca Lírio de Souza ADVISOR: Joelíria Vey de Castro COADVISOR: Luiza Rosso Mota

The Criminal Execution Law, governed by the Law 7,210 / 1984, seeks to guide the execution of sentences and enable the social integration of the convicted person. Therefore, it is supported by principles that aim to ensure the correct application of the imposed penalty. In addition, the Criminal Execution Law provides for the rights of the sentenced person, in order to guarantee their physical and moral integrity, the duties imposed, as well as the benefits that may be granted during execution. Owing to the increase of prison population and the crisis in penitentiary system, it is sought to verify whether remission of the sentence through study and reading enables resocialization or if it is only a mean of shortening the time for the execution of custodial sentence. To carry out the research, it was used the inductive approach method and the historical and monographic method procedure, allied to the bibliographic research, documentary and intensive direct observation (interview) techniques. This work was divided into two parts. The first explores the rules in criminal enforcement, its objectives, its applicable principles, as well as the rights, duties and the benefits that could be granted during the execution. The second part intends to analyse the aim of remission through study and reading, and deliberate on its correlation with resocialization. It was concluded that education, through the remission of the sentence is a way to perform the goals of criminal execution and it allows the condemned person resocialization and social reintegration.

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SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ... 8

2 EXECUÇÃO PENAL ... 12

2.1. OBJETIVOS E APLICAÇÃO DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL ... 12

2.2 PRINCÍPIOS APLICÁVEIS À EXECUÇÃO PENAL ... 16

2.3 A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE ... 22

2.4. DIREITOS E DEVERES DO CONDENADO ... 26

2.5. BENEFÍCIOS QUE PODERÃO SER CONCEDIDOS DURANTE O CUMPRIMENTO DA PENA... 30

3 O INSTITUTO DA REMIÇÃO DA PENA... 36

3.1 CONCEITO E HISTÓRICO DE REMIÇÃO DA PENA ... 36

3.2 A REMIÇÃO DA PENA PELO ESTUDO E PELA LEITURA ... 42

3.3. A SITUAÇÃO DAS CASAS PRISIONAIS DE SANTA MARIA ... 51

3.4 A RESSOCIALIZAÇÃO E A REMIÇÃO DA PENA PELO ESTUDO ... 57

4 CONCLUSÃO ... 63

REFERÊNCIAS ... 67

ANEXO A – MODELO DE ATIVIDADE PROPOSTA AOS ALUNOS DA EDUCAÇÃO À DISTÂNCIA (EAD) ... 74

ANEXO B – TERMO DE CONSENTIMENTO LIVRE E ESCLARECIDO DA ENTREVISTA REALIZADA COM UM DOS PROFESSORES RESPONSÁVEIS PELAS AULAS MINISTRADAS NA PESM E NO PRSM ... 75

ANEXO C – QUESTIONÁRIO DA ENTREVISTA REALIZADA NA PENITENCIÁRIA ESTADUAL DE SANTA MARIA ... 77

(7)

ANEXOS

ANEXO A – Modelo de atividade proposta aos alunos da Educação à Distância (EAD)...73 ANEXO B – Termo de Consentimento Livre e Esclarecido da Entrevista realizada com um dos professores responsáveis pelas aulas ministradas na PESM e no PRSM...74 ANEXO C – Questionário da Entrevista Realizada na Penitenciária Estadual de Santa Maria...76

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LISTA DE ABREVIAÇÕES, SIGLAS E SÍMBOLOS

ART Artigo

CNJ Conselho Nacional de Justiça

CNPCP Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária

CPB Código Penal Brasileira

CRFB Constituição da República Federativa do Brasil

EAD Educação a Distância

ENCCEJA Exame Nacional para Certificação de Competências de Jovens e

Adultos

ENEM Exame Nacional do Ensino Médio

IPSM Instituto Penal de Santa Maria

LEP Lei de Execução Penal

MVI Módulo de Vivência I

MVII Módulo de Vivência II

PAD Procedimento Administrativo Disciplinar

PEC Processo de Execução Criminal

PEP Processo de Execução Penal

PESM Penitenciária Estadual de Santa Maria

PROUNI Programa Universidade para Todos

PRSM Presídio Regional de Santa Maria

SISU Sistema de Seleção Unificada

STJ Superior Tribunal de Justiça

SUSEPE Superintendência dos Serviços Penitenciários

T Totalidade

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INTRODUÇÃO

Tratar sobre questões relativas à execução da pena privativa de liberdade é de extrema importância no cenário atual, em razão da crise no sistema penitenciário brasileiro e do aumento da população carcerária. Nesse sentido, faz-se necessário estudar, de maneira aprofundada, o Direito de Execução Penal, ramo do direito público interno, cujo escopo é regulamentar a execução das penas. No Brasil, esse ramo do direito foi instituído pela Lei Federal nº 7.210, de 11 de julho de 1984, denominada Lei de Execução Penal, a qual regula os objetivos, princípios e regras aplicáveis durante o cumprimento de penas privativas de liberdade, penas restritivas de direitos e medidas de segurança.

Inicialmente, utilizava-se o termo Direito Penitenciário para designar o ramo do direito que regula a execução das penas. Entretanto, essa designação não está de acordo com a Lei 7.210/1984, pois a LEP não busca apenas solucionar questões relativas ao cárcere, mas também pretende efetivar as disposições da sentença ou da decisão criminal, proporcionando a integração social do sentenciado. Dessa forma, no Brasil, passou-se a utilizar o termo Direito de Execução Penal.

A fim de garantir os direitos dos apenados e a correta aplicação da pena, o processo de execução ampara-se por diversos princípios. Dentre eles, o Princípio da Intranscendência determina que os efeitos da sanção penal e a responsabilização pelo ato ilícito não podem ser estendidos a terceiro que não tenha participado do delito, pois as punições pelo cometimento de uma infração só podem ser aplicadas ao condenado. Ademais, o Princípio da Legalidade prescreve que as penas deverão ser executadas conforme a previsão legal, evitando-se o excesso e o desvio da execução. Já o Princípio da Individualização da Pena determina que a sanção penal imposta seja adequada ao perfil do sentenciado e aos efeitos pendentes sobre ele, de modo que o torne único e distinto, inclusive, dos coautores ou corréus. Por fim, o Princípio da Humanidade pretende assegurar a integridade física e moral do sentenciado, vedando a aplicação de pena de morte, de caráter perpétuo, de trabalho forçado, de banimento ou cruel.

Ademais, a Lei de Execução Penal prevê os direitos que deverão ser assegurados a quem cumpre pena privativa de liberdade, havendo previsão legal de que o apenado conserva todos os direitos que não sejam atingidos pela perda da liberdade. Ainda, prevê os deveres do condenado que, em resumo, constituem-se

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em submeter-se às normas da execução penal, indenizar a vítima do delito e os seus sucessores, indenizar o Estado pelas despesas realizadas com a sua manutenção, além de manter a higiene pessoal e do alojamento.

Sabe-se que, durante o cumprimento da pena, os reeducandos poderão ser contemplados com benefícios como a progressão de regime, o livramento condicional, a inclusão no programa de monitoramento eletrônico, a saída temporária, a remição da pena, dentre outros. Entretanto, para que tais benesses sejam concedidas, é necessário que o apenado alcance o prazo previsto para o seu deferimento, ou seja, preencha o requisito objetivo para a concessão do benefício, e demonstre conduta satisfatória durante o cumprimento da pena, preenchendo também o requisito subjetivo exigido pela legislação.

Com previsão no artigo 126 da Lei de Execução Penal, a remição da pena é definida como um direito daquele que se encontra segregado e consiste no abatimento de parte da pena privativa de liberdade quando o reeducando comprova que trabalhou ou estudou durante a execução da pena. Entretanto, muitos deles - talvez a maioria - não têm a oportunidade de trabalhar durante o cumprimento da pena, em razão das limitadas vagas de trabalho disponíveis dentro das casas prisionais e o receio de parte da população em contratar alguém que cumpre pena.

Dessa forma, a remição através do estudo, além de proporcionar desenvolvimento intelectual e sócio cultural, possibilitando que o reeducando saia do sistema carcerário mais capacitado, é um meio de combater o ócio e abater o tempo de cumprimento de pena. Ademais, a fim de incentivar a educação dentro dos estabelecimentos prisionais, a partir da edição da Recomendação nº 44 do Conselho Nacional de Justiça, passou-se a aceitar também a possibilidade de remição da pena através da leitura de obras literárias, clássicas, científicas ou filosóficas e a posterior confecção de uma resenha acerca do assunto abordado na obra.

Destarte, tendo em vista a relevância da educação no sistema penitenciário brasileiro e sua repercussão no tocante aos índices de reincidência e no retorno de apenados ao cárcere, a pesquisa tem como viés condutor a seguinte problemática: o instituto da remição, através do estudo e da leitura, conforme previsão na Lei de Execução Penal e o disposto na Recomendação nº 44 do Conselho Nacional de Justiça, é capaz de atingir os objetivos do encarceramento e possibilitar a (res)socialização e reinserção do condenado à sociedade ou se constitui apenas

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como um meio de se abreviar o tempo de cumprimento da pena privativa de liberdade?

Assim, busca-se verificar a importância da remição da pena pelo estudo e pela leitura na efetivação dos objetivos da Lei de Execução Penal, refletindo-se acerca da relação entre a educação e a (res)socialização dos apenados. Ademais, no decorrer da pesquisa, serão expostos os objetivos da LEP, serão analisados os requisitos necessários à concessão da remição da pena, será verificado se a remição da pena pelo estudo e pela leitura é aplicada nas casas prisionais de Santa Maria, bem como quantos reeducandos estão vinculados às “escolas” existentes dentro da Penitenciária Estadual e do Presídio Regional de Santa Maria.

Para a realização dessa pesquisa, será utilizado o método de abordagem indutivo, pois, partindo-se de casos específicos de pessoas segregadas que tiveram a oportunidade de remir a pena com base no estudo, busca-se compreender os reais benefícios do instituto para a vida após o cárcere. No procedimento, são utilizados os métodos histórico e monográfico. O primeiro será empregado a fim de investigar a evolução das hipóteses de remição da pena e o processo de inclusão da remição pelo estudo e pela leitura no ordenamento jurídico, enquanto que o segundo será utilizado em razão da necessidade de se analisar a importância da remição da pena pelo estudo durante o cumprimento da pena privativa de liberdade.

Por fim, serão empregadas as técnicas de pesquisa bibliográfica, documental e observação direta intensiva. As duas primeiras porque a pesquisa será desenvolvida a partir do aparato jurídico sobre o assunto, da seleção de livros, publicações, teses, dissertações e artigos relacionados ao tema proposto. A última técnica será empregada a partir de entrevista realizada na Penitenciária Estadual de Santa Maria, com um dos professores do núcleo existente dentro da casa prisional.

Dessa forma, tendo em vista o aumento da população carcerária, a presente pesquisa, além de importante, é necessária para que se compreenda o funcionamento da execução das penas privativas de liberdade e, a partir disso, seja possível encontrar um meio de combater a reincidência criminal. Assim, é imprescindível verificar a relevância da educação, através do instituto da remição da pena pelo estudo e pela leitura, na efetivação dos objetivos da execução penal.

A pesquisa está estruturada em dois capítulos, o primeiro subdividido em cinco partes, a fim de explorar as regras atinentes à execução da pena, analisando os seus objetivos, princípios aplicáveis, bem como os direitos, deveres e benefícios

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concedidos ao reeducando durante o cumprimento da pena privativa de liberdade. Enquanto o segundo, subdividido em quatro partes, dedica-se à análise do histórico, conceito e aplicação do instituto da remição através do estudo e da leitura, bem como a sua correlação com o êxito no alcance do objetivo da execução penal, qual seja, a ressocialização.

(13)

2 EXECUÇÃO PENAL

Após a fase de instrução, de conhecimento e, sendo julgada procedente a ação penal, será necessário executar o título executivo judicial. Ou seja, é necessário que o condenado “pague” a dívida que tem com a sociedade. Assim, a partir da condenação, inicia-se a fase de execução da pena, regulamentada pela Lei de Execução Penal (Lei 7.210/84), cujo objetivo é efetivar as disposições da sentença ou decisão criminal.

Para melhor compreender o Direito de Execução Penal, neste capítulo serão apresentados os objetivos e a forma de aplicação da Lei de Execução Penal (2.1), quais os princípios aplicáveis (2.2), como funciona o cumprimento da pena privativa de liberdade (2.3), quais os direitos e deveres do condenado (2.4) e os benefícios que poderão ser concedidos durante cumprimento da pena (2.5)

2.1. OBJETIVOS E APLICAÇÃO DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL

A fim de encontrar uma denominação para o ramo do direito que regula a execução penal, a doutrina internacional consagrou, em 1930, durante o X Congresso da Comissão Internacional Penal e Penitenciária, ocorrido em Praga, na República Tchega, a expressão “Direito Penitenciário”. A partir de então, houve o reconhecimento da autonomia da Ciência Penitenciária1.

Em 1933, durante o III Congresso da Associação Internacional de Direito Penal, que ocorreu em Palermo, houve a formulação de um conceito para essa ciência. Segundo Armida Miotto:

[...] o Direito Penitenciário consiste num conjunto de normas legislativas que regulam as relações entre o Estado e o condenado desde que a sentença condenatória legitima a execução, até que dita execução se finde, no mais amplo sentido da palavra2.

De acordo com Oscar Stevenson, na exposição de motivos ao anteprojeto de Código Penitenciário de 1857:

1

MIOTTO, Armida Bergamini. O Direito Penitenciário: importância e necessidade do seu estudo. Revista de Informação Legislativa, Brasília, v. 7, n. 28, p.93-106, out. 1970. p. 93

Trimestral. Disponível em:

<https://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/180530/000343846.pdf?sequence=1>. Acesso em: 23 set. 2017>. Acesso em: 23 set. 2017.

2

(14)

[...] o direito penitenciário não se reduz a mero direito penal executivo, em que se conjuguem subsídios oriundos dos direitos penal, processual penal e administrativo. Incontestável a sua autonomia. Tem ele esfera, própria e específica finalidade, a ressocialização. Ao passo que o direito penal, no tocante à pena é, primariamente, retribucionista, dentro dos princípios da justiça comutativa e da necessidade, ditada pelas exigências do bem comum, o direito penitenciário penetra o conteúdo da pena e erige, como principal o escopo secundário desta, a recuperação quanto possível do condenado. Todo ele se ordena pela justiça distribuitiva, que dá em conformidade com os carecimentos3.

No entanto, no direito Brasileiro, a designação de Direito Penitenciário não está de acordo com a Lei 7.210/1984 (Lei de Execução Penal). Isso porque, ela dispõe, em seu artigo 1º, que o objetivo da execução penal é “efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado”4

.

Analisando o referido artigo, percebe-se que a Lei de Execução Penal não busca apenas solucionar questões relacionadas ao cárcere, o que, segundo Norberto Avena, justificaria a denominação Direito Penitenciário5. Na verdade, busca-se estabelecer medidas que promovam à reabilitação do condenado. Nesse sentido, os itens 8 e 9 da Exposição de Motivos da Lei 7.210/1984:

8. O tema relativo à instituição de lei específica para regular a execução penal vincula-se à autonomia científica da disciplina, que em razão de sua modernidade não possuo designação definitiva. Tem-se usado a denominação Direito Penitenciário, à semelhança dos penalistas franceses, embora se restrinja essa expressão à problemática do cárcere. Outras, de sentido mais abrangente, foram propostas, como Direito Penal Executivo por Roberto Lyra ("As execuções penais do Brasil", Rio de Janeiro, 1963, pág. 13) e Direito Executivo Penal por Ítalo Luder ("El

principio de legalidad en la ejecución de la pena", inRevista del Centro de

Estudos Criminológicos, Mendoza, 1968, págs. 29 e seguintes).

9. Em nosso entendimento pode-se denominar esse ramo Direito de Execução Penal, para abrangência do conjunto das normas jurídicas relativas à execução das penas e das medidas de segurança (cf. Cuello

3

COSTA JÚNIOR, Antonio Vicente da. O Panorama Nacional a Respeito das penas de prisão. Revista do Ministério Público: Edição Comemorativa, Rio de Janeiro, p.1377-1387, jan. 2015. P 1378. Trimestral. Disponível em: <http://publicacao.mprj.mp.br/rmprj/rmp_comemorativa/files/assets/basic-html/index.html#1409>. Acesso em: 24 set. 2017.

4

BRASIL. Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984. Lei de Execução Penal. Brasília, DF, 13 jul. 1984. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7210compilado.htm>. Acesso em: 24 set. 2017.

5

AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro. Execução Penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, São Paulo: Método, 2017. p. 1. Disponível em: <https://portal.ufsm.br/biblioteca/pesquisa/index.html >. Acesso em: 24 set. 2017.

(15)

Calón, "Derecho Penal", Barcelona, 1971, vol. II, tomo I, pág. 773; Jorge de Figueiredo Dias, "Direito Processual Penal", Coimbra, 1974, pág. 37)6.

Assim, surgiu a expressão Direito de Execução Penal, para denominar a disciplina que rege o processo de execução da sentença penal, os seus objetivos e que busca a harmônica integração social do sentenciado7.

Segundo Guilherme Nucci, a pena tem um caráter multifacetado e envolve os aspectos retributivo e preventivo, ou seja, o castigo para aquele que cometeu um crime e a prevenção contra a prática de novos de delitos. O referido autor destaca que:

[...] não se pode pretender desvincular da pena o seu evidente objetivo de castigar quem cometeu um crime, cumprindo, pois, a meta do Estado de chamar a si o monopólio da punição, impedindo-se a vingança privada e suas desastrosas consequências, mas também contentando o inconsciente coletivo da sociedade em busca de justiça cada vez que se depara com lesão a um bem jurídico tutelado pelo direito penal.

Por outro lado, reprimindo o criminoso, o Estado promove a prevenção geral positiva (demonstra a eficiência do Direito Penal, sua existência, legitimidade e validade) e geral negativa (intimida a quem pensa em delinquir, mas deixa de fazê-lo para não enfrentar as consequências decorrentes da punição). Quanto ao sentenciado, objetiva-se a prevenção individual positiva (reeducação e ressocialização, na medida do possível e da sua aceitação), bem como a prevenção individual negativa (recolhe-se, quando for o caso, o delinquente ao cárcere para que não torne a ferir outras vítimas)8.

Da mesma forma, Válter Ishida trata das teorias relativas aos objetivos da pena e afirma:

Para a teoria absoluta (ou retribucionista), a finalidade da pena é o castigo, como forma de revide pelo mal praticado. De outra ponta, a teoria relativa (ou utilitária) entende que a finalidade da pena é preventiva, admitindo dois vieses: o da prevenção geral, como fator de desestímulo da prática pela sociedade, e o da prevenção especial, como elemento de conscientização do sentenciado. Nesse diapasão, a Escola Positiva acrescentou a ressocialização. A teoria mista (eclética) passa a admitir os três pontos: o castigo, a prevenção e a educação. Esse caráter ressocializador ou

6

BRASIL. Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984. Exposição de Motivos da Lei de Execução Penal. Brasília, DF, 9 mai. 1983 Disponível em: <http://www2.camara.leg.br/legin/fed/lei/1980-1987/lei-7210-11-julho-1984-356938-exposicaodemotivos-149285-pl.html>. Acesso em: 24 set. 2017.

7

AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro. Execução Penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, São Paulo: Método, 2017. p. 1. Disponível em: <https://portal.ufsm.br/biblioteca/pesquisa/index.html >. Acesso em: 24 set. 2017.

8

NUCCI, Guilherme de Sousa. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017. p. 960. Disponível em: < https://portal.ufsm.br/biblioteca/pesquisa/index.html> Acesso em: 25 set. 2017

(16)

readaptador da pena é reforçado pela Escola do Neodefensismo Social (cf. Mirabete, Execução penal, p. 25)9

.

Já para Rogério Cunha, a pena tem uma tríplice finalidade: retributiva, preventiva (geral e especial) e reeducativa10. Segundo o autor, a prevenção geral visa à sociedade, atuando “antes mesmo da prática de qualquer infração penal, pois a simples cominação de pena conscientiza a coletividade do valor que o direito atribui ao bem jurídico tutelado”11

. Ao contrário, a prevenção especial e o caráter retributivo atuam durante a execução da pena e, por fim, a finalidade reeducativa atua na fase de execução da pena, tendo como objetivo, além da efetivação das disposições da sentença, possibilitar a ressocialização e reingresso do apenado ao convívio social12.

Conforme já mencionado, a Lei de Execução Penal veio com o objetivo de proporcionar harmonia social e recuperação daquele que agiu de forma contrária ao comportamento padrão adotado pela sociedade. Ademais, ela busca uma forma de promover a recuperação do reeducando, através da previsão de direitos e deveres e de um tratamento digno e humano durante o encarceramento, a fim de viabilizar a reinserção social.

No entanto, na prática, tais objetivos nem sempre são alcançados, porque, no Brasil, os estabelecimentos penitenciários, por vezes, são incapazes de efetivar o disposto na lei. Em razão disso e da omissão estatal, muitos infratores, ao terminarem o cumprimento da sua pena, saem do cárcere ainda mais perigosos. Ademais, tal fato se deve também a incompatibilidade entre a lei e a realidade do nosso sistema prisional.

Nesse sentido, destaca Válter Ishida que o juiz da execução penal não é responsável pela falência do sistema penitenciário, mas incube a ele a função de

“administrar a magnitude da pena e a sua forma de cumprimento”13

. Assim, resta ao magistrado responsável pela Vara de Execuções Criminais “adequar essa atividade jurisdicional, simultaneamente preservando os direitos do sentenciado em um

9

ISHIDA, Válter Kenji. Prática Jurídica de Execução Penal. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2015. P 17. Disponível em: < https://portal.ufsm.br/biblioteca/pesquisa/index.html > Acesso em: 25 set. 2017.

10

CUNHA, Rogério Sanches. Execução Penal para concursos: Doutrina, Jurisprudência e Questões de Concursos. 4. ed. Salvador: Juspodivm, 2015. p. 11.

11

Ibidem.

12

Ibidem.

13

(17)

Estado Democrático de Direito, mas ao mesmo tempo, atender aos interesses da coletividade a que pertence”14

.

2.2 PRINCÍPIOS APLICÁVEIS À EXECUÇÃO PENAL

O processo de execução penal é amparado por diversos princípios que regem todas as fases de aplicação e execução das penas, delimitando o cumprimento delas. Dentre eles, destaca-se quatro que demonstram fundamental relevância para o ramo em análise: Princípio da Intranscendência da Pena ou Pessoalidade, Princípio da Legalidade ou Reserva Legal, Princípio da Individualização da Pena e Princípio da Humanidade.

O Princípio da Intranscendência, também chamado de Princípio da Personalidade ou da Pessoalidade, com origem no direito penal, onde se aplica ao autor da infração, tem previsão legal no artigo 5º, inciso XLV, da Constituição Federal15, a qual dispõe que:

Art. 5º, XLV: nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido.16

Da leitura do mencionado artigo, verifica-se a impossibilidade de se estender os efeitos da sanção penal e a consequente responsabilização pelo ato ilícito a terceiro que não tenha participado do delito. Isso porque, a execução penal, a pena - seja ela privativa de liberdade, restritiva de direitos ou multa - e a medida de segurança só poderão ser aplicadas ao condenado, uma vez que não podem passar da pessoa do autor da infração penal.

Entretanto, acerca da questão relacionada ao patrimônio do condenado, é importante destacar que, embora haja previsão de pena restritiva de direitos consistente na perda de bens e valores, conforme dispõe o artigo 43, inciso II, do

14

ISHIDA, Válter Kenji. Prática Jurídica de Execução Penal. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2015. p.15. Disponível em: < https://portal.ufsm.br/biblioteca/pesquisa/index.html > Acesso em: 25 set. 2017.

15

Ibidem, p. 21.

16

BRASIL. Constituição Federal. Brasília: Senado Federal, 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 06 out. 2017.

(18)

Código Penal17, tal punição não se confunde com o disposto no artigo 91, inciso II, b e §1º, do Código Penal18, que prevê a perda de bens e valores auferidos pelo agente com a prática da infração como efeito da condenação transitada em julgado 19.

Ademais, percebe-se que o referido princípio justifica a previsão, no artigo 107, inciso I, do Código Penal, da extinção da punibilidade pela morte do agente, já que, apesar de tal extinção ser óbvia quando se trata de pena privativa de liberdade, não o parece quando se analisa a aplicação de pena de multa20. Assim, é imprescindível frisar que “o pagamento da pena de multa incumbe restritivamente ao sentenciado. Embora a cobrança possa se dar através da Lei de Execução Fiscal, a legitimidade passiva é tão somente do sentenciado”21

.

Por fim, importante destacar a aplicação do Princípio da Intranscendência na concessão do auxílio reclusão, benefício assegurado pela Previdência Social aos dependentes do segurado de baixa renda que se encontra segregado, não receba

remuneração da empresa nem esteja gozando de auxílio-doença ou

aposentadoria22. O apenado, quando recluso, tem asseguradas as suas

necessidades fundamentais de comida e abrigo, que são fornecidas pelo Estado. No entanto, por estar privado de sua liberdade, não pode trabalhar e auxiliar na subsistência de seus familiares23. Dessa forma, sem a concessão do auxílio reclusão, a punição ao infrator estaria sendo estendida a terceiros que não concorreram na execução do delito.

Outro princípio importante é o Princípio da Legalidade ou da Reserva Legal, que tem origem constitucional no artigo 5º, XXXIX, da Constituição Federal, e origem

17

BRASIL. Decreto-lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Código Penal. Rio de Janeiro, RJ, 31 dez. 1940. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm>. Acesso em: 08 out. 2017.

18

Ibidem.

19

AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro. Execução Penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, São Paulo: Método, 2017. p. 6. Disponível em: <https://portal.ufsm.br/biblioteca/pesquisa/index.html >. Acesso em: 08 out. 2017.

20

COIMBRA, Valdinei Cordeiro. Extinção da Punibilidade. Disponível em: <https://www.conteudojuridico.com.br/pdf/cj028993.pdf>. Acesso em: 08 out. 2017.

21

ISHIDA, Válter Kenji. Prática Jurídica de Execução Penal. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2015. p. 21. Disponível em: < https://portal.ufsm.br/biblioteca/pesquisa/index.html > Acesso em: 08 out. 2017.

22

CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 20. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2017. p. 881. Disponível em: <https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788530975234/cfi/6/108!/4/332/4@0:0>. Acesso em: 14 out. 2017.

23

(19)

legal no artigo 1º do Código Penal, os quais dispõem que “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”24

. Nesse sentido, leciona Válter Ishida que:

No direito penal, o princípio da reserva legal ou simplesmente da legalidade quer dizer que deve existir lei anterior prevendo o fato comissivo ou omissivo como crime. No direito processual penal, na fase pré-processual ou investigativa, o princípio da legalidade quer significar a obrigatoriedade, na propositura da ação penal pública, de indícios de autoria e de materialidade. Já́ no processo de execução, o princípio da legalidade quer significar que as penas se executarão do modo previsto na lei.25

De acordo com o artigo 2º da Lei de Execução Penal, “a jurisdição penal dos Juízes ou Tribunais da Justiça ordinária, em todo o Território Nacional, será exercida, no processo de execução, na conformidade desta Lei e do Código de Processo Penal”26

. Ademais, acerca das faltas e sanções disciplinares, o artigo 45 do mesmo diploma legal determina que “não haverá falta nem sanção disciplinar sem expressa e anterior previsão legal ou regulamentar”27

.

Outrossim, o Princípio da Legalidade também é consagrador de direitos e garantias do sentenciado, que, por vezes, estão sob o domínio da discricionariedade da administração penitenciária. Dessa forma, a fim de garantir segurança jurídica ao processo de execução penal, tal princípio deve vincular não somente o Juiz, mas também a autoridade da administração pública envolvida na execução penal, para que ajam somente conforme previsão legal28.

Por fim, o item 19 da Exposição de Motivos da Lei de Execução Penal prevê que “o Princípio da Legalidade domina o corpo e o espírito do Projeto, de forma a

24

BRASIL. Constituição Federal. Brasília: Senado Federal, 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Vide também artigo 1º do Código Penal. Acesso em: 14 out. 2017.

25

ISHIDA, Válter Kenji. Prática Jurídica de Execução Penal. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2015. p.19. Disponível em: < https://portal.ufsm.br/biblioteca/pesquisa/index.html > Acesso em: 15 jun. 2017.

26

BRASIL. Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984. Lei de Execução Penal. Brasília, DF, 13 jul. 1984. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7210compilado.htm>. Acesso em: 08 out. 2017.

27

Ibidem.

28

LOPES, Hálisson Rodrigo; PIRES, Gustavo Alves de Castro; PIRES, Carolina Lins de Castro. Princípios norteadores da execução penal. Âmbito Jurídico, [s. L.], n. 120, 01 jan. 2014. Mensal.

Disponível em:

<http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=14118&revista_caderno=22>. Acesso em: 08 out. 2017.

(20)

impedir que o excesso ou o desvio da execução comprometam a dignidade e a humanidade do Direito Penal”29

.

Ademais, a Constituição Federal consagrou, no artigo 5º, inciso XLVI, o Princípio da Individualização da Pena30, propondo que ela seja adaptada de acordo com as necessidades e características pessoais do condenado. Individualizar significa particularizar o que antes era genérico e, dessa forma, a individualização da pena deverá:

[...] eleger a justa e adequada sanção penal, quanto ao montante, ao perfil e aos efeitos pendentes sobre o sentenciado, tornando-o único e distinto dos demais infratores, ainda que coautores ou mesmo corréus. Sua finalidade e importância é a fuga da padronização da pena, da “mecanizada” ou “computadorizada” aplicação da sanção penal, prescindindo da figura do juiz, como ser pensante, adotando-se em seu lugar qualquer programa ou método que leve à pena preestabelecida, segundo um modelo unificado, empobrecido e, sem dúvida, injusto31.

Ademais, a individualização da pena incide em três momentos. Primeiro no âmbito legislativo, ou seja, durante a criação do tipo penal incriminador e a fixação abstrata de uma pena mínima e máxima proporcional à importância do bem tutelado e à gravidade da ofensa. Segundo no âmbito judicial, quando, analisando o caso concreto e respeitando os critérios estabelecidos em lei, o magistrado do processo de conhecimento fixará a pena cabível ao agente. Terceiro no âmbito executório, quando haverá a adaptação da pena aplicada, na sentença, ao condenado ou internado, concedendo-lhe ou negando-lhe os benefícios previstos durante a execução penal, como a progressão de regime, o livramento condicional, etc32.

Nesse sentido, o item 49 da Exposição de Motivos nº 211, de 9 de maio de 1983, da Parte Geral do Código Penal:

49. Sob a mesma fundamentação doutrinária do Código vigente, o Projeto busca assegurar a individualização da pena sob critérios mais abrangentes e precisos. Transcende-se, assim o sentido individualizador do Código

29

BRASIL. Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984. Exposição de Motivos da Lei de Execução Penal. Brasília, DF, 9 mai. 1983 Disponível em: <http://www2.camara.leg.br/legin/fed/lei/1980-1987/lei-7210-11-julho-1984-356938-exposicaodemotivos-149285-pl.html>. Acesso em: 08 out. 2017.

30

31

NUCCI, Guilherme de Souza. Individualização da Pena. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p.19. Disponível em: < https://portal.ufsm.br/biblioteca/pesquisa/index.html > Acesso em: 15 jun. 2017.

32

AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro. Execução Penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, São Paulo: Método, 2017. p. 7. Disponível em: <https://portal.ufsm.br/biblioteca/pesquisa/index.html >. Acesso em: 14 out. 2017.

(21)

vigente, restrito á fixação da quantidade da pena, dentro de limites estabelecidos, para oferecer arbitrium iudicis variada gama de opções, que em determinadas circunstâncias pode envolver o tipo da sanção a ser aplicada33.

Outrossim, prescreve o artigo 5º, inciso XLVIII, da Constituição Federal que “a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, idade e o sexo do apenado”34

. Dessa forma, percebe-se que, durante o processo de execução penal, é necessário individualizar a pena aplicada quanto à sua forma de cumprimento, em razão do seu caráter retributivo, bem como em virtude do escopo de ressocialização do apenado35.

Por fim, é importante mencionar que, com base no Princípio da Individualização da pena, no Habeas Corpus nº 97.265/RS, o Supremo Tribunal Federal, por maioria dos votos, declarou a inconstitucionalidade da vedação de conversão de pena privativa de liberdade em restritiva de direitos no caso de tráfico de drogas, prevista no artigo 33, parágrafo 4º da Lei 11.343/0636. Da mesma forma, através da Resolução nº 5 de 2012, o Senado Federal determinou a suspensão de tal vedação37, ficando a cargo do Juízo das execuções criminais examinar, em cada caso, se houve o preenchimento dos requisitos necessários à conversão da pena38.

Embora seja necessário resguardar a segurança pública, a Constituição Federal estabelece, no artigo 1º, inciso III, a dignidade da pessoa humana como um de seus fundamentos39, que, segundo Alexandre de Moraes, apresenta dupla concepção:

33

BRASIL. Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Exposição de Motivos do Código Penal. Brasília, DF, 1 jul. 1983 Disponível em: < http://www2.camara.leg.br/legin/fed/declei/1940-1949/decreto-lei-2848-7-dezembro-1940-412868-exposicaodemotivos-148972-pe.html>. Acesso em: 14 out. 2017.

34

35

ISHIDA, Válter Kenji. Prática Jurídica de Execução Penal. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2015. p 20. Disponível em: < https://portal.ufsm.br/biblioteca/pesquisa/index.html > Acesso em: 14 out. 2017.

36

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. STF declara inconstitucionais dispositivos da lei de drogas

que impedem pena alternativa. Brasília, DF, 01 set. 2010. Disponível em <

http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=160358>. Acesso em: 14 out. 2017.

37

BRASIL. Resolução nº 5, de 15 de fevereiro de 2012. Suspende, nos termos do art. 52, inciso X, da Constituição Federal, a execução de parte do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006. Resolução Nº 5 de 2012. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2012/Congresso/RSF-05-2012.htm>. Acesso em: 14 out. 2017.

38

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. op. cit.

39

(22)

Primeiramente prevê um direito individual protetivo, seja em relação ao próprio Estado, seja em relação aos demais indivíduos. Em segundo lugar, estabelece verdadeiro dever de tratamento igualitário dos próprios semelhantes. Esse dever configura-se pela exigência do indivíduo respeitar a dignidade do seu semelhante tal qual a Constituição Federal exige que lhe respeitem a própria40.

Derivado do Princípio da Dignidade Humana, o Princípio da Humanidade das Penas tem previsão constitucional no artigo 5º, inciso XLVII, o qual determina que “não haverá penas de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; de caráter perpétuo; de trabalhos forçados; de banimento e cruéis”41

. Ainda, o inciso XLIX do referido artigo estabelece que deverá ser “assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral”42

.

Nesse sentido, Alberto Franco refere que:

[...] o princípio da humanidade da pena, na Constituição brasileira de 1988, encontrou formas de expressão em normas proibitivas tendentes a obstar a formação de um ordenamento penal de terror e em normas asseguradoras de direitos de presos ou de condenados, objetivando tornar as penas compatíveis com a condição humana43.

Destarte, o Princípio da Humanidade das Penas deve ser entendido como uma norma que exige a aplicação e execução das penas de forma humana, e a sua observância configura um freio à atividade estatal punitiva e o respeito ao condenado. Da mesma forma, os itens 20 e 22 da Exposição de Motivos da Lei de Execução Penal:

20. É comum, no cumprimento das penas privativas da liberdade, a privação ou a limitação de direitos inerentes ao patrimônio jurídico do homem e não alcançados pela sentença condenatória. Essa hipertrofia da punição não só viola a medida da proporcionalidade como se transforma em poderoso fator de reincidência, pela formação de focos criminógenos que propícia.

22. Como reconhece Hilde Kaufman "la ejecución penal humanizada no solo no pone em peligro la seguridade y el ordem estatal, sino todo lo contrario. Mientras la ejecución penal humanizada es um apoyo del ordem y la seguridade estatal, uma ejecución penal deshumanizada atenta

40

MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais: Teoria Geral. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 48. Acesso em: 14 out. 2017.

41

42

Ibidem.

43

FRANCO, Alberto Silva. Crimes Hediondos. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,2007, p.59. Acesso em: 14 out. 2017.

(23)

precisamente contra la seguridade estatal" ("Principios para la Reforma de la Ejecución Penal", Buenos Aires, 1977, pág. 55)44.

Outrossim, destaca-se que o artigo 5º, inciso III, da Constituição Federal prescreve que “ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante”45

e, no inciso L, assegura às presidiárias “condições para que possam

permanecer com seus filhos durante o período de amamentação”46

.

Destarte, o Princípio da Humanidade das Penas revela-se de extrema importância, já que a função da pena é a ressocialização e recondução do apenado. Assim, com a sua aplicação, pretende-se afastar a existência de um direito penal carrasco e castigador, buscando-se uma penalidade justa e capaz de proporcionar ao condenado a reinserção social.

2.3 A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

Comprovada a autoria e materialidade do delito durante a instrução do processo-crime, na sentença, ao condenar o réu, o magistrado competente deverá efetuar a dosimetria da pena, que é divida em três etapas, conforme previsão no artigo 68 do Código Penal47. Na primeira, será fixada a pena-base, a partir das circunstâncias judiciais do artigo 59 do CPB, quando o juiz deverá analisar a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente, os motivos, as circunstâncias e as consequências do crime e o comportamento da vítima48. Na segunda etapa, será fixada a pena provisória, levando-se em conta as circunstâncias agravantes e atenuantes previstas nos artigos 61, 62 e 65 do Código Penal. Por fim, na última etapa, haverá a fixação da pena definitiva, quando será analisada a existência de causas de aumento e de diminuição de pena49.

44

BRASIL. Lei nº 7.210, de 7 de julho de 1984. Exposição de Motivos da Lei de Execução Penal. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 9 mai. 1983 Disponível em:

<http://www2.camara.leg.br/legin/fed/lei/1980-1987/lei-7210-11-julho-1984-356938-exposicaodemotivos-149285-pl.html>. Acesso em: 14 out. 2017.

45

46

Ibidem.

47

48

Ibidem.

49

(24)

Fixada a pena definitiva, com base no artigo 33 do Código Penal, o magistrado fixará regime inicial para o seu cumprimento, que poderá ser fechado, semiaberto ou aberto50. Posteriormente, analisará o cabimento de substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, com base no artigo 44 do CPB e, não sendo possível tal substituição, analisará o cabimento de suspensão condicional da pena (sursis), conforme artigo 77 do mesmo diploma legal51.

Acerca da pena privativa de liberdade, dispõe Norberto Avena que:

[...] é a sanção penal correspondente à supressão da liberdade de locomoção por determinado período de tempo fixado em decisão condenatória. No direito penal brasileiro, essa pena pode ser de três espécies: reclusão, detenção ou prisão simples. A natureza da pena privativa de liberdade aliada à quantidade de pena, à reincidência ou não do indivíduo e às circunstâncias do art. 59 do Código Penal é que vão permitir ao juiz sentenciante definir o regime de cumprimento, que poderá ser fechado, semiaberto ou aberto (art. 33, caput e §§ 2º e 3º, do CP)“52

Havendo o trânsito em julgado da sentença ou acórdão condenatório que aplicar pena privativa de liberdade, se o réu estiver ou vier a ser preso, o juiz ordenará a expedição de guia de recolhimento53 para a execução, conforme o artigo 105 da LEP54. Caso a condenação seja provisória e o recurso de apelação seja recebido sem efeito suspensivo, estando o réu preso, será expedida guia de recolhimento provisória e o processo de execução poderá ser iniciado imediatamente55.

50

51

Ibidem.

52

AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro. Execução Penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, São Paulo: Método, 2017. P 195. Disponível em: < https://portal.ufsm.br/biblioteca/pesquisa/index.html>. Acesso em: 14 out. 2017.

53

Art. 106. A guia de recolhimento, extraída pelo escrivão, que a rubricará em todas as folhas e a assinará com o Juiz, será remetida à autoridade administrativa incumbida da execução e conterá: I - o nome do condenado;

II - a sua qualificação civil e o número do registro geral no órgão oficial de identificação;

III - o inteiro teor da denúncia e da sentença condenatória, bem como certidão do trânsito em julgado; IV - a informação sobre os antecedentes e o grau de instrução;

V - a data da terminação da pena;

VI - outras peças do processo reputadas indispensáveis ao adequado tratamento penitenciário.

54

55

NUNES, Adeildo. Comentários à Lei de Execução Penal. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016. p. 240. Disponível em: <https://portal.ufsm.br/biblioteca/pesquisa/index.html>. Acesso em: 14 out. 2017.

(25)

No entendimento de Renato Marcão, a execução provisória só terá cabimento “quando, transitando em julgado a sentença para a acusação, estando preso preventivamente o réu, ainda pender de apreciação recurso seu”56

. Isso porque, havendo recurso exclusivo da defesa, a pena não poderá ser agravada, em razão da vedação da reformatio in pejus57. Assim, só haverá possibilidade de se manter ou minorar a pena aplicada. Portanto, vedar a execução provisória prejudicaria o condenado, configurando-se, inclusive, constrangimento ilegal58, porque, sem que seja expedida guia de recolhimento, o apenado não poderá ser contemplado com os benefícios previstos para o cumprimento da pena.

Segundo Adelino Nunes, a execução fundada em sentença não transitada em julgado viola o princípio da presunção da inocência e a Resolução 113 do Conselho Nacional de Justiça seria inconstitucional, pois, de acordo com o artigo 22, inciso I, da Constituição Federal, compete privativamente à União legislar sobre direito processual59. Entretanto, no Habeas Corpus nº 126.29260, o plenário do Supremo Tribunal Federal, por 7 votos a 4, decidiu pela constitucionalidade da execução provisória61.

Nesse sentido, antes de proferir a referida decisão, o STF já havia editado a súmula 716, segundo a qual “admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória”62. Ainda, conforme a súmula 717 da suprema corte, “não impede a progressão de regime de execução da pena, fixada

56

MARCÃO, Renato. Curso de Execução Penal. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 160. Disponível em: < https://portal.ufsm.br/biblioteca/pesquisa/index.html>. Acesso em: 14 out. 2017.

57

Ibidem.

58

Ibidem, p. 161.

59

60

EMENTA: CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (CF, ART. 5º, LVII). SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA CONFIRMADA POR TRIBUNAL DE SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. 1. A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal. 2. Habeas corpus denegado.

61

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 126.292, São Paulo. Relator: Ministro Teori Zavascki. Brasília, DF, 17 de fevereiro de 2016. Brasília, 17 maio 2016. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=10964246>. Acesso em: 14 out. 2017.

62

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula nº 716. Brasília, DF, 24 de setembro de 2003. Brasília,

13 out. 2003. Disponível em:

<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/menuSumarioSumulas.asp?sumula=2499>. Acesso em: 14 out. 2017.

(26)

em sentença não transitada em julgado, o fato de o réu se encontrar em prisão especial”63

.

Assim, havendo sentença penal condenatória transitada em julgado, comprovado que o réu encontra-se segregado, será expedida guia de recolhimento, a fim de possibilitar o início do cumprimento da pena. A partir de então, competirá ao juízo da execução penal executar a pena imposta, já que o juiz sentenciante já esgotou a sua jurisdição64.

Conforme dispõe o artigo 3º da Resolução 113 do CNJ, o magistrado competente para executar a pena ordenará a formação do Processo de Execução Penal ou Criminal (PEP/PEC), a partir das peças mencionadas no artigo 1º da referida resolução65, a saber: a qualificação do executado; o interrogatório do executado em sede policial e em juízo; cópias da denúncia, da sentença, voto(s) e acórdão(s); informação sobre o endereço do sentenciado; seus antecedentes criminais; grau de instrução; certidão de trânsito em julgado da condenação; cópia do mandado de prisão temporária ou preventiva; informações acerca do estabelecimento prisional em que o condenado está recolhido e, havendo deferimento de detração que importe na remoção para regime de cumprimento de pena mais benéfico, a indicação do estabelecimento para o qual deverá ser removido, dentre outras66_.

Por fim, importante frisar que, de acordo com o artigo 3º, parágrafos 1º e 3º, da Resolução, cada condenado terá um PEC individual e indivisível, onde constarão todas as condenações que lhe foram impostas, inclusive as que ocorrerem no curso da execução, as quais serão somadas ou unificadas ao restante da pena, sendo fixado novo regime para o seu cumprimento67. Outrossim, de acordo com o artigo 3º,

63

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula nº 717. Brasília, DF, 24 de setembro de 2003. Brasília,

13 out. 2003. Disponível em: <

http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/menuSumarioSumulas.asp?sumula=3637>. Acesso em: 14 out. 2017.

64

65

BRASIL. Resolução nº 113, de 20 de abril de 2010. Dispõe sobre o procedimento relativo à execução de pena privativa de liberdade e de medida de segurança, e dá outras providências. Resolução Nº 113, de 20 de Abril de 2010. Brasília, DF, 20 abr. 2010. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br///images/atos_normativos/resolucao/resolucao_113_20042010_090520171857 43.pdf>. Acesso em: 15 out. 2017.

66

Ibidem.

67

(27)

parágrafo 2º, da Resolução, sobrevindo nova condenação após o cumprimento da pena e extinção PEC, deverá ser formado outro processo de execução criminal68.

2.4. DIREITOS E DEVERES DO CONDENADO

Em se tratando de uma atividade complexa, a execução penal pressupõe um conjunto de deveres e direitos envolvendo o executado e o Estado. Dessa forma, além das obrigações legais inerentes ao seu particular momento, o condenado deverá se submeter às normas atinentes à execução da pena69.

Acerca dos direitos do apenado, de acordo com o artigo 3º da LEP, “ao condenado e ao internado serão assegurados todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei”70_{. No mesmo sentido, o artigo 38 do CPB prescreve que “o}

preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito à sua integridade física e moral”71

. Ambos os dispositivos estão relacionados com o disposto no artigo 185 da LEP, segundo o qual “haverá excesso ou desvio de execução sempre que algum ato for praticado além dos limites fixados na sentença, em normas legais ou regulamentares”72

.

Da análise dos supramencionados dispositivos, depreende-se que os direitos dos apenados são o limite que se impõe à penalização. Segundo Rodrigo Roig, essas normas derivam do princípio da legalidade e demonstram que os efeitos da condenação penal devem ficar limitados à liberdade ambulatorial, não sendo possível aplicar outras sanções ou restrições ao reeducando73.

68

BRASIL. Resolução nº 113, de 20 de abril de 2010. Dispõe sobre o procedimento relativo à execução de pena privativa de liberdade e de medida de segurança, e dá outras providências. Resolução Nº 113, de 20 de Abril de 2010. Brasília, DF, 20 abr. 2010. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br///images/atos_normativos/resolucao/resolucao_113_20042010_090520171857 43.pdf>. Acesso em: 15 out. 2017.

69

MARCÃO, Renato. Curso de Execução Penal. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 63.

70

71

72

73

ROIG, Rodrigo Duque Estrada. Execução Penal: Teoria Crítica. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p.129. Disponível em: <https://portal.ufsm.br/biblioteca/pesquisa/index.html>. Acesso em: 18 out. 2017.

(28)

Ademais, o artigo 40 da LEP e o artigo 5º, inciso XLIX, da CRFB asseguram aos presos o respeito à integridade física e moral74. Ainda, conforme mencionado no item anterior, a nossa Magna Carta veda a tortura e o tratamento desumano ou degradante (artigo 5º, inciso III, da CRFB), proíbe penas de morte, salvo no caso de guerra declarada, de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento e cruéis (artigo 5º, inciso XLVII, da CRFB).

Dessa forma, a fim de garantir que não haja excesso ou desvio de execução, bem como para evitar a fluidez e as incertezas resultantes de textos vagos e omissos, o artigo 41 da LEP indica com clareza e precisão o repertório de direitos dos condenados75, a saber: alimentação suficiente e vestimentas; atribuição de

trabalho e remuneração; previdência social; constituição de pecúlio;

proporcionalidade na distribuição do tempo de trabalho, de descanso e de recreação; entrevista pessoal e reservada com o seu advogado; visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados; audiência especial com o diretor do estabelecimento; representação e petição a qualquer autoridade, em defesa de seus direitos; contato com o mundo exterior através de correspondência, da leitura e de outros meios de informação, dentre outros76_.

Ademais, o artigo 41, parágrafo único, da LEP dispõe que “os direitos previstos nos incisos V, X e XV poderão ser suspensos ou restringidos mediante ato motivado do diretor do estabelecimento”77. Nesse caso, haverá suspensão ou redução da jornada de trabalho, da recreação, das visitas e do contato com o mundo exterior.

Entretanto, as mencionadas suspensões e restrições também estão previstas no artigo 53, inciso III, da LEP, como sanção em razão da prática de falta disciplinar.78 De acordo com Guilherme Nucci, as suspensões e restrições previstas

74

BRASIL. Constituição Federal. Brasília: Senado Federal, 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 14 out. 2017. Vide também Lei de Execução Penal.

75

BRASIL. Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984. Exposição de Motivos da Lei de Execução Penal. Brasília, DF, 9 mai. 1983 Disponível em: <http://www2.camara.leg.br/legin/fed/lei/1980-1987/lei-7210-11-julho-1984-356938-exposicaodemotivos-149285-pl.html>. Acesso em: 18 out. 2017.

76

77

Ibidem.

78

(29)

em ambos os dispositivos devem ter por base a aplicação de sanção disciplinar79_.

Em sentido oposto, Júlio Mirabete refere:

a medida de suspensão ou restrição de caráter individual de direitos referida no art. 41, parágrafo único, não se confunde com a sanção disciplinar, aplicada após o procedimento específico, mas decorre de fatores excepcionais, tais como problemas de segurança, de moléstia e até de disciplina enquanto se procede à apuração da falta disciplinar.80

Nesse sentido, a Súmula 533 do Superior Tribunal de Justiça refere que a

instauração de procedimento administrativo disciplinar, pelo diretor do

estabelecimento prisional, é imprescindível para o reconhecimento da prática de falta disciplinar. Ainda, deve-se garantir o direito de defesa, que será realizado por advogado constituído ou defensor nomeado81.

Por fim, acerca dos direitos do apenado, é importante mencionar que o artigo 41 da LEP é um rol exemplificativo, já que não esgota os direitos da pessoa humana, mesmo daquele que está encarcerado e, portanto, submetido a um conjunto de restrições. Assim, ao analisar os direitos do condenado, deve-se interpretá-los de forma ampla, entendendo-se que tudo o que não constituir restrição legal, decorrente da particular condição do segregado, permanece como direito seu82.

Em relação aos deveres do apenado, o artigo 38 da LEP prevê que “cumpre ao condenado, além das obrigações legais inerentes ao seu estado, submeter-se às normas de execução da pena”83_{. Segundo Norberto Avena, “o sentenciado está}

vinculado ao cumprimento das obrigações decorrentes da pena imposta”84

. Dessa forma, aquele que foi condenado à pena de prisão tem como obrigação principal submeter-se à privação da liberdade.

79

NUCCI, Guilherme de Souza, Leis penais e processuais penais comentadas. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 468.

80

MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução penal. 11 ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 131.

81

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula nº 533. Brasília, DF, 10 de junho de 2015. Brasília, 15 jun. 2015. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/sumulas/doc.jsp?livre=@num='533'>. Acesso em: 18 out. 2017.

82

MARCÃO, Renato. Curso de Execução Penal. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 65.

83

84

AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro. Execução Penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, São Paulo: Método, 2017. p 65. Disponível em: < https://portal.ufsm.br/biblioteca/pesquisa/index.html>. Acesso em: 21 out. 2017.

(30)

Além disso, a Lei de Execução Penal impõe outras penalidades, listadas no artigo 39, o qual dispõe que são deveres do executado o comportamento disciplinado e o cumprimento da sentença; a obediência aos servidores e o respeito com quem deva se relacionar; a urbanidade e o respeito no trato com os demais apenados; não participar de movimentos individuais ou coletivos de fuga ou subversão à ordem e à disciplina; executar o trabalho, as tarefas e as ordens recebidas; submeter-se à sanção disciplinar imposta; indenizar a vítima ou os seus sucessores; indenizar o Estado pelas despesas realizadas com a sua manutenção; manter a higiene pessoal e da cela ou alojamento; bem como conservar os objetos de uso pessoal. Por fim, vale frisar que tais deveres são aplicados, no que couber, aos presos provisórios85

.

Entretanto, “soa paradoxal que o Estado Brasileiro, dispensando tratamento desumano e degradante e descumprindo sistematicamente os direitos dos presos, possa deles exigir o cumprimento de deveres”86

. O dever de obediência e respeito a qualquer pessoa com quem deva relacionar-se é uma determinação vaga e que pode facilmente ser manipulada a fim de justificar uma punição. Da mesma forma, o dever de urbanidade e respeito com os demais só pode ser uma obrigação imposta ao condenado quando o estabelecimento prisional o tratar com a mesma urbanidade e respeito87.

Na prática, quando um reeducando descumpre os deveres impostos, haverá a instauração de procedimento administrativo disciplinar (PAD), onde ele será previamente ouvido, dentro da casa prisional, acompanhado de um advogado ou defensor público, a fim de se apurar a conduta supostamente praticada. Concluído, o referido procedimento será acostado ao Processo de Execução Criminal do condenado para que, após audiência em juízo, a falta grave praticada seja homologada e, consequentemente, sejam aplicadas sanções disciplinares, como a regressão de regime, a alteração da data-base para a concessão de benefícios e a perda de até 1/3 dos dias remidos, ou então para que seja absolvido88.

85

86

ROIG, Rodrigo Duque Estrada. Execução Penal: Teoria Crítica. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p 193. Disponível em: <https://portal.ufsm.br/biblioteca/pesquisa/index.html>. Acesso em: 21 out. 2017.

87

Ibidem, p. 194.

88

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.378.557, Rio Grande do Sul. Relator: Ministro Marco Aurélio Bellizze. Brasília, DF, 23 de outubro de 2013. Brasília, 21 mar. 2014.