ADMINISTRATIVO
:
NOVA
AGENDA
,
NOVOS
PROBLEMAS
. O
CASO
DO
PL 349/15
1Fernando Leal2
Um recente projeto de lei, se aprovado, promete alterar radicalmente o modo como decisões judiciais, administrativas e de órgãos controladores VmRMXVWL´FDGDVQRSDtV$UTXLWHWDGRSHORVSURIHVVRUHV&DUORV$UL6XQGIHOG e Floriano de Azevedo Marques Neto, o PL 349/15 do Senado pretende lidar com “importantes fatores de distorção da atividade jurídico-decisória pública”. O mais importante deles parece ser o uso pouco parcimonioso de padrões vagos para sustentar decisões jurídicas. Impedir ou limitar de al-guma forma o recurso a termos como “interesse público”, “razoabilidade”, “moralidade” e “precaução” como razões centrais para fundamentar de-cisões é considerado movimento crucial para realizar o principal objetivo GRSURMHWRGHOHL ªHOHYDURVQtYHLVGHVHJXUDQoDMXUtGLFDHGHH´FLrQFLDQD criação e aplicação do direito público”.
A intenção do projeto é, sem dúvida, nobre. Se é correto o diagnósti-co feito pelo próprio Carlos Ari Sundfeld de que vivemos hoje em um “am-biente de geleia geral, em que princípios vagos podem sustentar qualquer decisão”,3 a necessidade de reduzir as incertezas produzidas pelo recurso exclusivo a princípios vagos para fundamentar decisões é urgente. Sem mecanismos para domesticar essas incertezas, sobra subjetividade. Com isso, o processo decisório nas esferas judicial, controladora e administrati-va torna-se instável e imprevisível.
1 Esta é uma versão um pouco ampliada do texto publicado em <http://www.dire- itodoestado.com.br/colunistas/fernando-leal/considerar-as-consequencias-das-de-cisoes-resolve-uma-analise-critica-do-pl-34915>, acessado em 22/07/2016. 2 Professor da FGV Direito Rio.
3 SUNDFELD, Carlos Ari. Princípio é preguiça. In: ___. Direito Administrativo Para
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Os riscos decorrentes de um uso excessivo de princípios vagos para fundamentar decisões é um problema já mapeado.4 Decisões administrati-vas, judiciais ou de órgãos controladores que se sustentam sobre padrões muito amplos carecem de fundamentação, seja porque raramente juízes, DGPLQLVWUDGRUHV RX FRQWURODGRUHV GH´QHP R VHQWLGR FRP TXH HVVDV H[-pressões são empregadas, seja porque essas exH[-pressões podem abraçar subdeveres colidentes em casos concretos que são simplesmente descon-VLGHUDGRV GXUDQWH D MXVWL´FDomR 1R SULPHLUR FDVR RV HIHLWRV SHUYHUVRV são aumento de insegurança e desestabilização do processo decisório. Sem que se saiba, por exemplo, quais são os parâmetros de aplicação da UD]RDELOLGDGH ´FD GLItFLO QmR DSHQDV LGHQWL´FDU DV UD]}HV GH GHFLGLU GR julgado como saber que tipo de orientação a decisão que se toma agora pode ter para a solução de casos futuros. No segundo caso, o recurso a um princípio vago acaba por enviesar a argumentação, já que só uma das dimensões do comando abstrato é considerada na solução do caso con-creto. O pressuposto para a sustentação dessa miopia argumentativa é a crença de que, quanto mais vago é o princípio, maior o seu potencial para produzir razões multidirecionais.
6H DV GXDV GL´FXOGDGHV DSRQWDGDV QmR VmR OHYDGDV D VpULR D HYR-cação de princípios se limita ao emprego de um recurso retórico quase VHPSUHLUUHOHYDQWHSDUDDMXVWL´FDomRGHGHFLV}HV5 Nesse contexto, qual-quer tentativa de alteração legislativa que obrigue tomadores de decisão GDVHVIHUDVDGPLQLVWUDWLYDFRQWURODGRUDRXMXGLFLDODMXVWL´FDUPHOKRUVXDV decisões, limitando diretamente ou não a invocação de padrões vagos nas suas fundamentações, é sempre bem-vinda. Esse é o objetivo buscado, por exemplo, pelo artigo 489 do Código de Processo Civil de 2015, que, em seu parágrafo primeiro, elenca os casos em que não se pode consi-derar uma decisão fundamentada e, em seu parágrafo segundo, no caso HVSHFt´FRGHªFROLVmRHQWUHQRUPDV«GLVS}HTXHªRMXL]GHYHMXVWL´FDUR objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão”.
O mesmo espírito de busca pelo aumento da qualidade argumentati-va das decisões inspira o Projeto de Lei 349/15 do Senado Federal. Apesar de vir em um bom momento, não está claro, porém, como o tipo de
estra-4 V. por exemplo LEAL, Fernando. Argumentando com o sobreprincípio da digni-dade da pessoa humana. Arquivos de Direitos Humanos, v. 7, 2007, p. 49 e ss. 5 V. SUNDFELD, Carlos Ari. Princípio é preguiça. In: ___. Direito Administrativo
Para Céticos. 2ª ed. São Paulo: Direito GV/ Malheiros, 2014, p. 60 e ss. No caso do
trabalho com princípios no Supremo Tribunal Federal, crítica nessa linha é feita por NEVES, Marcelo. Princípios e regras: do juiz Hidra ao juiz Iolau. In: COSTA, José Augusto F.; ANDRADE, José Maria Arruda; MATSUO, Alexandra Mery H. (Orgs.).
Di-reito: teoria e experiência. Estudos em homenagem a Eros Roberto Grau. São Paulo:
tégia em que o projeto investe pode contribuir para alcançar o seu princi-pal objetivo. Uma das obrigações que o projeto pretende incluir na Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro (LINDB) é a de consideração das “consequências práticas” das alternativas decisórias que se apresen-tam a juízes, controladores ou administradores. O caput do artigo 20 que se pretende aprovar dispõe que “nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem PHGLU DV¢ consequências práticas¢ GD GHFLVmR« 2 caput do artigo 26, por sua vez, estabelece:
“[a] decisão que, na esfera administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo H[SUHVVR DV VXDV¢ consequências¢ H TXDQGR IRU R FDVR as condições para que a regularização ocorra de modo SURSRUFLRQDO HTXkQLPH H H´FLHQWH H VHP SUHMXt]R DRV interesses gerais, não se podendo impor, aos sujeitos atingidos, ônus ou perdas que, em função das peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos”.
Ambos os dispositivos podem ser avaliados de duas formas básicas. Em um cenário de elevada carência argumentativa, obrigar tomadores de decisão a, ao lado de princípios vagos, considerar mais um elemento de MXVWL´FDomR¢pode¢FRQWULEXLUSDUDRDXPHQWRGDTXDOLGDGHGDIXQGDPHQWD-ção das suas decisões. Se decisões são tomadas exclusivamente com base em padrões vagos, exigir do juiz que pense nos efeitos das alternativas decisórias que lhe são apresentadas e incorpore em seu julgamento essas UHµH[}HVGHL[DUiRVUHVXOWDGRVPHQRVVXMHLWRVDFUtWLFDVVREUHXPSRVVtYHO Gp´FLWGHMXVWL´FDomR3HORPHQRVHPWHUPRV¢quantitativos. Recorrer a um princípio vago e discorrer sobre as consequências de alternativas de de-cisão parece, assim, melhor do que simplesmente mencionar um princípio vago.
Na verdade, seria possível até problematizar o artigo 20 por investir, no fundo, em uma redundância. Se princípios são normas com estrutura teleológica,6 a tomada de decisão com base em princípios jurídicos deve-ria necessadeve-riamente envolver um juízo sobre os possíveis efeitos atrelados à aplicação de medidas destinadas a realizar os estados de coisas a eles YLQFXODGRV-XVWL´FDUGHFLV}HVFRPEDVHHPSULQFtSLRVVLJQL´FDDVVLPUH-correr invariavelmente a raciocínios consequencialistas. Nesse ponto, ao exigir que, ao aplicar princípios vagos, o decisor pense nas consequências SUiWLFDVGHVXDGHFLVmRRDUWLJRSRGHVLJQL´FDUXPVLPSOHVFRPDQGR
6 Para a defesa de uma relação conceitual entre princípios jurídicos e estrutura teleológica de raciocínio v. LEAL, Ziele und Autorität. Baden-Baden: Nomos, 2014,
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para que essas normas sejam aplicadas como deveriam. Isso não é pouco na nossa realidade – ainda que não seja metodologicamente inovador.
O problema é que do aumento quantitativo de referências de argu- PHQWDomRQmRVHLQIHUHRDXPHQWRGD¢qualidade¢GDMXVWL´FDomR1HVVHDV-pecto, apenas ao exigir a consideração de consequências sem estabelecer FULWpULRVSDUDQHXWUDOL]DUFHUWDVGL´FXOGDGHVLQWULQVHFDPHQWHUHODFLRQDGDV ao trabalho com efeitos de alternativas de decisão, o projeto de lei pode não ser capaz de reduzir as incertezas de processos decisórios que se sus-tentem sobre princípios vagos ou que invalidem os atos referidos no artigo 26 que se pretende incluir na lei de introdução. Ao contrário. Assim como do aumento quantitativo dos referenciais de argumentação os autores do SURMHWRGHOHLSDUHFHPDVVXPLURDXPHQWRGDTXDOLGDGHGDMXVWL´FDomRp igualmente possível sustentar que esse aumento quantitativo, nos termos GRSURMHWRGHOHLSRGHUi¢aumentar¢RVQtYHLVGHLQFHUWH]DQRVSURFHVVRVGH tomada de decisão jurídica.
Trabalhar com consequências em processos de tomada de decisão jurídica envolve dois tipos distintos de incerteza.7 O primeiro se localiza na dimensão positiva ou descritiva do raciocínio. Em tese, o que o projeto de lei sugere é que tomadores de decisão devem ser capazes de antecipar os efeitos futuros de alternativas de decisão. A questão aqui é como contro-lar essas prognoses. Se, para dizer com Luhmann, existe uma assimetria insuperável entre o futuro presente e o presente futuro,8 a validade de DUJXPHQWRVFRQVHTXHQFLDOLVWDVpQHFHVVDULDPHQWHGHSHQGHQWHGDFRQ´D-bilidade das prognoses feitas sobre o que acontecerá com o mundo caso um determinado curso de ação seja adotado. Por isso, a pergunta central a ser respondida neste plano de análise é: como tornar essas prognoses FRQ´iYHLVHQmRSURGXWRVGHHVSHFXODo}HVLQWXLWLYDVVREUHRIXWXUR"
O segundo tipo de incerteza diz respeito à dimensão normativa do UDFLRFtQLR8PDYH]LGHQWL´FDGDVDVFRQVHTXrQFLDVYLQFXODGDVDFDGDDO-ternativa decisória, o tomador de decisão deve indicar um critério com EDVH QR TXDO RUGHQDUi DV FRQVHTXrQFLDV SDUD Vy HQWmR MXVWL´FDU D VXD preferência por determinado curso de ação.9 No caso do artigo 20, não está claro se esse critério de valoração é o princípio vago que o decisor pretende adotar ou algum outro, como segurança jurídica, igualdade ou H´FLrQFLD(QmRHVWDQGRFODURRFULWpULRGHYDORUDomRRSUREOHPDpTXH
7 ARGUELHES, Diego Werneck e LEAL, Fernando. Pragmatismo como [Meta]Teo-ria da Decisão Judicial: Caracterização, Estratégias e Implicações. In: Daniel Sarmen-to (Org.). )LORVR´DH7HRULD&RQVWLWXFLRQDO&RQWHPSRUkQHD Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2009, p. 190.
8 LUHMANN, Niklas. Selbstreferenz und Teleologie in gesellschaftstheoretischer Perspektive, Neue Hefte für Philosophie, v. 20, Göttingen, 1981, p. 6-7.
9 Sobre problemas metodológicos desse processo de valoração v. WEINBERGER, Ota. Rechtslogik. 2ª ed. Berlin: Duncker & Humblot, 1989, p. 294-295.
o tomador de decisão segue livre para ranquear as consequências à sua PDQHLUD$OpPGLVVRDLQGDTXHRVFULWpULRVGHYDORUDomRHVWHMDP´[DGRV na lei (esses poderiam ser os casos de “proporcionalidade” e “interesses gerais” quando olhamos para o art. 26), como são termos vagos, nada impede que a indeterminação de suas prescrições reabra exatamente os problemas com os quais o PL pretende, no fundo, lidar. Finalmente, o Pro-jeto de Lei não apresenta qualquer proposta para domesticar as incertezas que possam eclodir quando diferentes critérios de valoração de estados do mundo podem sustentar decisões opostas para o mesmo caso.
Em resumo, os problemas da dimensão normativa são dois: (i) como determinar os critérios de valoração para ordenar consequências anteci-páveis (e, como um subproblema deste, determinar o sentido dos critérios de valoração aplicáveis em casos de vagueza) e (ii) como solucionar pos-síveis colisões entre critérios igualmente aplicáveis à mesma situação. No caso do artigo 26, parece ser possível extrair que, pelo menos em alguns casos, a sugestão normativa é de um juízo consequencialista às avessas: os FULWpULRVGHRUGHQDomRGHFRQVHTXrQFLDVHVWmR´[DGRV SURSRUFLRQDOLGD-GHLJXDOGDGHH´FLrQFLDHDWHQGLPHQWRDLQWHUHVVHVJHUDLV DSDUWLUGHOHV deve o tomador de decisão indicar a alternativa decisória que gera efeitos positivos para promovê-los. Mas, se este é o caso, não está claro como a consideração de consequências não reabre exatamente os problemas que o caput do artigo 20 pretende combater. Para valorar estados do mundo com base, por exemplo, em proporcionaldiade ou interesses gerais, é pre-FLVRTXHVHGHWHUPLQHRVLJQL´FDGRGHVVDVH[SUHVV}HV6HPLVVRDHVFROKD pelas alternativas decisórias segue cercada de indeterminação.
Se as incertezas típicas das dimensões positiva e normativa de uma decisão orientada em consequências não devem ser descartadas, a sim-ples exigência de considerar os efeitos de alternativas decisórias, mais XPDYH]QmRSDUHFHVX´FLHQWHSDUDUHGX]LURXPDQWHUVREQtYHLVDGPLQLV-tráveis as incertezas subjacentes à tomada de decisão jurídica nas esferas DGPLQLVWUDWLYDFRQWURODGRUDRXMXGLFLDOeFHUWRTXHHVVDGHVFRQ´DQoDQmR afeta a importância de se buscar alternativas para lidar com o recurso SRXFRSDUFLPRQLRVRDSULQFtSLRVYDJRVQDMXVWL´FDomRGHGHFLV}HV1RHQ-tanto, se o antídoto em que se aposta é a consideração de consequências, o projeto de lei poderia incluir disposições que almejassem neutralizar al-JXPDVGDVGL´FXOGDGHVDSRQWDGDV
O PL 349 poderia, por exemplo, exigir que tomadores de decisão re-corressem, sempre que possível, a dados ou juízos técnicos para susten-tar as suas prognoses (algo presente, de alguma forma, na proposta de redação do artigo 27); estabelecer regras de ônus de prova e determinar que resultado deveria ser privilegiado em cenários de plena incerteza ou ignorância sobre o futuro (regras de deferência institucional ou de manu-tenção do mundo “como está”, por exemplo); obrigar o tomador de
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são a selecionar critérios jurídicos para a ordenação de consequências e a MXVWL´FDUVXDSUHIHUrQFLDSRUFHUWDDOWHUQDWLYDGHFLVyULDHPFDVRVHPTXH critérios diferentes possam ser aplicáveis; impor o ônus de determinação do sentido dos critérios de valoração utilizados para ordenar estados do mundo; criar regras de parada para a consideração de cadeias de conse-quências, ou argumentos do tipo “efeito dominó” e prever mecanismos GHYLQFXODomRSDUDDVROXomRGHFDVRVIXWXURV¢(VVHVVmRDSHQDVSRVVtYHLV caminhos para que, colocando em termos consequencialistas, o Projeto de Lei possa, se aprovado, produzir com maior probabilidade os efeitos que almeja no direito público brasileiro.
R
EFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICASARGUELHES, Diego Werneck e LEAL, Fernando. Pragmatismo como [Meta]Teoria da Decisão Judicial: Caracterização, Estratégias e Implica-ções. In: Daniel Sarmento (Org.). )LORVR´DH7HRULD&RQVWLWXFLRQDO&RQWHP-SRUkQHD Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, pp. 171-211.
LEAL, Fernando. Argumentando com o sobreprincípio da dignidade da pessoa humana. Arquivos de Direitos Humanos, v. 7, 2007, pp. 41-67. ______. Ziele und Autorität. Baden-Baden: Nomos, 2014.
LUHMANN, Niklas. Selbstreferenz und Teleologie in gesellschaftstheoretis-cher Perspektive, Neue Hefte für Philosophie, v. 20, Göttingen, 1981, p. 1-30. NEVES, Marcelo. Princípios e regras: do juiz Hidra ao juiz Iolau. In: COSTA, José Augusto F.; ANDRADE, José Maria Arruda; MATSUO, Alexandra Mery H. (Orgs.). Direito: teoria e experiência. Estudos em homenagem a Eros Roberto Grau. São Paulo: Malheiros, t. II, 2013, pp. 1149-1172.
SUNDFELD, Carlos Ari. Princípio é preguiça. In: ___. Direito Administrativo Para Céticos. 2ª ed. São Paulo: Direito GV/ Malheiros, 2014, pp. 205-229. WEINBERGER, Ota. Rechtslogik. 2ª ed. Berlin: Duncker & Humblot, 1989.
