Aula 06
Direito Constitucional – Direitos Sociais
Analista Tributário da Receita Federal
Sumário
SUMÁRIO ... 2
DIREITOS SOCIAIS ... 3
(1)RECADO INICIAL ... 3
(2)PRIMEIRAS PALAVRAS ... 3
(3)CONCEITO,TITULARES E DESTINATÁRIOS DOS DIREITOS SOCIAIS ... 8
(4)DIREITOS SOCIAIS DO ART.6º,CF/88 ... 12
(5)EFICÁCIA E CONCRETIZAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS ... 18
(6)JUDICIALIZAÇÃO DO DIREITO À SAÚDE ... 30
(7)DIREITOS SOCIAIS RELACIONADOS AO TRABALHO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 ... 36
(7.1)CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS INDIVIDUAIS DOS TRABALHADORES URBANOS E RURAIS ... 37
(A)DIREITO AO TRABALHO E À GARANTIA DO EMPREGO... 37
(B)DIREITOS REFERENTES AO SALÁRIO HAURIDO PELO TRABALHADOR ... 40
(C)DIREITOS REFERENTES À PROTEÇÃO DO TRABALHADOR ... 43
(D)DIREITOS CONCERNENTES AO REPOUSO DO TRABALHADOR ... 46
(E)OUTROS DIREITOS SOCIAIS DO TRABALHADOR ... 51
(F)DIREITOS SOCIAIS DO TRABALHADOR DOMÉSTICO ... 54
(7.2)CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS DOS TRABALHADORES COLETIVAMENTE CONSIDERADOS ... 58
(A)DIREITOS INDIVIDUAIS RELACIONADOS À SINDICALIZAÇÃO ... 58
(B)DIREITOS COLETIVOS DE SINDICALIZAÇÃO ... 62
(C)DIREITO DE GREVE ... 65
(D)DIREITO DE PARTICIPAÇÃO ... 67
(E)DIREITO DE REPRESENTAÇÃO CLASSISTA ... 68
(8)OUTRAS QUESTÕES: PARA TREINAR ... 70
(9)RESUMO DIRECIONADO ... 91
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ... 98
DIREITOS SOCIAIS
(1) Recado Inicial
Lembre-se que esta aula, datada de setembro de 2022, foi produzida para o concurso de Analista Tributário da Receita Federal, banca FGV. Como o conteúdo de Direito Constitucional é o que mais se altera no mundo jurídico (em razão das constantes mudanças legislativas e, em especial, das incessantes novas decisões do STF), não desperdice seu tempo ou arrisque sua aprovação estudando um material desatualizado. Busque sempre a versão oficial da aula no site do nosso curso!
(2) Primeiras Palavras
Hoje iremos estudar um tema que está intimamente ligado às gerações de direitos fundamentais, apresentadas em nossa aula sobre a Teoria Geral dos Direitos e das Garantias Fundamentais. Você deve se lembrar que os direitos de primeira geração/dimensão se amparam no valor “liberdade”. Esses direitos foram conquistados pelas Revoluções Liberais que marcaram o século XVIII e contestavam a tirania dos governos absolutistas da época. São chamados também de direitos negativos, pois estabeleceram (em sua maioria) o dever de abstenção (não fazer) do Estado em favor das liberdades públicas, impondo limites à intromissão dos governantes na vida das pessoas.
Os direitos sociais, por sua vez, carregam em sua essência o valor “igualdade” e encontram-se inseridos na segunda geração/dimensão de direitos fundamentais. Visam alcançar a “justiça social”, uma vez que impõem ao Estado um dever de atuação a fim de garantir direitos básicos e condições mínimas de vida digna e igualdade para todos. Em razão disso, é possível dizer que os direitos sociais possuem (em sua quase totalidade) caráter positivo e natureza prestacional, pois exigem que os governantes atuem (façam algo!) para a concretização de tais direitos.
Aqui é importante fazer uma observação: não são todos os direitos sociais que possuem conteúdo positivo prestacional. Um bom exemplo de direito social negativo está previsto no art. 8º, I da nossa Constituição:
Art. 8º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte:
I - a lei não poderá exigir autorização do Estado para a fundação de sindicato, ressalvado o registro no órgão competente, vedadas ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização sindical;
Veja que a simples leitura do dispositivo já é capaz de nos revelar que o direito social à liberdade sindical não estabelece para o Estado um dever de atuação, mas sim um dever de abstenção que se traduz na garantia de não intervenção do Estado em matéria de organização sindical.
Mas antes de aprofundarmos nosso conhecimento a respeito dos direitos sociais vigentes em nosso país, vamos seguir para uma rápida conversa a respeito dos acontecimentos históricos que foram determinantes para o seu nascimento no mundo.
Foi em meados do século XIX e início do século XX que surgiram os primeiros movimentos de reivindicação desses direitos. Nessa época, profundas transformações estavam acontecendo na sociedade em razão da Revolução Industrial. Iniciada na Inglaterra, a revolução rapidamente se espalhou por outros países, levando grande avanço tecnológico para as atividades agropecuárias. Em razão disso, boa parte da mão-de-obra humana utilizada no campo foi substituída por máquinas e as pessoas que se viram desempregadas não tiveram outra alternativa senão migrar em massa com suas famílias para as cidades.
Nas fábricas, trabalhadores eram obrigados a cumprir jornadas de trabalho extenuantes em ambientes insalubres que expunham as pessoas a inúmeros riscos de acidentes, sem falar dos salários miseráveis e da exploração generalizada do trabalho infantil.
Esses sérios problemas fizeram as classes operárias se organizarem e iniciarem suas reinvindicações, nas quais exigiam, dos patrões, condições melhores que garantissem a dignidade do trabalhador e, do Estado, proteção contra os abusos da industrialização. Destarte, pode-se concluir ser a finalidade dos direitos sociais a de proteger os setores sociais economicamente débeis e estruturalmente frágeis, de modo a construir uma sociedade mais homogênea.
A história nos conta que a conquista dos direitos sociais, chamados também de “direitos de bem-estar”, ocorreu gradualmente e por meio de lutas, muitas vezes sangrentas. As primeiras cartas constitucionais que previram tais direitos em seu texto foram as constituições Mexicana em 1917 e de Weimar (na Alemanha) em 1919, que instituíram verdadeiros Estados Sociais de Direito. Em nosso país, foi a Constituição de 1934 (promulgada por uma Assembleia Nacional Constituinte, durante o governo de Getúlio Vargas), a primeira a contemplar expressamente os direitos sociais.
Dada a relevância dos direitos sociais, o constituinte de 1988 entendeu por bem inseri-los topograficamente no título constitucional destinado aos direitos e garantias fundamentais (Título II) e conferir-lhes aplicação imediata, conforme prevê o § 1º, do art. 5º da CF. Neste ponto você deve guardar um detalhe importante: quando afirmamos que uma norma constitucional é dotada de aplicação imediata, isso não significa que ela dispensa a atuação positiva por parte dos poderes públicos. Significa dizer, apenas, que o direito nela previsto poderá ser exigido pelo seu destinatário de imediato, sem necessidade de regulamentação por lei.
Voltando à estruturação dos direitos sociais no texto da Constituição, repare que os direitos sociais básicos estão previstos no art. 6º e incluem educação, saúde, alimentação, trabalho, moradia, transporte, lazer, segurança, previdência social, proteção à maternidade e à infância e assistência aos desamparados. Temos, também, previstos nos artigos 7º ao 11, o direito ao trabalho e a proteção aos trabalhadores urbanos e rurais como os primeiros a serem detalhados – lembremos que os direitos sociais constantes do rol do art. 6º são desdobrados apenas mais adiante, nos artigos 193 e seguintes, mais precisamente no Título VIII que trata “Da ordem social”.
Antes de avançarmos, vamos resolver algumas questões a respeito dos aspectos introdutórios apresentados até aqui?
Questões para fixar
[FGV - 2015 - PGE-RO - Técnico da Procuradoria - Sem Especialidade] Irineu informou ao seu amigo Edson que pretendia ingressar com uma ação em face do Estado para que lhe fosse oferecido um direito social previsto na Constituição da República Federativa do Brasil. É correto afirmar que os direitos sociais:
A) podem exigir, para a sua efetividade, o oferecimento de certas prestações por parte do Estado;
B) não podem beneficiar uma única pessoa, já que são destinados à sociedade;
C) são emanações diretas da cidadania, a qual permite a integração do indivíduo à sociedade;
D) asseguram a liberdade do indivíduo perante os poderes constituídos;
E) somente estão ao alcance dos brasileiros natos, os quais estão integrados à sociedade brasileira.
Comentário:
Nosso gabarito encontra-se na alternativa ‘a’. Os direitos sociais, enquanto direitos de segunda geração (ou dimensão), caracterizam-se por prestações a serem implementadas pelo Estado, com o objetivo de reduzir as desigualdades existentes na sociedade. Quanto às demais alternativas, vejamos o porquê de estarem incorretas:
- letra ‘b’: ainda que tenham cunho social, podem beneficiar somente uma pessoa – como é o caso, por exemplo, de um indivíduo que pleiteia judicialmente a obtenção de medicamente específico, tomando por base o direito social à saúde;
- letra ‘c’: são os direitos políticos – e não os sociais – que emanam da cidadania, já que estes são garantidos a todos, independente da qualidade de cidadão;
- letra ‘d’: os direitos fundamentais de primeira geração (ou dimensão), é que asseguram o valor “liberdade”, ao impor um dever de caráter negativo ao Estado, visando a não intervenção na vida dos indivíduos. São os direitos civis e políticos que integram os direitos de primeira dimensão, ao passo que os direitos sociais
compõem a segunda dimensão;
- letra ‘e’: assim prevê o art. 5º, CF/88: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...)”. O texto constitucional garante que são titulares dos direitos fundamentais os brasileiros e estrangeiros residentes no país – vale ressaltar, ainda, que a doutrina e a jurisprudência já pacificaram o entendimento de que, também são titulares, os estrangeiros em trânsito e os apátridas – de modo que os direitos fundamentais, onde se incluem os direitos sociais, estão ao alcance de todos.
Gabarito: A [MPE-GO - 2019 - MPE-GO - Auxiliar Administrativo - Adaptada] Os direitos fundamentais do cidadão, previstos nas constituições, constituem um processo que busca uma igualdade cada vez maior entre os homens. A Constituição Brasileira de 1988, em seu artigo 5º, tratou dos direitos e garantias fundamentais. A respeito do tema, julgue o próximo item:
Os direitos sociais apenas foram reconhecidos depois da 2º Guerra Mundial, no caso brasileiro na Constituição de 1946.
Comentário:
Notou que essa é uma afirmação falsa? A história nos conta que a conquista dos direitos sociais, chamados também de “direitos de bem-estar”, ocorreu gradualmente e por meio de lutas, muitas vezes sangrentas.
Conforme vimos em nosso texto, a primeira Constituição a consagrar direitos sociais foi a Mexicana de 1917, seguida pela de Weimar de 1919, sendo ambas muito anteriores ao ano do término da Segunda Guerra Mundial (que se deu em 1945). Outro equívoco apresentado pela assertiva e que também deve ser apontado é que a primeira Constituição brasileira a contemplar expressamente os direitos sociais foi a de 1934, e não a de 1946.
Gabarito: Errado [CESPE - 2014 - Câmara dos Deputados - Analista Legislativo] A respeito de princípios fundamentais e de direitos e garantias fundamentais, julgue o próximo item:
Historicamente, os direitos fundamentais de primeira dimensão pressupõem dever de abstenção pelo Estado, ao contrário dos direitos fundamentais de segunda dimensão, que exigem, para sua concretização, prestações estatais positivas.
Comentário:
Pode assinalar essa afirmação como sendo correta. De fato, os direitos de primeira geração são aqueles que conferem aos indivíduos as chamadas liberdades-negativas (ou liberdades impedimentos) e estabelecem para o Estado o dever de abstenção (não fazer), impondo limites à intromissão dos governantes na vida das pessoas. Por sua vez, os direitos de segunda geração (que correspondem aos direitos sociais) impõem ao Estado um dever de atuação (fazer) a fim de garantir direitos básicos e condições mínimas de igualdade para todos. Em outras palavras, são aqueles que exigem, para sua concretização, prestações estatais positivas.
Gabarito: Certo [MPE-PR - 2016 - MPE-PR - Promotor Substituto - Adaptada] Julgue a assertiva:
Os direitos sociais previstos na Constituição Federal de 1988 resumem-se ao elenco previsto no art. 6º, não
se aplicando a este, por expressa vedação, o disposto no art. 5º, § 1º, da Carta Magna, o que lhes retira a aplicabilidade direta e eficácia imediata.
Comentário:
Este é um item incorreto por duas razões. Primeiro, porque os direitos sociais não se resumem àqueles previstos no art. 6º, havendo, além desse, vários dispositivos no texto constitucional que preveem direitos sociais – inclusive de forma mais detalhada. Também não é correto afirmar que eles não possuem aplicabilidade imediata, sendo este o segundo erro. Não há dúvidas de que os direitos sociais são considerados uma espécie dentro do gênero ‘direitos fundamentais’, já que estão inseridos no título constitucional destinado a tais direitos (Título II), e por essa razão também são dotados de aplicabilidade imediata, conforme prevê o § 1º, do art. 5º.
Gabarito: Errado [CESPE - 2017 - TRT - 7ª Região (CE) - Técnico Judiciário - Área Administrativa] Quanto à geração ou à dimensão dos direitos fundamentais, os direitos sociais são considerados de:
A) quarta geração ou dimensão.
B) primeira geração ou dimensão.
C) segunda geração ou dimensão.
D) terceira geração ou dimensão.
Comentário:
De acordo com a classificação doutrinária, os direitos sociais podem ser classificados como direitos fundamentais de segunda geração.
Gabarito: C [FCC - 2016 - DPE-BA - Defensor Público - Adaptada] A respeito dos direitos sociais, julgue o próximo item:
O caput do art. 6º da Constituição Federal elenca rol taxativo dos direitos sociais consagrados pelo texto constitucional.
Comentário:
A assertiva é falsa. Os direitos sociais básicos estão previstos no art. 6º, em um rol não exaustivo.
Gabarito: Errado
Muito bem! Após conhecermos os principais pontos introdutórios a respeito da matéria, creio que já possamos ir adiante e aprofundarmos nossos estudos. Vamos juntos?
(3) Conceito, Titulares e Destinatários dos Direitos Sociais
Direitos sociais são direitos fundamentais que impõem ao Estado o dever de assegurar a todos as condições materiais mínimas de existência para o gozo de uma vida com dignidade. Tais direitos visam, principalmente, a proteção aos mais fragilizados (social e economicamente), exigindo dos poderes públicos a adoção de políticas públicas que viabilizem a melhoria das condições de vida desses indivíduos e a construção de uma sociedade mais igualitária. Frequentemente, a expressão “direitos sociais” abrange também os direitos econômicos e culturais que, além dos direitos trabalhistas, incluem os direitos relacionados a áreas como educação, saúde, seguridade social etc.
Em geral, qualquer pessoa pode ser titular de direitos sociais, regra esta que pode sofrer exceções a depender do direito. Ex.: Uma criança de dez anos não pode ser titular de direitos trabalhistas, já que no Brasil o trabalho só é autorizado aos maiores de quatorze anos, desde que na condição de aprendiz. Do mesmo modo, não poderá a pessoa adulta ser titular do direito à educação infantil. Por mais que ela tenha filhos pequenos, serão estes últimos os titulares ao direito à educação escolar. Contudo, tanto a criança quanto o adulto são titulares dos direitos sociais ao lazer, por exemplo.
E quanto às pessoas jurídicas? Será que elas também podem ser titulares dos direitos sociais?
Bom, aqui vale o mesmo raciocínio já construído na aula de Teoria Geral dos Direitos e Garantias Fundamentais: as pessoas jurídicas poderão ser titulares de direitos sociais, desde que compatíveis com sua natureza. Ex.: direito à segurança. Uma pessoa jurídica pode reclamar que os serviços públicos de segurança não são prestados de forma satisfatória no bairro onde está localizada a sua sede, o que dificulta e encarece (ou ao vezes até impede) o desempenho normal de suas atividades.
E quanto aos que devem garantir e implementar os direitos sociais? Quem seriam eles? Não há dúvida de que esses direitos obrigam e vinculam os poderes públicos. Afinal, a grande maioria dos direitos sociais só se concretizará se houver uma atuação prestacional direta por parte do Estado, materializada em serviços públicos destinados à população.
Com essas considerações chegamos ao final desse curto tópico. Que tal resolvermos questões?
Acho que a essa altura do nosso curso, eu nem preciso mais lhe convidar, certo? O tópico se aproxima do fim e você já cria a expectativa de resolvermos juntos algumas questões... Isso é muito positivo, pois você está criando um excelente hábito de estudos, que vai lhe conduzir à aprovação.
Questão para fixar
[IBADE - 2017 - SEJUDH - MT - Agente Penitenciário - Adaptada] Sobre os direitos fundamentais, julgue o item subsequente:
Os direitos às prestações materiais estão concebidos para reforçar a concepção liberal do Estado, por isso aquelas prestações elencadas no art. 6° da Constituição não se enquadram neste conceito.
Comentário:
É falsa a assertiva. Isto porque os direitos às prestações materiais foram concebidos para reforçar a concepção social do Estado (e não a liberal), pois pretendem ofertar os meios materiais imprescindíveis para a efetivação justiça social e do bem-estar coletivo. Exemplo disso são as prestações elencadas no art. 6° da Constituição.
Gabarito: Errado
Essa questão foi simples, não é? Vamos seguir para as próximas.
Questões para fixar
[FGV - 2015 - TJ-BA - Analista Judiciário - Área Administrativa] A respeito dos direitos sociais, é correto afirmar que:
a) sempre exigirão uma omissão por parte dos poderes constituídos;
b) podem ser vistos como a primeira dimensão ou geração dos direitos fundamentais;
c) nunca dependem da disponibilidade de recursos financeiros para a sua implementação;
d) podem exigir o oferecimento de prestações específicas;
e) somente devem ser atribuídos às pessoas naturais, jurídica e economicamente classificadas como necessitadas.
Comentário:
Vamos iniciar a resolução dessa questão lembrando de uma importante dica: fique atento quando as assertivas contiverem as expressões “sempre”, “nunca”, “todos”, “somente” ou outras similares. Afirmativas que contêm generalizações costumam estar erradas, pois em Direito Constitucional é usual que as regras não sejam absolutas, de forma que a maioria delas comportará exceções.
Voltando à questão, já podemos desconfiar da alternativa ‘a’, justamente por conter a palavra “sempre”. Mas sabemos que ela está incorreta também porque os direitos sociais exigem, em sua maioria, uma atuação prestacional por parte dos poderes constituídos e não uma omissão. É bom que você não se esqueça que nem todo direito social gera para o Estado um dever de atuação. Conforme já falamos anteriormente, o direito
social à liberdade sindical, por exemplo, não estabelece para o Estado um dever de ação, mas sim um dever de omissão que se traduz na garantia de não intervenção do Estado em matéria de organização sindical. Em resumo, a alternativa ‘a’ não está correta.
Nós também não poderemos marcar a alternativa ‘b’ como correta. Afinal, os direitos sociais pertencem à segunda geração de direitos fundamentais e não à primeira geração. Por isso, a afirmação está errada.
A alternativa ‘c’” traz para nós a perigosa expressão “nunca” e ela já seria suficiente para você marcá-la como errada, mesmo que nós não tenhamos falado, ainda, sobre a relação entre direitos sociais e disponibilidade de recursos financeiros – assunto que será devidamente estudado no próximo tópico. Contudo, a partir de um raciocínio simples poderíamos descartar essa alternativa: se os direitos sociais possuem caráter positivo e natureza prestacional, pois exigem que os governantes atuem para a concretização de tais direitos, é bem provável que esta atuação demande investimentos. Vamos pensar em um exemplo? A concretização do direito social à saúde exige a construção de postos de saúde e hospitais, a contratação de médicos e enfermeiros, a disponibilização de remédios para os pacientes etc., e tudo isso, evidentemente, depende da disponibilidade de recursos financeiros. Iremos aprofundar esse tema no tópico a seguir, mas, por ora, essas informações já são suficientes para concluirmos pela incorreção da alternativa ‘c’.
A alternativa ‘d’ afirma corretamente que os direitos sociais podem exigir o oferecimento de prestações específicas. Portanto, esta é a nossa reposta. Nós já sabemos que os direitos sociais conferem aos seus titulares direitos subjetivos à obtenção de prestações materiais positivas e a prestações normativas. O direito de obter prestações materiais permite que o titular exija do Estado, por exemplo, o fornecimento de um remédio específico necessário ao tratamento de sua doença. Essa prestação específica (fornecimento de remédi0) está abrangida no direito “genérico” à saúde. Por esta razão, a assertiva está correta.
Mas ainda nos resta encontrar o erro da alternativa ‘e’ para encerrarmos essa questão. De pronto nos deparamos com a expressão “somente”, o que dispara nosso sistema de alerta! Mas afinal, os direitos sociais são destinados apenas aos necessitados? É claro que não! Toda e qualquer pessoa pode ser titular dos direitos sociais, inclusive as pessoas jurídicas, desde que estejamos a falar de direitos que sejam compatíveis com sua natureza. No mais, não há dúvidas de que as pessoas mais carentes, social e economicamente, são as que se encontram em posição mais fragilizada no seio da sociedade e, por isso, serão beneficiários preferenciais de grande parte desses direitos e usuários mais constantes das prestações que o Estado ofertará. Mas isso não nos autoriza a concluir que direitos sociais existem somente para os mais necessitados.
Gabarito: D [CESPE - 2011 - PC-ES - Escrivão de Polícia] Julgue o item a seguir, acerca dos direitos sociais:
Na condição de direitos fundamentais, os direitos sociais são autoaplicáveis e suscetíveis de defesa mediante ajuizamento de mandado de injunção sempre que a omissão do poder público inviabilize seu exercício.
Comentário:
De fato, todas as normas que consagram direitos sociais possuem aplicação imediata, conforme prevê o § 1º, do art. 5º da CF/88. Contudo, alguns desses direitos dependem de regulação para que possam ser plenamente fruídos. Se a norma regulamentadora não existir por inércia estatal, o titular poderá ajuizar mandado de injunção para que o Judiciário viabilize o exercício do seu direito. A afirmativa está, portanto, certa.
Gabarito: Certo
[UERR - 2011 - SEJUC-RR - Agente Penitenciário - Adaptada] “Embora os direitos sociais, assim como os direitos e liberdades individuais, impliquem tanto direitos a prestações em sentido estrito (positivos) quanto direitos de defesa (negativos), e ambas as dimensões demandem o emprego de recursos públicos para a sua garantia, é a dimensão prestacional (positiva) dos direitos sociais o principal argumento contrário à sua judicialização. A dependência de recursos econômicos para a efetivação dos direitos de caráter social leva parte da doutrina a defender as normas que consagram tais direitos assumem a feição de normas programáticas, dependentes, portanto, da formulação de políticas públicas para se tornar exigíveis.”
(MENDES, Gilmar Ferreira e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 6 ed. São Paulo:
Saraiva, 2011, p. 667-668).
Aportando no texto acima e na ordem constitucional vigente sobre os direitos sociais, julgue o item subsequente:
Os direitos sociais, classificados como direitos de segunda geração, integram o catálogo de direitos fundamentais estatuído pela Constituição de 1988, e como tais têm aplicação imediata, podendo ser implementados, por meio de mandado de injunção ou de ação direta de inconstitucionalidade por omissão, em razão de omissão legislativa, visando suprimir eventuais lacunas na realização de direitos decorrentes de formulação de políticas públicas.
Comentário:
Perfeito! A assertiva está correta e resume com precisão os pontos cobrados nas duas anteriores, por isso sugiro que você leia novamente os comentários que ali fizemos para que não tenhamos que os repetir aqui.
Apenas a menção à ação direta de inconstitucionalidade por omissão a torna diferente das demais. Você deve se lembrar que a ADO (art. 103, § 2º, CF/88) é um instrumento jurídico que também serve para atacar a ausência de regulamentação necessária à efetividade de norma que preveja um direito social. Um detalhe importante é que ela é uma ação do controle concentrado de constitucionalidade que somente poderá ser ajuizada pelos legitimados autorizados pelo texto constitucional (art. 103), não por qualquer pessoa.
Gabarito: Certo
Questões resolvidas, vamos seguir nossos estudos a respeito dos direitos sociais enfrentando agora assuntos mais densos e complexos. Em frente!
(4) Direitos Sociais do art. 6º, CF/88
A Constituição de 1988 elenca, de modo genérico em seu art. 6º, os direitos sociais por excelência, quais sejam, o direito à educação, à saúde, à alimentação, ao trabalho, à moradia, ao transporte, ao lazer, à segurança, à previdência social, à proteção à maternidade e à infância, e, por fim, à assistência aos desamparados. A criação desse artigo demonstra que nosso documento constitucional está comprometido com a finalidade de garantir direitos mínimos à coletividade e assegurar uma melhoria das condições de existência para os indivíduos.
Importante mencionar que o art. 6º, da CF/88, já foi modificado por três Emendas Constitucionais, sendo elas:
* EC 26/2000, que incluiu o direito à moradia;
* EC 64/2010, que incluiu o direito à alimentação;
* EC 90/2015, que incluiu o direito ao transporte.
Portanto, quando nossa Constituição foi promulgada e publicada em outubro de 1988 (pelo poder constituinte originário), esses três direitos não estavam no art. 6°: eles foram sendo inseridos aos poucos, por emendas constitucionais (isto é, por meio do trabalho do Poder Reformador).
Para te ajudar a memorizar quais são os direitos sociais, vou sugerir um esquema (que já está colocado logo abaixo) e, claro, a resolução de algumas questões. Vamos lá!
Trabalho Alimentação
Saúde Educação Moradia Segurança
Assistência aos desamparados Lazer
Previdência social
Proteção à maternidade e à infância Transporte
TA SEM SAL PPT
Em finalização a este tópico, meu caro aluno, é importante informarmos que a EC n° 114, de dezembro de 2021, adicionou o parágrafo único do art. 6º, dispondo que todo brasileiro em situação de vulnerabilidade social terá direito a uma renda básica familiar, garantida pelo poder público em programa permanente de transferência de renda, cujas normas e requisitos de acesso serão determinados em lei, observada a legislação fiscal e orçamentária.
Questões para fixar
[FCC - 2016 - PGE-MT - Técnico - Técnico Administrativo] Os direitos sociais foram conquistados ao longo de séculos, sendo a maioria deles conquistada no século XX por meio da pressão de movimentos sociais e de trabalhadores. Caracterizam-se por serem direitos fundamentais e necessariamente sujeitos à observância do Estado. A demanda por direitos sociais teve origem no século XIX, com o advento da Revolução Industrial.
Eles foram, primeiramente, estabelecidos pelas constituições Mexicana em 1917 e de Weimar em 1919, sendo positivados no âmbito internacional em 1948, por meio da Declaração Universal dos Direitos Humanos, proclamada pela Assembleia Geral das Nações Unidas, e mais tarde detalhados no Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, em 1966. (https://pt.wikipedia.org/wiki/Direitos sociais)
Dentre os direitos sociais fundamentais previstos no art. 6º da Constituição Federal está:
a) a cultura.
b) o meio-ambiente.
c) o esporte.
d) a moradia.
e) o voto direto e secreto.
Comentário:
Essa questão é interessante porque o enunciado nos traz o contexto histórico em que nasceram os direitos sociais. A resposta certa é a da letra ‘d’, pois apenas o direito à moradia está previsto no art. 6º do texto constitucional de 1988.
Gabarito: D [FUNRIO - 2018 - CGE-RO - Auditor de Controle Interno] A Emenda Constitucional 90, de 15 de setembro de 2015, instituiu um novo direito social no texto constitucional consistente no direito ao:
a) alimento.
b) transporte.
c) lazer.
d) trabalho.
e) auxílio.
Comentário:
Nesta questão, devemos marcar a letra ‘b’ como resposta. Apesar de parecer simples, muitas pessoas
acabam errando por não terem certeza se o direito ao transporte estava ou não previsto na redação original do art. 6º, da CF/88. Tenho certeza que isso não acontecerá com você!
Gabarito: B [CESPE - 2016 - INSS - Analista do Seguro Social - Serviço Social] Julgue o item a seguir, que se referem aos direitos e garantias fundamentais previstos na CF e à administração pública:
Recentemente, o transporte foi incluído no rol de direitos sociais previstos na CF, que já contemplavam, entre outros, o direito à saúde, ao trabalho, à moradia e à previdência social, bem como a assistência aos desamparados.
Comentário:
A assertiva está certa. Para responder a essa questão, você deve se lembrar que o direito ao transporte foi recentemente incluído ao rol de direitos sociais básicos do art. 6º, da CF/88. Esse detalhe tem sido repetidamente cobrado nas provas de concurso público. Por isso, é muito importante guardar que a inclusão se deu em 2015 pela Emenda Constitucional 90.
Gabarito: Certo [CESPE - 2018 - PC-MA - Investigador de Polícia] Entre os direitos sociais previstos pela Constituição Federal de 1988 (CF) inclui-se o direito à:
A) amamentação aos filhos de presidiárias.
B) moradia.
C) propriedade.
D) gratuidade do registro civil de nascimento.
E) assistência jurídica e integral gratuita.
Comentário:
A Constituição de 1988 elenca, de modo genérico em seu art. 6º, os direitos sociais por excelência, quais sejam, o direito à educação, à saúde, à alimentação, ao trabalho, à moradia, ao transporte, ao lazer, à segurança, à previdência social, à proteção à maternidade e à infância, e, por fim, à assistência aos desamparados. Desta forma, a letra ’b’ é o nosso gabarito. Vale destacar que o direito social à moradia só foi inserido no texto constitucional pela EC nº 26/2000.
Gabarito: B [CESPE - 2017 - TCE-PE - Analista de Gestão - Julgamento] Com relação aos direitos sociais, aos direitos de nacionalidade, aos direitos políticos e aos partidos políticos, julgue o próximo item:
O transporte e o lazer são direitos sociais expressamente previstos na CF.
Comentário:
Já sabemos que o art. 6º, da CF/88, lista como direitos sociais o direito à educação, à saúde, à alimentação, ao trabalho, à moradia, ao transporte, ao lazer, à segurança, à previdência social, à proteção à maternidade e à infância, e, por fim, à assistência aos desamparados. O item está correto.
Gabarito: Certo
[CESPE - 2016 - INSS - Analista do Seguro Social - Serviço Social] Com referência à CF e às políticas de seguridade, julgue o item subsecutivo:
O artigo da CF que prevê os direitos sociais, em consonância com a Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948, ainda que represente uma conquista, deixou de contemplar o direito básico à moradia ao cidadão brasileiro.
Comentário:
A afirmativa é falsa, visto que o direito à moradia está elencado no art. 6º da Constituição como um direito social. Vale lembrar que o direito social à moradia só foi inserido no texto constitucional pela EC nº 26/2000.
Gabarito: Errado [IF-RS - 2015 - IF-RS - Professor - Direito] São direitos sociais previstos no art. 6º da Constituição Federal brasileira:
I. educação e saúde.
II. a alimentação e o trabalho.
III. a moradia e o lazer.
IV. a proteção à maternidade e à infância.
Assinale a alternativa em que toda(s) a(s) assertiva(s) está(ão) CORRETA(S):
A) Somente I e II.
B) I, II, III e IV.
C) Somente III e IV.
D) Somente I.
E) Somente I e III.
Comentário:
De acordo com o art. 6º, CF/88, podemos assinalar a assertiva ‘b’ como nossa resposta, pois todos os itens trazem direitos sociais.
Gabarito: B [FUNCAB - 2015 - PC-AC - Perito Criminal - Contabilidade] A alternativa que enumera corretamente quatro direitos sociais previstos expressamente na Constituição Federal vigente é:
A) vida, felicidade, educação e segurança.
B) paz, alimentação, propriedade e lazer.
C) alimentação, trabalho, moradia e lazer.
D) educação, saúde, seguridade social e felicidade.
E) alimentação, trabalho, moradia e propriedade.
Comentário:
Conforme preceitua o art. 6º, CF/88, são direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a
moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. Destarte, podemos assinalar a letra ‘c’ como correta.
Gabarito: C [UFMT - 2015 - DETRAN-MT - Pedagogo] Os direitos sociais, assim como os demais direitos, são constituídos historicamente, portanto produto das relações e conflitos de grupos sociais, dos trabalhadores, em determinados momentos da história. São direitos sociais garantidos na Constituição Federal Brasileira:
A) A educação, a saúde, a alimentação escolar, o trabalho, a moradia exclusiva à classe popular, o lazer, a segurança, a proteção garantida à infância e aos idosos desamparados.
B) A educação para crianças maiores de 7 anos, a saúde, a alimentação escolar, o trabalho voluntário, a moradia, o lazer, a segurança no trabalho, a proteção à maternidade e a assistência aos desamparados.
C) A educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância e a assistência aos desamparados.
D) A educação, a saúde assegurada aos pobres, a alimentação escolar, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a proteção à maternidade no período de trinta dias a contar da data do nascimento da criança.
Comentário:
Marcou a assertiva ‘c’ como correta? Parabéns!
Gabarito: C [FAFIPA - 2015 - Prefeitura de Londrina - PR - Analista de Proteção de Defesa do Consumidor - Serviços de Proteção e Defesa do Consumidor] Os direitos sociais são considerados direitos fundamentais de segunda geração ou dimensão. Conforme o direito constitucional brasileiro:
São considerados direitos sociais a educação, o trabalho, a segurança, a previdência social e a liberdade.
Comentário:
Conseguiu identificar o erro da assertiva? Exatamente! O direito à liberdade não está previsto no art. 6º como um direito social.
Gabarito: Errado [ESAF - 2013 - STN - Analista de Finanças - Adaptada] Julgue o seguinte item:
São direitos sociais, entre outros, a educação, o trabalho, a busca da felicidade e o lazer.
Comentário:
Já sabemos que no rol do art. 6°, CF/88 não consta a busca da felicidade, razão pela qual o item deve ser considerado falso.
Gabarito: Errado [ESAF - 2009 - AFRFB - Adaptada] Julgue o item:
Segundo a Constituição de 1988, o lazer é um direito social.
Comentário:
O direito ao lazer foi expressamente enunciado no rol de direitos edificado pelo art. 6° da Constituição. Pode marcar o item como verdadeiro, portanto.
Gabarito: Certo
(FGV/Analista de Gestão Administrativa - SAD - PE/2009 - Adaptada) Assinale a alternativa que relacione corretamente todos os direitos sociais contemplados no caput do art. 6° da Constituição:
a) A educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a proteção à maternidade e à infância e a assistência aos desamparados.
b) A educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância e a assistência aos desamparados.
c) A educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância e a assistência aos desamparados.
d) A educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância.
e) A educação, a saúde, a alimentação, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância e a assistência aos desamparados.
Comentário:
Veja que a banca cobrou seu conhecimento literal do art. 6° da Constituição Federal. E como exigiu uma alternativa que trouxesse todos os direitos listados pelo dispositivo, vamos assinalar a letra 'b', única completa. Veja o que faltou em cada um das demais alternativas:
Letra 'a': previdência social;
Letra 'c': moradia;
Letra 'd': assistência aos desamparados;
Letra 'e': trabalho.
Gabarito: B [CEBRASPE - 2021 - TCE-RJ - Auditor] Com relação aos diretos fundamentais, julgue o item a seguir:
A segurança pública é um direito fundamental social.
Comentário:
De fato, a segurança é um direito fundamental social descrito no art. 6º, CF/88: “São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”.
Item verdadeiro.
Gabarito: Certo
(5) Eficácia e Concretização dos Direitos Sociais
Conforme já mencionado em nossa conversa introdutória, os direitos sociais possuem caráter altamente dinâmico. Isso quer dizer que a medida que a história avança, novos direitos sociais são conquistados e positivados para atender às demandas que vão surgindo na sociedade.
Mas será que os poderes públicos poderiam subtrair algum dos direitos sociais já conquistados por nós? Será que o Congresso Nacional poderia retirar, por exemplo, o direito à saúde do rol do art. 6º da CF/88?
A resposta para ambas as questões deve ser negativa, sendo dois os argumentos possíveis para justificá-la:
(i) Eis o primeiro: os direitos sociais, por serem direitos fundamentais, seriam considerados cláusulas pétreas implícitas, por serem pressupostos para que os indivíduos possam usufruir os direitos individuais em toda a sua plenitude (exemplo: o direito fundamental à vida desdobra-se no direito à saúde que abrange o direito à promoção, proteção e recuperação da saúde). Este entendimento, entretanto, não é pacífico.
(ii) O segundo argumento, ao contrário, é aceito pela maioria dos autores e fundamenta-se em um princípio constitucional implícito chamado vedação do retrocesso. Esse princípio visa impedir a edição de qualquer medida estatal tendente a revogar ou reduzir os direitos sociais já regulamentados e efetivados, sem que haja a criação de algum outro mecanismo alternativo apto a compensar a anulação dos benefícios já conquistados. Em outras palavras (e como o próprio nome diz), esse princípio funciona como verdadeiro limite à adoção de medidas pelo Estado que representem retrocesso social, impulsionando a atuação estatal sempre em direção ao aperfeiçoamento e incremento dos direitos sociais.
Saiba, ademais, futuro Analista da Receita Federal, que esse princípio da vedação do retrocesso (chamado também de efeito cliquet (esse termo “cliquet” é utilizado em alusão ao alpinismo, para fazer referência ao movimento que permite apenas o movimento de subida, nunca descida – ou seja, consagra a ideia de que não se pode retroceder), ou de proibição de evolução reacionária ou proibição de contrarrevolução social) não tem aplicação restrita aos direitos sociais, protegendo todo e qualquer direito ou garantia fundamental vigente na ordem constitucional brasileira.
É importante lembrar que a Constituição Federal de 1988, em seu art. 3º, fixou para a República Federativa objetivos fundamentais, dentre os quais se destacam erradicar a pobreza, reduzir as desigualdades sociais e a marginalização e construir uma sociedade livre, justa e solidária. O cumprimento de tais objetivos, é claro, depende da implementação e efetivação dos direitos sociais pelo Estado. Contudo, a realidade do nosso país revela que os poderes públicos, em grande parte das vezes, não têm desempenhado satisfatoriamente o seu papel. Basta acompanhar os noticiários para perceber como os serviços públicos de saúde ou educação, por exemplo, são prestados de forma ineficaz.
Em razão disso, o debate a respeito da efetividade da proteção dos direitos sociais tem fundamental importância. Os governantes alegam recursos orçamentários insuficientes ou, em outras palavras, que o dinheiro público é finito diante das infinitas demandas por serviços sociais. Mas será que esse argumento basta para justificar o descumprimento de obrigações impostas pelo texto constitucional ao poder público?
Existem diferentes teorias que respondem a esta pergunta.
A primeira delas é chamada de cláusula ou princípio da reserva do possível e leva em consideração a condição econômica do Estado e sua capacidade financeira em efetivar os direitos fundamentais de índole social. A inexistência de recursos públicos suficientes é o que justifica os direitos sociais prestacionais não serem efetivados de maneira plena. Afinal, a capacidade financeira do Estado é limitada para atender a toda população uniformemente, não restando aos governantes outra alternativa senão escolher alocar os recursos públicos para atender apenas uma parcela de direitos em detrimentos de outros. Essa teoria, portanto, sustenta que a atuação político-administrativa do Estado está limitada ao economicamente possível traduzida pelo trinômio: possibilidade fática, possibilidade jurídica e razoabilidade da exigência. O esquema a seguir certamente irá ajudá-lo a compreender este trinômio.
Obs.: Vale mencionar que a teoria da “reserva do possível” se tornou conhecida a partir de uma decisão proferida pelo Tribunal Constitucional Federal Alemão no ano de 1972, em um emblemático caso apelidado de numerus clausus. Entenda melhor o caso:
* A demanda judicial questionava a constitucionalidade de uma lei que estabelecia critérios para o ingresso aos cursos superiores de medicina nas universidades alemãs de Hamburgo e da Bavária, onde não havia vagas suficientes para todos os interessados em estudar medicina.
* Os estudantes que não conseguiram ingressar naquelas universidades em razão da política de limitação do número de vagas afirmavam possuir o direito de cursar medicina, pois o art. 12 da Lei Fundamental alemã assegura a todos os alemães o direito a escolher livremente sua profissão, seu local de trabalho e seu centro de formação.
* Ao solucionar a questão, o Tribunal Constitucional alemão decidiu que o direito à prestação positiva – que na hipótese envolvia o aumento do número de vagas nas Universidades – estava sujeito à reserva do possível, ou seja, àquilo que seria razoável para o indivíduo exigir, de maneira racional, da sociedade.
RESERVA DO POSSÍVEL
POSSIBILIDADE FÁTICA
POSSIBILIDADE JURÍDICA
RAZOABILIDADE DA EXIGÊNCIA
TEMOS DINHEIRO PARA GASTAR COM ISSO?
Corresponde à efetiva disponibilidade dos recursos públicos financeiros necessários à satisfação do direito prestacional
ESTAMOS AUTORIZADOS A GASTAR COM ISSO?
Diz respeito à autorização orçamentária para cobrir as despesas de determinada prestação
É RAZOÁVEL GASTARMOS COM ISSO?
É razoável que toda a sociedade arque com os custos da prestação exigida? Se não for, a exigência poderá ser denegada pelo Estado ainda que existam recursos públicos para atendê-la.
Ex.: Por falta de razoabilidade, o STF já afirmou que o poder público não está obrigado a fornecer a determinado paciente remédios que não estão previstos na lista do SUS, quando existem outros remédios fornecidos que são igualmente eficazes para o tratamento (ARE 839543, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 09/10/2014). Assim, se João recebe gratuitamente do SUS o remédio X para tratar sua doença, mas quer utilizar o remédio Y que não está previsto na lista do SUS, caberá ele arcar com os custos da aquisição
* A Corte alemã considerou não ser razoável impor ao Estado a obrigação de ofertar vagas a todos os interessados em cursar medicina, por representar tal medida onerosidade excessiva face à escassez de recursos enfrentada pelo país ocasionada pelos problemas financeiros remanescentes do pós-guerra.
Pois bem. Sabemos que a situação do Estado brasileiro é delicada e que qualquer governante verdadeiramente comprometido com a boa gestão pública terá sérias dificuldades para efetivar todos os direitos sociais constitucionalmente consagrados. Em razão disso, a ele caberá a realização das chamadas "escolhas trágicas" que irão efetivar alguns direitos e outros não.
Memorize a expressão “escolhas trágicas”. Ela é frequentemente mencionada pela jurisprudência e pode cair na sua prova. Para explicar o seu significado em simples palavras, é como se o administrador público dissesse para a sociedade: "Nós não gostamos de ter que que escolher entre atender a um direito e deixar outro de lado. Essa escolha será sempre trágica, pois beneficiará alguns e prejudicará outros. Se pudéssemos, atenderíamos a todos, mas não é economicamente possível."
É bastante provável que você considere razoáveis os argumentos trazidos pela teoria da reserva do possível para justificar a dificuldade estatal em efetivar os direitos fundamentais sociais. Ocorre que a alegação de insuficiência de recursos públicos não pode ser utilizada ilimitadamente. Isso significa dizer que a cláusula da reserva do possível não pode ser evocada quando falta o básico, quando o mínimo necessário para a existência digna é negado às pessoas.
É por isso que a teoria do reserva do possível encontra limites na chamada teoria do mínimo existencial. De acordo com essa teoria, o Estado não pode alegar não ter dinheiro para efetivar certos direitos sociais considerados mínimos ou essenciais para a fruição de uma vida humana digna.
Originada também na Alemanha, esse entendimento vem sendo amplamente admitido pela jurisprudência brasileira especialmente em relação aos direitos à educação e à saúde, existindo inclusive importantes decisões do STF a respeito.
Cuidado! Não confunda mínimo existencial com mínimo vital:
(i) Mínimo vital: condições mínimas aptas a garantir a mera sobrevivência de uma pessoa.
(ii) Mínimo existencial: condições mínimas aptas a garantir uma existência humana digna.
Assim, embora muitos direitos sociais sejam normas de caráter programático (que estabelecem planos de ação para o futuro; um guia ), o que dificulta sobremaneira a cobrança dos poderes públicos em suas omissões, a teoria do mínimo existencial permite que certos direitos sociais considerados essenciais para a fruição de uma vida digna sejam juridicamente exigíveis por seus titulares, ainda que por meio da intervenção do Poder Judiciário – e é neste ponto que nasce mais uma importante discussão envolvendo o princípio da separação de poderes e o ativismo judicial. Mas antes de abordar
esse assunto, vou tratar brevemente das normas constitucionais programáticas. Você lembra quais são suas características?
Quando uma norma constitucional estabelece programas de ação e metas que deverão ser cumpridas pelo Estado, ela é considerada programática. A eficácia das normas programáticas é limitada, pois elas dependem de providências posteriores para que todas as consequências jurídicas pretendidas pela Constituição se realizem.
Para entender melhor, vamos ler o art. 196 do texto constitucional, que representa um bom exemplo de direito social consagrado em uma norma de caráter programático.
Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
Perceba que o dispositivo acima enuncia o direito à saúde, o qual somente poderá ser fruído pelas pessoas mediante uma atuação dos poderes públicos que, se não acontecer, tornará a norma constitucional uma simples letra morta.
E foi justamente para combater a inoperância do Estado em relação às normas de natureza programática que nasceu o entendimento doutrinário e jurisprudencial de que os direitos sociais geram para os indivíduos direitos subjetivos que podem ser exigidos imediatamente junto ao Poder Judiciário, o qual passa a ter papel de destaque na implementação de políticas públicas instituídas pela Constituição e não efetivadas pelo poder público.
Mas será que essa postura ativa do Judiciário em determinar a implementação de políticas públicas, obrigando o Poder Executivo ao cumprimento de determinadas prestações, não extrapola os limites da separação dos poderes? Afinal, não cabe aos governantes, com fundamento em sua discricionariedade administrativa, decidir em quais setores os recursos públicos serão empregados?
Vou responder a essa pergunta com o posicionamento do STF que é o que costuma ser cobrado nas provas. De acordo com a nossa Corte, o ativismo judicial não viola o princípio da separação dos poderes quando determina ao Poder Público que adote medidas para efetivação de direitos fundamentais sociais necessários para a preservação do mínimo existencial. Mais um lembrete:
memorize a expressão “ativismo judicial”. Ela é bastante importante e traduz a ideia de participação mais intensa do Judiciário na concretização de políticas públicas sociais de índole constitucional, resultando em uma maior interferência no espaço de atuação dos outros Poderes.
FIQUE ATENTO! Em casos comprovados de escassez de recursos financeiros para a satisfação das prestações estatais positivas, o STF tem admitido a aplicação da cláusula da reserva do possível.
Essa situação, entretanto, deverá ser demonstrada objetivamente. Nesse sentido:
“Não se ignora que a realidade dos direitos econômicos, sociais e culturais – além de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretização – depende, em grande medida, de um inescapável vínculo financeiro subordinado às possibilidades orçamentárias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a alegação de incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal, desta não se poderá razoavelmente exigir, então, considerada a limitação material referida, a imediata efetivação do comando fundado no texto da Carta Política” (ADPF 45/DF, Rel. Min. Celso de Mello, noticiado no Informativo 345 do STF).
Agora, para consolidar a compreensão dos pontos que permearam a nossa conversa até aqui, vamos ler alguns trechos da ementa de um importante precedente do STF que ilustra a aplicação prática dos conceitos e ideias que aprendemos. O acórdão, relatado pelo Ministro Celso de Mello (ARE 639.337 AgR, 2ª Turma, DJe 15.9.2011), considerou correta a sentença que obrigou o Município de São Paulo a matricular as crianças de até cinco anos de idade em unidades de ensino próximas de sua residência ou do endereço do trabalho de seus responsáveis.
"Criança de até cinco anos de idade - atendimento em creche e em pré-escola - sentença que obriga o Município de São Paulo a matricular crianças em unidades de ensino infantil próximas de sua residência ou do endereço de trabalho de seus responsáveis legais, sob pena de multa diária por criança não atendida - legitimidade jurídica da utilização das “astreintes” contra o poder público - doutrina - jurisprudência - obrigação estatal de respeitar os direitos das crianças - educação infantil - direito assegurado pelo próprio texto constitucional (CF, art. 208, IV, na redação dada pela EC nº 53/2006) - compreensão global do direito constitucional à educação - dever jurídico cuja execução se impõe ao poder público, notadamente ao município (CF, ART. 211, § 2º) - legitimidade constitucional da intervenção do Poder Judiciário em caso de omissão estatal na implementação de políticas públicas previstas na Constituição - inocorrência de transgressão ao postulado da Separação de Poderes - proteção judicial de direitos sociais, escassez de recursos e a questão das “escolhas trágicas”
- reserva do possível, mínimo existencial, dignidade da pessoa humana e vedação do retrocesso social – (....). políticas públicas, omissão estatal injustificável e intervenção concretizadora do Poder Judiciário em tema de educação infantil: possibilidade constitucional. (ARE 639.337 AGR, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, julgado em 23/08/2011).
Recomendo veementemente a leitura do inteiro teor desse acórdão, pois irá sem dúvida ajudar você a entender, através de um caso concreto, a densa teoria aprendida nesse tópico.
Vamos agora resolver algumas questões e ver como tudo isso é cobrado nas provas de concursos públicos?
Questão para fixar
[FAUEL - 2017 - Prev - São José - PR - Advogado] Acerca do controle e da atuação do Judiciário em tema de implementação de políticas públicas, considerando a jurisprudência do STF, é INCORRETO afirmar que:
a) Não se inclui, ordinariamente, na competência do Poder Judiciário a formulação e a implementação de políticas públicas, vez que tal atribuição compete, prioritariamente, ao Poder Executivo.
b) Emerge, na judicialização de temas de políticas públicas, o contexto das “escolhas trágicas”, em que há forte tensão entre a necessidade de concretizar direitos e a escassez de recursos estatais.
c) A Constituição confere ao legislador uma margem substancial de autonomia na forma e medida em que o direito social deve ser assegurado, uma vez que a tomada de decisão quanto às possibilidades e aos meios de efetivação desses direitos já foi feita pelo constituinte originário.
d) A cláusula da “reserva do possível” – ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível – não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade.
e) A cláusula da vedação do retrocesso diz respeito à proibição de que haja diminuição ou extinção, sem medidas compensatórias, de forma infundada, portanto, no âmbito de efetivação de políticas públicas concretizadoras de direitos sociais.
Comentário:
Eis aqui uma excelente questão para testar boa parte do nosso conhecimento a respeito das importantes teorias aplicáveis aos direitos sociais. Perceba que o enunciado pede que marquemos a alternativa incorreta, então basta achar aquela que está em desacordo com o que estudamos até agora. Qual seria ela?
Vamos iniciar a resolução avaliando a primeira alternativa com uma pergunta: está correto afirmar que não se trata de competência ordinária do Poder Judiciário formular e implementar políticas públicas? Sim, está correto, pois ao Judiciário cabe tipicamente exercer a função jurisdicional. A função típica de governar e administrar a coisa pública, realizando a gestão estatal através da formulação, implantação e execução de políticas públicas é atribuição típica do Poder Executivo e, por isso deve ser prioritariamente exercido por este. Portanto, a afirmação da alternativa ‘a’ está inteiramente correta e, por isso, não devemos marcá-la.
Não se esqueça que a jurisprudência do STF considera possível que o Judiciário determine ao Executivo a implementação de políticas públicas referentes a direitos sociais básicos, desde que esteja configurada a indevida omissão dos poderes públicos.
Também está correta a alternativa ‘b’. As chamadas “escolhas trágicas” derivam da impossibilidade fática de o poder público atender integralmente a todos os direitos garantidos pela Constituição Federal, pois as situações de escassez de recursos públicos impõem ao administrador a dramática tarefa de decidir onde irá
