O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE COMO
INSTRUMENTO
DE INTERPRETAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
A PARTIR DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
HERBERT DA SILVA GONÇALVES
O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE COMO
INSTRUM ENTO
DE INTERPRETAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
A PARTIR DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
D issertação apresentada ao Curso de Pós-G raduação em D ireito da U niversidade Federal de Santa Catarina/U FSC com o requisito para a obtenção do título de M estre em D ireito.
Orientador: Prof. Dr. Sílvio Dobrowolski
EPÍGRAFE
“De todas as leis, as que dem andam o mais alto respeito são as leis constitucionais, e sua observância deve ser religiosa, pois são o fundamento de todas as outras e da nossa existência e da sociedade política” .
pelo carinho.
Ao m eu tio PEDRO, pela amizade.
À m inha sobrinha GABRIELA, fonte de alegria e ternura.
AGRADECIMENTOS
A m eus pais e irm ãos , pelo estímulo e pelo encorajamento.
A o Prof. Dr. Sílvio Dobrowolski, meu orientador, que apesar da distância, esteve sem pre presente no percurso deste trabalho, participando ativam ente dos rumos d esta pesquisa, m eus sinceros agradecimentos.
A o Prof. W elber Barrai, pela dedicação.
A gradeço, ainda, o estímulo daqueles que fizeram comigo o m esm o cam inho neste p eríodo, especialm ente os colegas Famblo, Hamilton e Eunápio, com os quais com partilhei idéias, ansiedades, alegrias, dificuldades, enfim, são todos co- p artícipes desta conquista.
À P ro f5. M sc M aria Assunção Lopes, prim eira incentivadora desta em preitada, cujo apoio foi im prescindível para esta conquista.
À P r o f Ivana Ferrante Rabelo, pela revisão de português.
À U N IM O N T E S e à CAPES, que oportunizaram esta vitória.
A o C PD G /U FSC e a todos os funcionários, pelo atendim ento e presteza nas nossas solicitações.
A todos aqueles que, de uma forma ou de outra, concorreram para o êxito deste árduo, porém , gratificante trabalho.
V l l
R E SU M O
O presente trabalho objetiva verificar o relacionam ento do princípio da proporcionalidade e a interpretação dos direitos fundamentais a partir da C onstituição Federal de 1988. Procura demonstrar que o sobredito princípio é um instrum ento hábil e eficaz na interpretação dos direitos fundamentais, sobretudo quando ocorrer conflitos entre tais direitos ou entre estes e outros bens constitucionalm ente protegidos. Busca , a partir das jurisprudências do Suprem o Tribunal Federal que vêm sendo firm ada sobre o assunto, a im portância deste princípio em sede de interpretação constitucional. O trabalho é com posto de três capítulos. O prim eiro capítulo trata das várias concepções que o termo Constituição possa assum ir; estuda, ainda, os direitos fundamentais, como conquistas históricas, positivados na C onstituição; discute-se, também, o conceito de sistem a na ciência do direito. O segundo capítulo analisa as normas constitucionais bem com o um a proposta de classificação. Trata, também, do conflito entre os direitos fundam entais e apontam entos para possíveis m ecanismos de resolução destes conflitos. D iscute, ainda, as restrições dos direitos fundam entais. No terceiro capítulo dá-se ênfase ao princípio da proporcionalidade e os subprincípios da adequação, da necessidade e da proporcionalidade estrito senso, bem com o de apontam entos para um a distinção entre proporcionalidade e razoabilidade. O trabalho culm ina com algum as jurisprudências do Supremo Tribunal Federal sobre o tema.
and the interpretation of the fundam ental rights according to the 1988 Brazilian Constitution. It tries to shown that the m entioned principie is a suitable and effecive instrum ent for the interpretation of the fundam ental rights, specially, w hen conflicts ocorrur betw een those rights or betw een them and other goods constituionally protected. It seeks to prove, from the decisions that has been firm ed by the Supremo Tribunal Federal about the subject, the im portance of that principie for the constitutional interpretation. The w ork is structured in three chapters. The first one discusses the various conceptions that the term Constitution assum es, it also studies the fundam ental rights as historie aequisitions cem ented in the C onstitution. It discusses the concept of system in law jurisprudence. The second chapter analyzes the constitutional rules and proposes a classification for them. It also exam ines the conflicts betw een the fundam ental rights and their possible solutions. It also discusses the restriction over the fundam ental rights. In the third chapter the principie o f proportion is em phasized, as well as the sub-principles: the principie of appropriateness, the principie of necessity and the principie o f proportion “stricto senso” . It also m akes some notes regarding a distiction betw een proportion and reasonability. The thesis culm inates citing som e decisions of Suprem o Tribunal Federal about the subject.
CONSIDERAÇÕES INICIAIS
A presente dissertação tem por objetivo principal o estudo de um tem a pouco pesquisado no Direito C onstitucional brasileiro. Trata-se do Princípio da Proporcionalidade como instrum ento jurídico, posto à disposição dos operadores jurídicos na realização da C onstituição, especialm ente no que diz respeito aos
D ireitos Fundam entais do cidadão.
D escrever-se-á, a p artir da D outrina e da Jurisprudência nacional que se vem consolidando sobre a m atéria, especialm ente acerca do Supremo Tribunal Federal e da aplicabilidade do sobredito princípio em sede de interpretação dos direitos fundam entais.
Poder-se-á afirm ar que o referido princípio desem penha dupla função: prim eiro como matéria de aferição da constitucionalidade dos atos do Poder Público, e segundo como instrum ento de interpretação e solução conciliatória quando ocorrem antagonism os entre os direitos fundam entais.. É neste último sentido que será desenvolvido o presente trabalho.
Todavia, esclareça-se, desde logo, não ter qualquer pretensão de estabelecer verdades absolutas ou conclusões definitivas. M uito pelo contrário, deseja-se apenas levantar algum as questões relativas ao funcionam ento do princípio da proporcionalidade como instrum ento hábil, eficaz e inovador em sede de interpretação dos direitos fundam entais, incluindo a atuação daqueles que serão
denom inados, para efeito deste trabalho, de operadores jurídicos: M agistrados, m em bros do M inistério Público, advogados e também, em situações específicas, os professores da área constitucional, na qual o princípio é mais utilizado.
O prim eiro capítulo tratará das várias concepções que o termo C onstituição possa assum ir, adotando, principalm ente, autores como RU D O LF SM EN D , H E R M A N N H ELLER E KONRAD HESSE. Em seguida, abordar-se-á sobre o conceito de sistem a jurídico e constitucional, tendo como marco teórico C L A U S-W IL H EL M CA N A RIS. Ainda no capítulo inicial, serão estudados os direitos fundam entais e suas respectivas classificações, sem contudo, exauri-las, posta a lim itação do presente trabalho.
O segundo capítulo terá como objeto de análise as normas constitucionais em que se encontram positivados os direitos fundam entais, bem com o um a proposta de classificação sob alguns aspectos. Tratar-se-á, também, do conflito existente entre os direitos fundamentais e da sua solução jurídico- constitucional. M erecerão, ainda, tratamento as restrições de direitos fundam entais e o papel do princípio da proporcionalidade como proteção contra a ação lesiva do legislador, bem com o a proteção ao núcleo essencial dos direitos fundam entais.
O últim o capítulo, abordará o tratamento específico dispensado ao princípio da proporcionalidade no direito brasileiro. Serão discutidos alguns aspectos gerais do princípio da proporcionalidade, bem como a viva discussão acerca do seu assento constitucional. Analisar-se-ão os seus subprincípios da adequação, da necessidade e da proporcionalidade no sentido estrito. Tratar-se-á, ainda, sobre os term os razoabilidade e proporcionalidade e a discussão doutrinária
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sobre a distinção entre eles. A bordar-se-ão alguns aspectos sobre a interpretação constitucional, sem, contudo, adentrar em discussões teóricas, posto a lim itação do presente trabalho. A o final, indagar-se-á se o princípio da proporcionalidade é efetivam ente um princípio de interpretação.
Nas considerações finais, com o sói acontecer, registrar-se-ão tão somente as principais questões pontuais desenvolvidas ao longo do trabalho. Conclusões, conform e já dito, que apresentam apenas as instigações a novos e ricos debates.
Para a obtenção do resultado desejado, utilizar-se-á, nesta dissertação, do m étodo indutivo, em pregando-se a técnica de pesquisa bibliográfica e textos legais. Pesquisou-se tanto obras nacionais, com o tam bém alguns autores estrangeiros relacionados com o tema.
A aprovação do trabalho não expressa o endosso do Professor orientador, da Banca Exam inadora e do C PG D /U FSC à ideologia e à conceituação que o fundam entam , sendo todas as opiniões de inteira responsabilidade do mestrando.
1.0 CONSTITUIÇÃO, SISTEMA E DIREITOS FUNDAMENTAIS
O pressuposto para desenvolvim ento do tem a central desta dissertação é o de investigar, de início, os inúmeros sentidos que a moderna doutrina ju ríd ica em presta ao conceito do termo Constituição, com reflexos para um a interpretação constitucionalm ente adequada dos direitos fundamentais.
Entretanto, vale lem brar a lição de AFONSO ARINOS, ao afirmar que “ ...num erosas são as tentativas de definição de Constituição, mas os autores das diversas escolas e dos diferentes países reconhecem a insuficiência das fórmulas propostas para esse fim .” 1
Neste contexto, não se concebe, em tese, a existência de direitos fundam entais sem a existência de um a Constituição e um Estado Dem ocrático de D ireito. N outras palavras, e com particular propriedade expressa, CRUZ V IL L A L O N “ ...onde não existir Constituição não haverá direitos fundam entais.”2
' F R A N C O , A l o n s o A r i n o s d e M e l o . D i r e i t o C o n s t i t u c i o n a l : T e o r ia cia C o n s t i t u i ç ã o e a s C o n s t i t u i ç õ e s d o B r a s il , p. 105
' C R U Z , V i l l a l o n . F o r m a c i o n e E v o l u c i o n d e l o s d e r e c h o s fu n d a in e n t a le s . A p u d J. G o m e s C a n o lilh o . D i r e i t o C o n s t i t u c i o n a l e T e o r i a d a C o n s t i t u i ç ã o , p . 3 5 3
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N este mesmo sentido, ensina o IN G O SARLET, ao afirm ar a íntim a e indissociável vinculação entre os direitos fundam entais e as noções de Constituição e Estado de D ireito.3
Para o sobredito autor, citando K LA U S STERN
“as idéias de Constituição e direitos fundam entais são, no âmbito do pensam ento da segunda m etade do século XVIII, m anifestações paralelas e unidirecionadas da m esm a atmosfera espiritual. A m bas se com preendem com o limites norm ativos ao poder estatal. S om ente a síntese de ambas outorgou à Constituição a sua definitiva e autêntica dignidade fundam ental.”4
De outra parte, rem ontam desde a A ntigüidade as prim eiras idéias acerca do conceito de Constituição. Já A R ISTÓ TELES, em A Política, afirm ara que a Constituição é “... a ordem ou distribuição dos poderes que existem num Estado, isto é, a m aneira com o eles são divididos, a sede da soberania, e o fim a que se propõe a sociedade civil.”5
Na atualidade, a Constituição expressa um docum ento norm ativo do Estado e da sociedade, concebendo-a com o processo e espaço de luta, diferente de outrora, entendida como m ero instrum ento de lim itação do poder do Estado. Referindo-se a tal mudança de paradigma, C L EM ER SO N M ERLIN C L È V E afirma:
“A Constituição representa um m om ento de redefinição das relações políticas e sociais desenvolvidas no seio de determ inada form ação social. Ela não apenas regula o exercício do poder, transform ando a p o te sta s em
autoritcis, mas tam bém im põe diretrizes específicas para
o Estado, apontando o vetor (sentido) de sua ação, bem
■' C f. S A R L E T . I n g o W o l f g a n g . A E f i c á c i a d o s D i r e i t a s F u n d a m e n t a i s , p . 5 9 4 S A R L E T . In go W o l f a n g . A E f i c á c i a d o s D i r e i t o s F u n d a m e n ta i s , p. 5 9 ? A R I S T Ó T E L E S . ,4 P o l í t i c a . ' p . 4 9
como de sua interação com a sociedade. A Constituição opera fo rça normativa, vinculando, sempre, positiva ou negativam ente, os poderes públicos 6
1.1 A C O N S T IT U IÇ Ã O N O S A S P E C T O S S O C IO L Ó G IC O , P O L ÍT IC O E J U R ÍD IC O .
A Constituição pode ser estudada sob vários enfoques: o sociológico, o político e o jurídico. A ssim , tecer-se-á, neste item, de form a sumária, considerações acerca de cada um desses aspectos.
1.1 .1 C O N S T IT U IÇ Ã O N O S E N T ID O S O C IO L Ó G IC O
FER D IN A N D L A S S A L L E 7 estudioso do sociologism o constitucional, indagando da verdadeira essência do conceito de Constituição, afirm a que o conceito jurídico, norm ativo, apenas diz como se form am as
b P E R E S , Q u it é r ia T a m a n i n i V ie ir a . E l e m e n t o s p a r a a f o r m u l a ç ã o d e um c o n c e i t o d e C o n s t i t u i ç ã o c o e r e n t e c o m a r e a l i d a d e b r a s i l e i r a . . In: D O B R O W O L S K I , S í i v i o (o r g ). A C o n s t i t u i ç ã o n o m u n d o g l o b a l i z a d o , p.229 1 C o n f o r m o A u r é l i o W a n d e r B a s l o s p r e f a c i a n d o a o b ra d e F E R D I N A N D L A S S A L L E , e n t e n d e "A E s s ê n c i a da C o n s t i t u i ç ã o c o m o u m a obra s o b r e a s o c i o l o g i a d a s c o n s l i l u i ç õ e s d e a lc a n c e a c a d ê m i c o e p o p u la r qu e e s tu d a o s f u n d a m e n t o s e s s e n c i a i s - s o c i a i s e p o l í t i c o s - d e um a C o n s t i t u i ç ã o . O se u p r e s s u p o s t o ju r íd ic o , e v i d e n t e c o n f r o n t o c o m o p e n s a m e n t o ju s n a tu r a lis ta e p o s itiv is ta , é d e q u e as c o n s t i t u i ç õ e s n ã o p r o m a n a m de id é ia s o u p r i n c í p i o s q u e s e s o b r e p õ e m a o p r ó p r i o h o m e m , m a s d o s s i s t e m a s qu e o s h o m e n s c r ia m para. entre si. s e d o m i n a r e m , o u p a r a s e apropriarem d a r i q u e z a s o c i a l m e n t e p r o d u z id a . Esta obra d e F e r d in a n d L a s s a lle tr a n sfo r m o u s e e m u m c l á s s i c o d o c o n s t i l u c i o n a l i s m o q u e. p a r a d o x a l m e n t e , d e s c o n h e c e a i m p o r tâ n c ia d o D i r e i t o c o m o i n s t r u m e n t o d e o r g a n i z a ç ã o s o c i a l e. a o m e s m o t e m p o , e s c r e v e n d o s o b r e o q u e é uma c o n s t i t u i ç ã o , e n s i n a e x a t a m e n t e o q u e n ã o d e v e ser a e s s ê n c i a d e um a c o n s t it u iç ã o . C f. L A S S A L L E , Ferd in an d . A E s s ê n c i a d a C o n s t i t u i ç ã o . 4 e d . R i o d e Janeiro: L u m e n Juris. p.
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Constituições, mas não diz o que uma Constituição é, e não apresenta critérios para reconhecê-la exterior e juridicam ente.8
Assim, FERDINAND LA SSA LLE preconiza um a subm issão dos textos constitucionais às forças existentes na sociedade, que denom inou fatores
reais de poder, as quais, segundo ele, informam todas as leis e instituições
jurídicas, fazendo com que, em essência, não possam ser m ais do que são e com o
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sao.
Neste contexto, para o referido autor, a essência da Constituição de um país é “ ...a soma dos fatores reais do poder que regem um a nação.” 10 E de nada servirá o que se escrever numa folha de papel, se não se ju stifica pelos fatores reais e efetivos do poder. Esses “fatores reais de poder”, no seu entendim ento, eram a m onarquia, as oligarquias, as conquistas da grande burguesia, a pequena burguesia, as m assas proletárias, as igrejas, a consciência coletiva nacional e a cultura intelectual. 11
Neste sentido, o autor acrescenta que “ ...os problem as constitucionais não são problem as de direito, mas do poder; a verdadeira
Constituição de um país somente tem por base os fatores reais e efetivos do poder que naquele país vigem, e as Constituições escritas não têm v alor nem são duráveis, a não ser que exprimam fielm ente os fatores do poder que im peram na realidade social.” 12 s L A S S A L L E , Fer dinan d. A E s s ê n c i a d a C o n s t i t u i ç ã o . , pp 4 7 - 4 8 , o b r a q u e r e ú n e a c o n f e r ê n c i a p r o n u n c i a d a e m B e r lim , e m a b r i l d e 1 862. 9 D O B R O W O L K L S i l v i o (O rg ). -4 C o n s t i t u i ç ã o n o m u n d o g l o b a l i z a d o , p . 2 3 2 10 L A S S A L E . F e r d in a n d . A E s s ê n c i a d a C o n s t i t u i ç ã o , p. 3 2 11 L A S S A L E . F e r d in a n d . A E s s ê n c i a d a C o n s t i t u i ç ã o , p. I I L A S S A L E , F e r d in a n d . A E s s ê n c i a d a C o n s t i t u i ç ã o , p. 5 3
E caso haja um divórcio entre os fatores reais de poder e a Constituição escrita “ ...a Constituição escrita está liquidada: não existe Deus nem força capaz de salvá-la.” n
Para o sociologism o jurídico, a fonte, a origem da ordem
constitucional positiva deve-se procurar, pois, na própria realidade social, em seus estratos mais profundos.
N este sentido J. H M EIRELLES TEIX EIRA diz que:
“ ...as Constituições não são meros produtos da Razão, algo inventado ou criado pelo homem, ou por este produzido logicam ente de certos princípios teóricos. Ao contrário, para os historicistas e sociólogos, as Constituições são resultado, ou de lentas transformações históricas, de m otivos inconscientes, de sentimentos coletivos etc, ou representam mesmo algo de vital, algo que se encontra em relação concreta e viva com as forças sociais, em determ inado lugar e em determinada conjuntura histórica.” 14
O portuno, pois, ressaltar algum as prem issas da escola sociológica, a saber: 1) que as C onstituições já não são puras form as de dever-ser, mas de ser; 2) que as C onstituições resultam das situações sociais do presente; 3) que é preciso reconhecer que as sociedades hum anas têm um a norm atividade própria, isto é, que o jogo natural das forças sociais tem suas leis, e que estas muitas vezes se mostram rebeldes à ação das norm as jurídicas; 4) que as Constituições devem basear-se na realidade política e social, procurando exprim i-la e sistem atizá-la.15
Para J. H. M EIRELLES TEIX EIR A , o grande mérito e a substancial contribuição da escola sociológica foi
L A S S A L E . F e r d in a n d . A E s s ê n c i a cia C o n s t i t u i ç ã o , p. 5 2
9
“...haver chamado a atenção dos ju ristas para a íntima relação existente entre o Direito e o m eio social; em m ostrar que os grandes problemas de política e de Direito Constitucional não são, prim ariam ente, problemas jurídicos, mas sim problem as de poder; que a fonte da ordem constitucional (...) deve buscar-se nos estratos mais profundos da vida social; que as Constituições devem proceder com certo realismo político, isto é , com um conhecim ento, tão perfeito quanto possível, das realidades políticas e sociais a que devem aplicar-se; que, finalm ente, tam bém uma aplicação sábia e prudente dos preceitos constitucionais, e seu desenvolvim ento através da legislação ordinária, deve necessariam ente repousar nesse conhecim ento das realidades políticas e sociais, a fim de evitar-se (...) o idealism o das Constituições brasileiras e o fracasso de muitas instituições, com a conseqüente instabilidade política e social.(...).” 16
1.1.2 CONSTITUIÇÃO EM SENTIDO POLÍTICO
A concepção política de Constituição foi desenvolvida por CARL SC H M ITT, reconhecido constitucionalista alemão, que se notabilizou por entendê- la, essencialm ente, com o decisão política fundamental. Sua obra clássica “Teoria da C onstituição” é considerada um a fonte de ensinamentos para os que se dedicam ao tem a. Para este autor, a validade da Constituição deriva de um a vontade existente, um a vontade política, porque antes dela já existia um a com unidade política, um a Nação, consciente de sua unidade política.17
Esta é dotada de um a vontade de existir, e de existir de acordo com determ inada form a, para determ inados fins, e a Constituição vale porque foi
1:1 T E I X E I R A , J .H. M e i r e l l e s . C u r s o d e D i r e i t o C o n s t i t u c i o n a l , p. 4 9 16 T E I X E I R A . J. H. M e i r e l l e s . C u r s o d e D i r e i t o C o n s t i t u c i o n a l , p. 5 2
Neste sentido, é o ensinam ento de M IC H EL TEM ER, para quem “ ...a Constituição segundo esse entender, encontra seu fundam ento de validade, extrai o seu ser, de uma decisão política que a antecede. Não da forma jurídica.” 19
CA RL S C H M IT T faz uma distinção fundam ental para desenvolver o conceito de Constituição. P ara ele, Constituição e Leis Constitucionais são dois conceitos distintos. A quela é a decisão concreta de conjunto sobre o modo e a forma de existência da unidade política. A esse autor im porta que, em dado instante, verifica-se a m anifestação de um poder (o constituinte) que decida a respeito da forma de ser do Estado, de seus alicerces, de sua estrutura básica, de sua conform ação fundam ental. T udo com o fruto da decisão política que é tomada em certo momento. As leis constitucionais valem, pelo contrário, com base e na
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pressuposição de um a C onstituição .'
Assim, C onstituição, para C A R L SCH M ITT, são apenas as
decisões políticas fundam entais e os dispositivos da Constituição normativa que as
consagram . Tudo mais, na C onstituição normativa, é apenas lei constitucional.
Segundo este raciocínio a C onstituição brasileira limitar-se-ia apenas aos artigos Io, 2o, 5o, 21, 25, 29, 44 e 76, sendo que todos os seus demais
17 P E R É S . Q u itér ia T a m a n in i V i e ir a . E l e m e n t o s p a r a a f o r m u l a ç ã o c/e u m c o n c e i t o ü e C o n s t i t u i ç ã o c o e r e n t e c o m a r e a l i d a d e b r a s i l e i r a . In: D O B R O W O L S K 1 , S í l v i o ( ( ) r g . ) A C o n s t i t u i ç ã o n o in u n d o g l o b a l i z a d o , p. 2 3 4 ls T E I X E I R A . J. H. M e i r e l le s . C u r s o d e D i r e i t o C o n s t i t u c i o n a l , p . 5 3 1 v T E M E R , M ic h e l . E l e m e n t o s d e D i r e i t o C o n s t i t u c i o n a l , p. 18 ■° S C H M I T T , Carl. T e o r i a d e Ia C o n s t i t u c i ó n . p . 4 5 - 4 6
dispositivos, não encerrando “decisões políticas fundam entais” , seriam apenas leis constitucionais.
O portuno, neste sentido, pois, a lição de M ICH EL TE M E R ao asseverar que é conteúdo próprio da Constituição aquilo que diga respeito à form a de E stado, à de governo, aos órgãos do poder e à declaração dos direitos individuais. T u d o o mais - embora possa estar escrito na C onstituição - é lei constitucional. Significa: o constituinte não precisaria tratar daquela m atéria porque
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não é em anação necessária da decisão política fundam ental.
Em resum o, para CARL SCHM ITT a “...essência da constituição não se acha nu m a lei, ou norm a, mas no fundo ou por detrás de toda norm atividade está um a decisão política do titular do poder constituinte, isto é, do povo na dem ocracia, e do m onarca na monarquia autêntica” .22
1.1.3 CONSTITUIÇÃO EM SENTIDO JURÍDICO
N a concepção jurídica, a Constituição se apresenta essencialm ente com o norm a jurídica, norm a fundamental ou lei fundamental de organização do E stado e da vida jurídica de um país. Esta Constituição será, então, um com plexo norm ativo estabelecido de uma só vez, no qual, de um a m aneira total, ex au stiv a e sistem ática, se estabelecem as funções fundam entais do
21 T E M E R , M i c h e l . E l e m e n t o s cie D i r e i t o C o n s t i t u c i o n a l , p. 18
S C H M I T T , C a r l. T e o r i a d e Ia C o n s t i t u c i ó n . p. 4 7 “ Ia e s e n c i a d e Ia C o n s t i lu c i ó n no e s t á c o n t e n i d a en una le y o e n u n a n o r m a . E n el lo n d o d e tod a n o r m a ció n res id e una d e c i s i ó n p o l í t i c a d e i t i t u l a r d e i p o d e r c o n s t i t u y n t e , e s d e c i r , d e i P u e b l o e n Ia D e m o c r a c i a y dei M o n a r c a en la M o n a r q u ia a u t ê n t i c a ” .
Estado e se regulam os órgãos, o âm bito de suas com petências e as relações entre eles. A constituição é, pois, um sistem a de norm as.23
Para o publicista JO S É A FO N SO DA SILVA a concepção jurídica da Constituição
“ ...coloca-se em posição antagônica à concepção sociológica. K elsen levou-a às últim as conseqüências. A constituição é, então, considerada com o norma, e norma pura, em coerência com seu normativism o m etodológico, que concebe o D ireito apenas como direito positivo, com o puro dever-ser, sem qualquer pretensão a fundam entação sociológica, política, filosófica, no que bem claram ente se opõe aos conceitos sociológico, político e ideal de constituição.” 24
KELSEN não nega, por com pleto, a existência de dados sociais, isto é, um a realidade social com plexa. R eafirm a tam bém que o D ireito é inspirado por teorias e princípios filosóficos relacionados com a norm a positiva, mas estes são problem as metajurídicos, segundo ele, e, por conseguinte, seu estudo não com pete ao jurista, mas sim ao filósofo ou sociólogo. A ssim , na sua teoria, ele visa expurgar toda classe de juízo de valor m oral ou político, social ou filosófico.23
Nesse sentido, a lição de LUÍS RO BERTO BA R R O SO , ao afirmar que “ ... Kelsen não nega a existência de um a ‘ordem da n atureza’ de elem entos sociais subjacentes ao Direito. M as sua teoria pura expurga a ciência jurídica de toda sorte de com ponentes m etajurídicos, restringindo-a ao direito positivo, ao
dever-ser ditado pela norm a” .26
2l Cf. S I L V A . J o s é A f o n s o da. A p l i c a b i l i d a d e . d a s N o r m a s C o n s t i t u c i o n a i s p. 2 8 24 S I L V A . J o s é A f o n s o da. A p l i c a b i l i d a d e d a s N o r m a s C o n s t i t u c i o n a i s , p. 3 0
S I L V A , J o s é A f o n s o da. A p l i c a b i l i d a d e d a s N o r m a s C o n s t i t u c i o n a i s , p. 3 0
Para K ELSEN , a palavra Constituição pode ser vista sob duplo aspecto: lógico-jurídico e jurídico-positivo. No prim eiro caso, significa a norma
fundam ental hipotética, cuja função é servir de fundamento de validade da
C onstituição jurídico-positiva. No segundo, a Constituição jurídico-positiva eqüivale à norm a positiva suprem a, conjunto de normas que regulam a criação de outras normas: lei nacional no seu mais alto grau, ou certo docum ento solene, conjunto de norm as ju ríd icas que somente podem ser alteradas observando-se certas prescrições especiais.27
A seguir , apresentar-se-ão algum as concepções que o termo C onstituição possa assum ir segundo o pensam ento de RU DOLF SM END, H ER M A N N H ELLER E K O N R A D HESSE.
1.2
AS CONCEPÇÕES DE CONSTITUIÇÃO EM RUDOLF
SMEND, HERMAN HELLER E KONRAD HESSE
1.2.1 A CONSTITUIÇÃO NO PENSAMENTO DE RUDOLF
SMEND
R U D O LF SM EN D , jurista alemão, desenvolveu neste século, um novo conceito de C onstituição, em oposição ao já superado conceito lógico-form al, típico da época do Estado liberal. Foi ele o criador da concepção integrativa da C onstituição.
13
A sua concepção é precursoram ente sistêmica e espiritualista: vê na Constituição um conjunto de distintos fatores integrativos com distintos graus de legitim idade. Esses fatores são a parte fundam ental do sistem a, tanto quanto o território é a sua parte mais concreta.28
Não é por acaso, afirm a R U D O L F SMEND, que a Constituição consubstancia todos os momentos de integração, todos os valores prim ários e superiores do ordenam ento estatal, com o, por exemplo, direitos humanos, preâm bulo, território do Estado, form a de Estado, enfim, a totalidade espiritual de que tudo m ais deriva, sobretudo, de sua força integrativa.29
A Constituição é, assim, para R U D O LF SM END, um a unidade de sentido, e o preenchim ento desse sentido o seu princípio regulativo. A unidade de sentido traduz-se por igual num sistem a de valor ou de cultura. Para J. H .M EIRELES TEIX EIRA a concepção culturalista da Constituição
perm ite situar , colocando-os tam bém em relevo, problemas tais com o adequação das técnicas e valores constitucionais à realidade política e social (idealism o ou realismo da C onstituição); do condicionam ento do Direito pela conjuntura histórico-social; da evolução do Direito, ligada à evolução da cultura total, tanto material como espiritual; das funções da Constituição, configurando a vida política e social, tentando submetê- la conscientem ente a determ inados valores e finalidade, e ainda realizando um a integração de tantos fatores diversificados e por vezes contraditórios, num a síntese político-social; o da distinção entre fins e m eios, na vida jurídica, política e social; o da estrutura essencialm ente finalística e teleológica do Direito, idêntica à vida humana, que é ju stam en te preocupação constante, um constante vir-a-ser, m ediante decisões que im plicam , em cada momento, preferências valorativas, ju íz o s de valor, 2sC í . B O N A V I D E S . P a u lo . C u r s o d e D i r e i t o C o n s t i t u c i o n a l , p . 4 3 6
15
no eterno afã de realização, cada vez mais aproximada, dos valores ideais eternos.”
Nestes term os, RU D O LF SM END afirma que “...a Constituição é a ordenação jurídica do Estado, m elhor dizendo, da dinâmica vital que se desenvolve a vida do Estado, quer dizer, de seu processo de integração. A finalidade deste processo e a perpétua reim plantação da realidade total do Estado: e a Constituição é a plasm ação legal ou norm ativa de aspectos determinados deste processo” .31
Evidentem ente, que o Estado não está restrito àqueles momentos da realidade contem plados na Constituição, ao revés “para ter uma vigência efetiva na v ida política, a C onstituição há de levar em conta toda a enorme gam a de im pulsos e de m otivações sociais da dinâmica política, integrando-os progressivam ente.” 32
RU D O LF SM EN D ensina que este dinam ism o da vida política não pode ser apreendido e norm ado plenam ente por poucos artigos reconhecidos na C onstituição, muitas vezes, de form a esquemática. Ao invés, a finalidade integradora que se pretende das norm as constitucionais depende da ação conjunta de todos os im pulsos e m otivações políticas da comunidade, e que, em certas ocasiões, esta função integradora se realiza fora dos textos constitucionais.33
311 T E I X E I R A . J. H. M e i r e l le s . C u r s o d e D i r e i t o C o n s t i t u c i o n a l , p. 7 8
11 S M E N D , R u d o l f . C o n s t i t u c i ó n v D e r e c l w C o n s t i t u c i o n a l , p. 132 "La C o n s t i l u c i ó n e s la o r d e n a c ió n j u r í d i c a d e i E s t a d o , m e lh o r d i c h o . d e la d i n â m i c a vital e n la qu e se desa r r oll a la vida d ei E sta d o , e s d e c ir , de
su p r o c e s s o d e in te g r a c ió n . La fi n a l id a d d e e s t e p r o c e s s o e s la perpetua r cim p la n t a c ió n d e la r ea lid a d e total de i E s t a d o : y la C o n s t i t u c ió n e s la p l a s m a c i ó n leg a l o n o r m a t iv a d e a s p e c t o s d e t e r m i n a d o s d e e s te p r o c e s o . ”
S M E N D . R u d o l f . C o n s t i t u c i ó n y D e r e c l i o C o n s t i t u c i o n a l , p. 133 "para tene r una v i g ê n c i a e l e c t i v a en la v id a p o l í t i c a , la C o n s t i t u c ió n há d e te n e r e n c u e n t a tod a la e n o r m e g a m a d e i m p u l s o s y d e m o t i v a c i o n e s s o c i a l e s d e la d i n â m i c a p o lític a , i n t e g r á n d o l o s p r o g r e s s i v a m e n t e . ”
Nestes casos “a função integradora, característica tanto da natureza essencialm ente valorativa do espírito, como das próprias normas constitucionais, se realiza, apesar destas aparentes divergências, de m odo mais pleno, conform e o mais fiel e genuíno sentido da Constituição que através de um a regulação exaustiva e presa ao texto constitucional, pois que neste últim o caso não há senão a prova de um a escassa vida constitucional.” ?4
De modo que, pela sua própria natureza, a Constituição não tende, assim, a regular casos concretos, senão a abarcar a totalidade do Estado e a totalidade do processo integrador. É esta m esm a finalidade que não só perm ite, como exige do intérprete constitucional um a interpretação extensiva e flexível, que difere em grande medida de qualquer outra interpretação ju ríd ica.35
1.2.2
A
CONSTITUIÇÃO
NO
PENSAMENTO
DE
HERMANN HELLER
As teorias políticas modernas não poderiam ignorar as relações Estado-sociedade mediadas por uma carta de princípios, denom inada C onstituição Política. Induvidosam ente, a questão constitucional constitui tem a principal do
’J S M E N D . R u d o lf . C o n s t i t u c i ó n t D e r e c h o C o n s t i t u c i o n a l , p . 1 3 3 “ Ia f u n c i ó n i n le g r a d o r a . c a r a c t e r í s t i c a tanto d e Ia na tu ra lc za e s e n c i a l m e n t e valo ra tiv a dei e s p ír il u , c o m o d e Ias p r o p i a s n o r m a s c o n s t i t u c i o n a l e s , se r ea liza, a pe sa r d e e sta s a p ar en te s d i v e r g e n c i a s . d e un m o d o m á s p l e n o , a m é m d e ser a s í m á s fiel el g e n u i n o s e n t i d o d e la C o n s t i t u c ió n q u e a través d e una r e g u la c ió n e x h a u s t i v a y p e g a d a al t e x to c o n s t i t u c i o n a l , p er o q u e a po stre no e s s i n o m ue st ra d e una e s c a s a v id a c o n s t i t u c i o n a l ” ( T r a d u ç ã o livre)
pensam ento político-jurídico do século XIX, que desde o fenôm eno constitucional do século X V III m arca presença na organização do Estado e da sociedade.
Política para H ELLER é “ ...no mais alto e exem plar sentido, a organização e atuação autônom a da cooperação social em um território.” 36 As instituições hum anas desenvolvem poder político, e, dentre outras instituições contem porâneas, o Estado é a m aior e a mais importante. Segundo HELLER, o poder nasce e m antém -se m ediante um a cooperação humana dirigida por uma ordenação regular com um , na qual determ inados indivíduos cuidam do estabelecim ento e segurança da ordenação, assim como da atuação unitária do poder de tal m odo concentrado.
O poder do Estado, afirm a HELLER, tem de ser, do ponto de vista do direito, o p o d er político suprem o, e do ponto de vista do poder, o poder político m oralm ente m ais forte dentro do seu território, pois, do contrário, não será soberano, nem poder de Estado. M as a totalidade do poder objetivo da organização, tam pouco pode ser localizada em algum membro, pelo fato de, para uma organização perm anente ser im portante dispor de poder, faz-se necessária uma divisão de poderes, ou seja, de com petências, com o objetivo de com binar as atividades e, portanto, um a divisão do poder da organização entre os detentores de poder, em bora ordenados hierarquicam ente.
A Constituição do Estado juridicam ente normada, para HELLER, é tam bém expressão das relações de poder, tanto físicas como psíquicas. Enquanto
M' H E L L E R , H e n n a n n . T e o r i a d o E s t a d o , p. 2 4 7
conexão social de ação, a Constituição apresenta-se com o objeto próprio das ciências do real. Em troca, a ciência dogmática do direito considera a Constituição jurídica do Estado com o uma form ação normativa de sentido, relativam ente separada e em ancipada da realidade social. A Constituição de um Estado coincide com sua organização, enquanto esta significa a Constituição produzida m ediante atividade hum ana consciente numa cooperação de todos (indivíduos e grupos), m ediante coordenação dos mesmos. Ambas referem-se à form a ou estrutura de um a situação política real, que se renova constantemente por m eio de atos de vontade hum ana. Em virtude desta form a de atividade hum ana concreta, o Estado transform a-se em uma unidade ordenada de ação e é então quando adquire, em geral, existência.38
Neste sentido H ELLER diz que
“ A Constituição do Estado não é, por isso, em prim eiro lugar, processo mas produto, não atividade mas form a de atividade; é uma forma aberta através da qual passa a vida, vida em forma e form a nascida da vida. A ssim com o em um a melodia ‘tran sp o rtad a’ mudaram os ‘elem entos’ e, não obstante, a m elodia se considera idêntica (...), assim tam bém na sucessão e na coexistência dos cooperadores que m udam vê-se com o a Constituição persiste como unidade diferençável.”"’9 Para H ELLER a constituição estatal form a um todo, no qual aparecem , com plem entando-se reciprocam ente, a norm alidade e a norm atividade, assim com o a norm atividade jurídica e a extrajurídica. Realm ente, buscando superar aquelas concepções parciais, diz ser preciso “ ...distinguir em toda C onstituição estatal, e com o conteúdos parciais da C onstituição política total, a
Constituição não no rm ad a e a norm ada, e dentro desta, a normada extrajuridicam ente e a que o é juridicam ente. A Constituição normada pelo direito conscientem ente estabelecido e assegurado é a Constituição organizada.”40
A C onstituição política com o stcitus real permite que seja, ao mesmo tem po, um ser form ado por norm as - além de uma forma de atividade m eram ente norm al. À s vezes são, por seu conteúdo, regras em píricas do agir que unicam ente foram abstraídas da realidade social pelo poder estatal, que são form uladas e sistem atizadas. Contudo, com freqüência o constituinte delibera um querer e um d ever-ser oposto ao ser social, com o um a disposição nova com respeito à ordem social até então existente. N o processo legislativo ordinário, só se valora positivam ente e, p o r conseguinte, se converte em normatividade, aquela norm alidade a respeito da qual se crê que é um a regra em pírica da existência real, um a condição de existência, ora da hum anidade em geral, ora de um grupo humano. A C onstituição norm ada consiste em um a normalidade da conduta norm ada ju ridicam ente, ou extrajuridicam ente, pelo costume, a moral, a religião, a urbanidade, a m oda etc. 41
N esse raciocínio, confirm a-se a tese de FERDINAND LASSALLE de que a C onstituição real consiste nas relações reais de poder. Não só segundo um a acepção vulgar, afirm a H ELLER, m as também na linguagem jurídica, costum a-se entender p o r C onstituição do E stado “ ... não a estrutura de um status político total, mas -unicam ente o conteúdo norm ativo jurídico destacado desta
39 H E L L E R . H e r m a n n . T e o r i a d o E s t a d o , p . 2 9 6 40 H E L L E R . H e r m a n n . T e o r i a d o E s t a d o , p . 2 9 6
realidade; não um a estrutura social form ada por normas, mas um a estrutura
Al
norm ativa de sentido; não um ser, porém um dever-ser.” '
A Constituição em HELLER, além de um a carta de normas, relaciona-se cotidianam ente com a com binação da organização e ação social. A norm atividade constitucional deve estar em adequação com a efetividade real, a norm alidade social. Caso contrário, a Constituição não passa de um a folha de papel na expressão de FER D IN A N D LA SSA LLE. Para HELLER, a “ ...C onstituição real do E stado conhece certam ente um a normalidade sem norm atividade mas não, ao contrário, um a validez norm ativa sem norm alidade.”43 Não cabe, pois, m anter a usual rigidez da separação entre as leis do ser e as do dever-ser.
N este sentido no pensam ento de HELLER, não se concebe a separação entre o dinâm ico e o estático, bem com o entre norm atividade e norm alidade. Para o autor
“...não se podem considerar com pletam ente separados o dinâm ico e o estático, tam pouco podem sê-lo a norm alidade e a norm atividade, o ser e o dever ser no conceito de Constituição. Um a C onstituição política só se pode conceber como um ser a que dão form a as normas. Como situação política existencial, com o form a e ordenação concretas, a Constituição só é possível porque os partícipes consideram essa ordenação e essa form a já realizadas ou por realizar-se no futuro, como algo que deve ser e o atualizam; seja que a form a de atividade ajustada à Constituição se tenha convertido para êles, por meio do hábito, em uma segunda natureza, em conform ação habitual do seu próprio ser apenas considerada como exigência norm ativa consciente; seja que os m em bros motivem a sua conduta de modo mais
4:! H E L L E R , H e r m a n n . T e o r i a cio E s t a d o , p. 3 0 6 41 H E L L E R . H e r m a n n . T e o r i a d o E s t a d o , p. 2 9 9
ou menos consciente, por normas autônomas ou heterônom as.” 44
Em suma, para HELLER há um a com plexa conexão entre a constituição e a realidade social total, sendo ela expressão das relações de poder, tanto físicas como psíquicas, m as desem penhando tam bém uma função diretora e uma função preceptiva, que têm caráter autônom o e que, com freqüência, decidem contra o tradicional. Assim , a constituição não norm ada (realidade sócio-cultural) e a constituição norm ada (norm ativa, jurídica e extrajuridicam ente) são conteúdos parciais da Constituição p o lítica total, configurando elem entos estáticos e dinâm icos, norm alidade4;i e norm atividade , ser e dever-ser.46
21
44 H E L L E R . H e r m a n n . T e o r i a d o E s t a d o , p. 2 9 6
N o r m a l i d a d e e N o r m a t i v i d a d e s ã o d o i s t e r m o s q u e s e c o n t r a p õ e m , p o r é m n ã o s e se p a r a m . A N o r m a l id a d e c o n s i s t e na c o n c o r d â n c i a c o m u m a r e g r a d e p r e v is ã o b a s e a d a s o b r e a o b s e r v a ç ã o d e q u e u m a c o n d u t a se rep et irá , s o b as m e s m a s c i r c u n s t â n c i a s , n o luturo. A s s i m , p e l o falo d e tal h o m e m o u g r u p o e m tais c ir c u n s t â n c ia s , d e m a n e ira c o n s t a n t e e c o m r eg u la r id a d e , t e r e m - s e c o m p o r t a d o , e m gera l, d e tal m o d o , p o d e - s e esp e r a r e c o n ta r q u e , a p e s a r d a s e x c e ç õ e s q u e a regra p o d e ter, s e c o m p o r t a r ã o t a m b é m a s s im , s o b as m e s m a s c ir c u n s t â n c ia s no fu tu ro. V a l e n d o - s e , p o r e x e m p l o , d a s q u a l i d a d e s d o h o m e m e c o n ô m i c o e as d o h o m e m p o l í t ic o , d o a l e m ã o e d o f r a n c ê s , d o c o n s e r v a d o r e d o r e v o l u c i o n á r io , d o e m p r e s á r i o e d o t rab al had or, p o d e - s e fo r mu lar d e t e r m i n a d a s p r o b a b i li d a d e c u j a r e a l i z a ç ã o e s p e r a - s e tornar p o s s í v e l u m a a t u a ç ã o o r d e n a d a . D e s s a fo rm a, as m o t i v a ç õ e s natu rais c o m u n s c o m o a terra, o s a n g u e , o c o n t á g i o p s íq u i c o c o l e t i v o , a i m it a ç ã o , a lé m da c o m u n i d a d e h istó r ic a e cultu ral, o r i g i n a m d e m o d o c o n s t a n t e e re g u la r m e n te u m a n o r m a lid a d e p u r a m e n te e m p í r i c a d a c o n d u t a q u e c o n s t it u i a infra-es tr utu ra n ão n o r m a d a da C o n s t i t u i ç ã o d o E s t a d o . T o d o s e s s e s fa to res na tu ra is e c u lt u r a is c o n s titu i a p e n a s p a r c ia l m e n t e o c o n t e ú d o da C o n s t i t u i ç ã o total. A n o r m a lid a d e te m q u e s e r s e m p r e r ef o r ç a d a e c o m p l e m e n t a d a p e la n o r m a t iv id a d e , a o lado da regra e m p í r i c a d e p r e v is ã o a p a r e c e r á a n o r m a d e v a lo r a tiv a d e ju íz o . N a o b r i g a t o r i e d a d e d e um ag ir c o n f o r m e d e t e r m i n a d o s critér io s p o s i t i v o s d e v a l o r r es id e a n o r m a t i v id a d e . P o rta n to , n ã o e x is t e C o n s t i t u i ç ã o p o lític a a l g u m a q u e . i n te ir a m e n te c o m o s t a t u s rea l, n ão se ja. a o m e s m o t e m p o , um se r f o r m a d o por n o r m a s, ist o é, u m a fo r m a d e a t iv id a d e n o r m a d a . a l é m d e u m a fo r m a d e a t i v id a d e n o r m a l. H E L L E R , H e r m a n n . T e o r ia d o E s t a d o , p. 2 9 7 - 2 9 9 .
U m a síntese das diversas concepções modernas de Constituição pode ser encontrada no pensam ento de KONRAD HESSE em sua obra clássica “A Força N orm ativa da C onstituição” .
A pós considerar, como tese fundam ental da obra de FER D IN A N D LA SSA LLE, a afirm ativa de que questões constitucionais não são questões jurídicas, m as sim questões políticas, KONRAD HESSE cita GEORG JELL IN EK ,
que afirma:
“ ...o desenvolvim ento das Constituições dem onstra que regras jurídicas não se mostram aptas a controlar efetivam ente, a divisão dos poderes políticos, cujas forças m ovem-se consoante suas próprias leis, que atuam independentem ente das formas jurídicas”, observa que “esse pensam ento não pertence ao passado” , que “a coincidência da realidade e norma constitui apenas um limite hipotético extrem o” e sustenta a necessidade de um a ficção - uma força normativa da constituição - como força determ inante para assegurar a eficácia da Constituição jurídica uma vez que no âm bito da Constituição “inexiste ao contrário do que ocorre em outras esferas da ordem jurídica, uma garantia externa para execução de seus preceitos.”47
K O N R A D H ESSE contrapõe-se a FERDINAND L A SSA LL E que afirm ava ser exclusivam ente os fatores reais e efetivos de poder a verdadeira C onstituição de um país:
2 3
“A norm a constitucional não tem existência autônoma em face da realidade. A sua essência reside na sua vigência, ou seja, a situação p o r ela regulada pretende ser concretizada na realidade. E ssa pretensão de eficácia, não pode ser separada das condições históricas de sua realização, que estão, de diferentes form as, num a relação de interdependência, criando regras próprias que não podem ser desconhecidas. D evem ser contem pladas aqui as condições naturais, técnicas, econôm icas e sociais. A pretensão de eficácia da norm a jurídica som ente será realizada se levar em conta essas condições. Há de ser, igualm ente, contem plado o substrato espiritual que se consubstancia num determ inado povo, isto é, as concepções sociais concretas e o baldram e axiológico que influenciam decisivam ente a conform ação, o entendim ento e a autoridade das proposições
48
norm ativas.”
A questão da C onstituição escrita é vista p o r HESSE da seguinte forma:
“A C onstituição jurídica não significa simples pedaço de papel, tal com o caracterizada por LA SSA LLE. Ela não se afigura ‘im potente para dom inar, efetivam ente, a distribuição de p o d er’, tal com o ensinado por Georg Jellinek e com o, hodiernam ente, divulgado por um naturalism o e sociologism o que se pretende cético. A C onstituição não está desvinculada da realidade histórica concreta do seu tempo. T odavia, ela não está condicionada, sim plesm ente, por essa realidade. Em caso de eventual conflito, a C onstituição não deve ser considerada, necessariam ente, a parte mais fraca. Ao contrário, existem pressupostos realizáveis (realiz.ierbare Voraussetzungen) que, mesmo em caso de confronto, perm item assegurar a força norm ativa da C onstituição. Som ente quando esses pressupostos não puderem ser satisfeitos, dar-se-á a conversão dos problem as constitucionais, enquanto questões jurídicas
(R echtsfragen), em questões de poder (M achtfragen).
Nesse caso, a Constituição ju ríd ic a sucumbirá em face da C onstituição real.”49 (Ipsis L itteris)
'ls H E S S E . K onr ad . A F o r ç a N o r m a t i v a d a C o n s t i t u i ç ã o , p. 14 -1 5 49 H E S S E , K onr ad. A F o r ç a N o r m a t i v a d a C o n s t i t u i ç ã o , p . 25
conduzindo-a e transform ando-se, assim, em força ativa. Todavia, para que esta C onstituição, com o instrum ento jurídico-norm ativo do Estado, possa desenvolver de form a ótim a e eficaz, K ONRAD HESSE enum era alguns pressupostos indispensáveis. P rim eiro diz que o conteúdo da Constituição deve guardar estreita conexão com a realidade vigente, levando-se em conta os aspectos políticos, sociais e econôm icos dom inantes. Segundo, para se ter uma ótima força norm ativa constitucional d evem -se evitar as constantes revisões constitucionais que constituem um a am eaça a sua força normativa. E, por fim, ressalta-se a im portância de um a adequada interpretação constitucional para preservação da sua força n o rm a tiv a .50
Em síntese, pode-se dizer que a Constituição de um país é um conjunto de norm as prevalentes, axiologicam ente ordenado e tendencialm ente unitário em torno de valores e princípios. Trata-se de normas não isoladas, mas integradas a um sistem a em form a de estrutura, que é o sistema constitucional. A ssim , o sistem a tem com o função sistem atizar e articular a unidade e valoração do ordenam ento jurídico-constitucional. E, sendo a Constituição a sede fundam ental dos valores e intenções basilares do Direito, o passo essencial para o dim ensionam ento do sistem a jurídico é pensar a viabilidade de um sistem a
constitucional. N esta dimensão, a concepção de sistem a de CA N A RIS, a seguir exposta, representa tal possibilidade.
1.3
O CONCEITO DE SISTEMA JURÍDICO E SISTEMA
CONSTITUCIONAL
A idéia de sistema em D ireito provoca dúvidas e discussões. Difícil mesmo encontrar unanim idade sobre o assunto. A dverte, porém , C A N A R IS sobre a importância do sistem a para a ciência do direito, ao afirm ar que “ ...apenas o sistema garante conhecim ento, garante cultura, apenas no sistem a é possível verdadeiro conhecim ento, verdadeiro saber. A idéia de sistema é, assim , a base de qualquer discurso científico em Direito. A ciência do Direito ou é sistem ática ou não existe.”51
O conceito geral de sistem a, na determ inação clássica de K ANT, é aquele que o “ ...caracteriza como ‘unidade sob um a idéia, de conhecim entos variados’ ou, tam bém , como ‘um conjunto de conhecim entos ordenados segundo princípios.’ ” 52
Inúm eras são as definições que se encontram na literatura jurídica, sem, contudo, alcançar uma precisão e clareza a respeito do assunto.
“Assim, por exem plo, segundo SA V IG N Y , o sistem a é a ‘concatenação interior que liga todos os institutos jurídicos e as regras de D ireito numa grande unidade’, segundo S TA M M LE R ‘uma unidade totalm ente
25
C A N A R I S . C l a u s - W i l h e l m . P e n s a m e n t o s i s t e m á t i c o e c o n c e i t o d e s i s t e m a n a C i ê n c i a d o D i r e i t o p. 5 C A N A R I S . C l a u s - W i l h e l m . P e n s a m e n t o s i s t e m á t i c o e c o n c e i t o d e s i s t e m a n a c i ê n c i a d o D i r e i t o , p. 10
coo rd en ad a’, segundo BINDER, ‘um conjunto de conceitos jurídicos ordenado segundo pontos de vista u n itário s’, segundo HEGLER, ‘a representação de um âm bito do saber numa estrutura significativa que se apresenta a si própria com o ordenação unitária e con caten ad a’, segundo STOLL, um ‘conjunto unitário o rd en ad o ’ e segundo COING uma ‘ordenação de conhecim entos segundos um ponto de vista unitário’.” 53 Pode-se constatar, das definições expendidas acima, duas características do sistema: a da ordenação e a unidade; elas estão, um a para com a outra, na m ais estreita relação de intercâm bio, porém, não se confundem .54
Neste sentido, ED H IERM ES COELHO afirma que
“ ...quanto a ordenação busca-se com ela a fundam entação de um estado das coisas na realidade, com o organização racional intrínseca. Quanto a unidade, alm eja-se am arrar o conhecim ento num feixe em torno de princípios fundamentais, evitando sua dispersão. P oder-se-ia dizer, pois, que a idéia de ordenação daria a dim ensão aparente do sistema, sua fundam entação organizativo-finalística geral, enquanto que a unidade seria responsável pela articulação do sistema, por seu direcionam ento de sentido.”55 (Ipsis Litteris)
x ’ C A N A R I S , C l a u s - W i l h e l m . P e n s a m e n t o s i s t e m á t i c o e c o n c e i t o d e s i s t e m a n a c i ê n c i a d o D i r e i t o , p. 11 Cf . C A N A R I S . C a l u s - W i l h e l m . P e n s a m e n t o s i s t e m á t i c o e c o n c e i t o d e s i s t e m a n a c i ê n c i a d o D i r e i to . p. 12
2 7
1.3.1
A ADEQUAÇÃO VALORATIVA E A UNIDADE
INTERIOR DA ORDEM JURÍDICA COMO FUNDAMENTO DO SISTEMA
JURÍDICO
A idéia da ordem interior e da unidade são exigências ético- jurídicas do sistem a, postulados básicos do princípio da ju stiça e da igualdade
encontrando seu fundam ento na própria essência do D ire ito .56
Portanto, a idéia de sistema jurídico justifica-se a partir de um dos mais elevados valores do Direito, nom eadam ente do princípio da justiça e das suas concretizações no princípio da igualdade, pois
“ ...esses postulados podem ser m uito m elhor perseguidos através de um D ireito adequadam ente ordenado, dom inado por poucos e alcançáveis princípios, portanto um D ireito ordenado em sistem a, do que por uma m ultiplicidade inabarcável de norm as singulares e desconexas e em dem asiado fácil contradições umas com as outras. Assim , o pensam ento sistem ático radica, de facto, im ediatam ente, na idéia de D ireito (como conjunto de valores jurídicos m ais elevados).” ^
N esta dim ensão, pode-se afirm ar que “o papel do conceito de sistema é (...) o de traduzir e realizar a adequação valorativa e a unidade
interior da ordem jurídica.” 5S
C O E L H O , E d h i e n n e s M arq u e s. A p o n t a m e n t o s p a r a u m a i d é i a d e s i s t e m a c o n s t i t u c i o n a l (A p a r t i r d o p e n s a m e n t o s i s t e m á t i c o d e C l a u s - W i l h e l m C a n a ris) p. 19
C A N A R I S . C l a u s - W i l h e l m . P e n s a m e n t o s i s t e m á t i c o e c o n c e i t o d e s i s t e m a na c i ê n c i a d o D ir e it o , p. 18 ^ C A N A R I S , C l a u s - W i l h e l m . P e n s a m e n t o s i s t e m á t i c o e c o n c e i t o d e s i s t e m a n a c i ê n c i a d o D i r e i t o , p. 2 2
CA N A R IS aponta alguns tipos de pensamentos sistemáticos, segundo os quais não se m ostrariam suficientes para responder aos postulados da unidade e da ordenação.
Prim eiro, refuta C A N A R IS o cham ado sistema externo, pois este “ ...não visa, ou não visa em prim eira linha, descobrir a unidade de sentido interior do direito, antes se destinando, na sua estrutura, a um agrupamento da matéria e à sua apresentação tão clara e abrangente quanto possível.” Adverte contudo, que tal sistem a “ ... é de grande significado para que o Direito possa ser visto no seu conjunto e, com isso, para a praticabilidade da sua aplicação, bem como, m ediatam ente, tam bém para a segurança jurídica, no sentido da previsibilidade da decisão.’09
Igualm ente, para CA N A RIS “ ...são também im próprios para traduzir a unidade interior e a adequação de uma ordem jurídica, todos os sistemas de ‘p u r o s ’ con ceito s fundam entais tal como STAMM LER, KELSEN ou N A W IA SK I os desenvolveram .” T rata-se, neles, de categorias puram ente formais, (...) ao passo que a unidade v alorativa é sempre de tipo m aterial...” 60 (Ipisis
Litteris)
E m seguida, C A N A R IS afirma que “ ... um sistema lógico-form al é igualm ente inadequado para ex p rim ir a unidade interior e a adequação de determ inada o rdem jurídica positiva.” 61
^ C A N A R I S . C l a u s - W i l h e l m . P e n s a m e n t o s i s t e m á t i c o e c o n c e i t o d e s i s t e ma na c i ê n c i a d o Di r e i t o , p. 2 6 W) C A N A R I S , C l a u s - W i l h e l m . P e n s a m e n t o s i s t e m á t i c o e c o n c e i t o d e s i s t e ma na c i ê n c i a d o Di r e i t o , p. 27 1,1 C A N A R I S . C l a u s - W i l h e l m P e n s a m e n t o s i s t e m á t i c o e c o n c e i t o de s i s t e ma na c i ê n c i a d o Di r e i t o, p. 2 8
2 9
Assim "... a tentativa de conceber o sistem a de determ inada ordem jurídica com o lógico-formal ou axiom ático-dedutivo está, de antem ão, votada ao insucesso. Pois a unidade interna de sentido do Direito, que opera para o erguer o sistem a, não corresponde a uma derivação da idéia de ju stiça de tipo lógico, mas antes de tipo valorativo ou axiológico.”b2 (Ipsis Litleris)
Observa o autor que
“...os valores estão, sem dúvida, fora do âm bito da
lógica formal e, por conseqüência, a adequação de vários valores entre si e a sua conexão interna não se deixam exprim ir logicamente, mas antes, apenas, axiológica ou teleologicam ente. (...) Este carácter axiológico e teleológico da ordem ju ríd ica im plica que, com parativam ente, os critérios lógico-form ais tenham escasso significado para o pensam ento jurídico e para a m etodologia da Ciência do D ireito.” 63 (Ipsis Litteris) CANARIS afirma que “ ...os pensam entos jurídicos verdadeiram ente decisivos ocorrem fora do âmbito da lógica form al.”64
De modo que se pode deduzir que “ ...um sistem a lógico-form al não sirva, de algum a maneira, nem a essência do Direito, nem as tarefas específicas do ju rista.” Conseqüentem ente, “ ...a recusa de um sistem a lógico-form al, conduz, tam bém à recusa de um sistema axiomático-dedutivo. Este pressupõe que todas as proposições válidas dentro de um determ inado âmbito m aterial se deixem deduzir de axiom as através de uma dedução puram ente lógico-form al.” 65 (Ipsis Litteris)
CANARIS opõe-se aos conceitos de sistem as acim a expendidos, em bora reconheça méritos e utilidade, pois serviram de base para o
62 C A N A R I S . C l a u s - W i l h e l m . P e n s a m e n t o s i s t e m á t i c o e c o n c e i t o d e s i s t e m a na c i ê n c i a d o D i r e i t o , p. 3 0 6'’ C A N A R I S , C l a u s - W i l h e l m . P e n s a m e n t o s i s t e m á t i c o e c o n c e i t o d e s i s t e m a n a c i ê n c i a d o D i r e i t o , p. 31 w C A N A R I S , C l a u s - W i l h e l m . P e n s a m e n t o s i s t e m á t i c o e c o n c e i t o d e s i s t e m a n a c i ê n c i a d o D i r e i t o , p. 3 2 ^ C A N A R I S C l a u s - W i l h e l m . P e n s a m e n t o s i s t e m á t i c o e c o n c e i t o d e s i s t e m a n a c i ê n c i a d o D i r e i t o , p . 3 8
desenvolvim ento de um conceito de sistem a que esteja apto para captar a adequação interior e a unidade da ordem jurídica.
Pois, segundo CA N A RIS “ ...um sistema não representa mais do que a tentativa de captar e traduzir a unidade e a ordenação de um determinado âmbito m aterial com m eios racionais...” 66 (Ipsis Litteris)
P or outras palavras: “... quem negue a possibilidade de um sistema teleológico nega, com isso, igualm ente a possibilidade de captar racionalm ente a adequação do pensam ento teleológico e, com isso, também a possibilidade de exercer racionalm ente a jurisprudência, no seu âm bito decisivo; pois o sistema, no sentido aqui entendido (...) não é, por definição, justam ente mais do que a captação racional da adequação de conexões de valorações jurídicas.”67
P ode-se dizer que
“...a hipótese cie que a adequação do pensam ento jurídico-axiológico ou teleológico seja dem onstrável de m odo racional e que, com isso, se possa abarcar num
sistem a correspondente, está suficientemente
corroborada p a ra p o d er ser utilizada como prem issa científica. Ela é a condição da possibilidade de qualquer
pensam ento juríd ico e, em especial, pressuposto de um cum prim ento racionalm ente orientado e racionalm ente dem onstrável, do princípio da justiça de tratar o igual de m odo igual e o diferente de form a diferente, de acordo com a m edida da sua diferença.”68 (Ipsis Litteris)
bh C A N A R I S . C l a u s - W i l h e l m . P e n s a m e n t o s i s t e m á t i c o e c o n c e i t o d e s i s t e m a na c i ê n c i a d o D ir e ito , p. 6 9 <l7 C A N A R I S . C l a u s - W i l h e l m . P e n s a m e n t o s i s t e m á t i c o e c o n c e i t o d e s i s t e m a na c i ê n c i a d o D ir e ito , p. 71 (,s C A N A R I S . C l a u s - W i l h e l m . P e n s a m e n t o s i s t e m á t i c o e c o n c e i t o d e s i s t e m a n a c i ê n c i a d o D i r e i t o , p . 7 4 - 7 5
