Q uestão intrincada diz respeito acerca do assento constitucional do Princípio da Proporcionalidade. Pronunciando-se sobre o assunto, WILLIS SA N TIA G O GUERRA FIL H O afirm a que
“ ...infelizm ente, nesse passo, não trilham os o caminho seguido por constituintes de outros países, que
2I'’ B O N A V I D E S , P a u lo . C u r s o d e D i r e i t o C o n s t i t u c i o n a l , p. 3 5 7
_l4 B A R R O S , S u z a n a d e T o l e d o . O P r i n c í p i o d a P r o p o r c i o n a l i d a d e e o C o n t r o l e d e C o n s t i t u c i o n a l i d a d e s d e L e i s R e s t r i t i v a s d e D i r e i t o s F u n d a m e n t a i s , p. 4 2 .
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cumpriram sua função já na fase atual do constitucionalism o, a qual se pode considerar iniciada no segundo pós-guerra. Isso porque não há previsão expressa, em nossa Constituição, do princípio em tela, a diferença, por exemplo, da Constituição Portuguesa de 1974 (...)” .215 Entretanto o mesmo autor aduz que a circunstância de ele “não estar prevista expressam ente na Constituição de nosso País nada im pede que o reconheçam os em vigor também aqui, invocando o disposto no parágrafo 2o do art. 5o: Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados (...)”216.
No caso brasileiro o fundam ento da utilização do princípio da proporcionalidade, segundo BONAVIDES, pode não existir enquanto norm a geral de direito escrito, mas existe como norma esparsa no texto constitucional. A noção m esm a se in fere de outros princípios que lhe são afins, entre os quais avulta, em prim eiro lugar, o princípio da igualdade, sobretudo em se atentando para a passagem da igualdade-identidade à igualdade-proporcionalidade, tão característica da derradeira fase do Estado de Direito.217
A propósito, JORGE M IRANDA afirma que, em bora a proporcionalidade e igualdade guardem estreita conexão, não se confundem , pois “ ... a igualdade tem a ver que com a distribuição de direitos e deveres, de vantagens e de encargos, de benefícios e de custos inerentes à pertença, à mesma com unidade ou à vivência da m esm a situação. A proporcionalidade é um dos critérios que lhe
2I:> F I L H O , W i l l i s S a n t ia g o Guerra. P r i n c í p i o s d a I s o n o n ú a e d a P r o p o r c i o n a l i d a d e e p r i v i l é g i o s p r o c e s s u a i s d a F a z e n d a P ú b l i c a . p. 7 4
_l<’ F I L H O , W i l l i s S a n t i a g o G uerr a. P r i n c í p i o s d a I s o n o m i a e d a P r o p o r c i o n a l i d a d e e p r i v i l é g i o s p r o c e s s u a i s d a F a z e n d a P ú b l i c a . p . 7 5
presidem ou um a das suas situações im prescindíveis, com o acaba de se indicar; é um a medida de valor a partir da qual se procede a uma ponderação”218
Oportuno, ainda, a lição de M A RIN O N I, ao asseverar que “ ...alguém poderia argum entar que não nos podem os valer do princípio da proporcionalidade porque ele não está previsto no sistem a constitucional brasileiro. Acontece que, para poderem ser aplicados, os princípios não precisam estar previstos nos textos norm ativos” 219
Para R A Q U EL D E N IZ E STUM M “ ...em sendo um princípio jurídico geral fundam ental, o princípio da proporcionalidade pode ser expresso ou implícito à constituição. No caso brasileiro, apesar de não expresso, ele tem condições de ser exigido em decorrência da sua natureza.” 220
RAQUEL D E N IZ E STUM M afirm a que o princípio da proporcionalidade num dado sistem a juríd ico pode derivar do Estado de Direito, dos Direitos Fundam entais, ou ainda, do princípio do Devido Processo L e g a l.221
Para B O N A V ID E S, “...a vinculação do princípio da proporcionalidade ao D ireito C onstitucional ocorre por via dos direitos fundam entais. E ai que ele ganha extrem a im portância e aufere prestígio e difusão tão larga quanto outros princípios cardeais e afins, nom eadam ente, o princípio da igualdade” .222
E conclui B O N A V ID E S afirm ando que “ ...é na qualidade de princípio constitucional ou princípio geral de direito, apto a acautelar do arbítrio do
' ls M I R A N D A . J O R G E . M a n u a l d e D i r e i t o C o n s t i t u c i o n a l . T o m o ti p. 2 1 6
‘ M A R I N O N I . L u i z G u ilh e r m e . A A n t e c i p a ç ã o d a t u t e l a n a r e f o r m a d o p r o c e s s o c iv i l. p. 8 0 -8 1
~A) S T U M M . R a q u e l D e n i z e . O P r i n c í p i o d a P r o p o r c i o n a l i d a d e n o D i r e i t o C o n s t i t u c i o n a l b r a s i l e i r o , p. 121 1 S T U M M , R a q u e l D e n i z e . O p r i n c í p i o d a P r o p o r c i o n a l i d a d e n o D i r e i t o C o n s t i t u c i o n a l b r a s i l e i r o , p. 9 7
p o d er o cidadão e toda a sociedade, que se faz mister reconhecê-lo já im plícito e,
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portanto, positivado em nosso Direito Constitucional.” ""
Portanto, o direito brasileiro já acolhe de maneira copiosa expressões nítidas e especiais de proporcionalidade, isto é, regras de aplicação particularizada ou específica do princípio, a que se refere a Constituição, sem todavia explicitá-lo.
O Princípio da Proporcionalidade é, por conseguinte, “direito positivo em nosso ordenam ento constitucional. Embora não haja sido ainda form ulado com o ‘norm a ju rídica global’, flui do espírito que anima em toda sua extensão e profundidade o parágrafo 2o do art. 5o, o qual abrange a parte não-escrita ou não expressa dos direitos e garantias fundamentais da Constituição, a saber, aqueles direitos e garantias cujo fundamento decorre da natureza do regim e, da essência im postergável do Estado de Direito e dos princípios que este consagra e que fazem inviolável a unidade da Constituição.” 224
C onclui-se, portanto, que o princípio da proporcionalidade é hoje axiom a do D ireito C onstitucional, conseqüência da constitucionalidade e cânone do Estado de D ireito, bem com o regra que tolhe toda a ação ilim itada do poder do Estado frente aos direitos e garantias fundam entais do cidadão.
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2~ B O N A V I D E S . P a u l o . C u r s o d e D i r e i t o C o n s t i t u c i o n a l . p. 3 5 9 22‘! B O N A V I D E S . P a u l o . C u r s o d e D i r e i t o C o n s t i t u c i o n a l , p. 3 9 6 224 B O N A V I D E S . P a u l o . C u r s o d e D i r e i t o C o n s t i t u c i o n a l , p. 3 9 6
3.3 CRÍTICAS AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
Em que pese a sua im portância na proteção dos direitos fundam entais, o princípio da proporcionalidade foi objeto de severas críticas da doutrina publicista.
Prim eiro, E. SC H M ID T, o ex-Reitor da U niversidade de Heidelberg, não poupa críticas ao uso exagerado do Princípio da Proporcionalidade, ao afirm ar que “o em prego do princípio da proporcionalidade, derivado do sistema de direitos fundam entais, representa quase sem pre uma decisão, em últim a análise, difícil de fundam entar, que corresponde unicam ente ao desejo e à vontade de quem
995 toma a decisão, e por isso não pode pleitear reconhecim ento geral.”
N este sentido, B O N A V ID ES lem bra que, apesar da extraordinária difusão do princípio da proporcionalidade, de início, no cam po do direito penal e adm inistrativo , e, posteriorm ente, em sede do direito constitucional, o mesmo tem sido alvo de pesadas e severas críticas, algum as descabidas, outras dignas de reflexão, mas todas impotentes para im pedir o uso, bem com o o prestígio do princípio, sobretudo no campo do direito constitucional, em m atéria de contenção dos poderes do Estado e proteção dos direitos fundam entais.226
Algum as críticas se voltam para a possibilidade de ingerência do poder judiciário no controle da atividade legislativa. Assim, “a adoção do princípio na ordem constitucional significava um considerável estreitam ento da liberdade do
leg islad o r para form ular leis e exercer assim um poder que lhe é peculiar na organização do Estado” 227
Digno de nota, igualm ente, a crítica de HANS HUBER, citado por B O N A V ID E S , prevenindo do perigo do uso exagerado do sobredito princípio, capaz de abalar a relação Legislativo-Judiciário, bem como o cânone constitucional da separação dos poderes. “
O publicista francês XAVIER PHILIPPE, citado por B O N A V ID E S , alerta que o uso exagerado do princípio da proporcionalidade pode acarretar “um ‘governo de ju iz e s ’, rompendo assim o equilíbrio fundamenta] dos
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poderes.
A pesar das inúm eras censuras acima transcritas, no ordenamento brasileiro “a proporcionalidade não deve perm anecer encoberta. Em se tratando de prin cíp io vivo, elástico, prestante, protege ele o cidadão contra os excessos do E stado e serve de escudo à defesa dos direitos e liberdades constitucionais.” 230