SUA MÉTODICA
2.6 LEI DE COLISÃO E PONDERAÇÃO DE BENS
O m étodo da ponderação de interesses é conhecido há muito tempo pela ciência ju ríd ica. M odernam ente, porém , sua aplicação no campo do direito constitucional tem crescido acentuadam ente, sobretudo da necessidade de “encontrar o direito” para resolver os “casos de tensão.”
A ssim , em face da inexistência de um a ordenação abstrata de bens constitucionais, bem com o o caráter principiai de muitas normas de direito constitucional (sobretudo das norm as consagradoras de direitos fundam entais) a
Cl'. D I T T R 1 C H . Kari n R e g i n a . A q u e s t ã o d o s l i m i t e s d o s d i r e i t o s f u n d a m e n t a i s n o â m b i t o d o D i r e i t o c o n s t i t u c i o n a l d e c o n f l i t o s , p. 104
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ponderação associada ao princípio da proporcionalidade assume enorm e relevo no direito constitucional como meio hábil e eficaz para a solução de c o n flito s.161
Oportunos, pois, os exem plos citados por J. J. GOMES C A N O T IL H O , extraídos da jurisprudência alemã.
Prim eiro caso: Direito à informação contra o direito à ressocialização individual.
“Um determinado indivíduo com eteu um crime grave (assassínio de sentinelas de um quartel m ilitar) e por este fato foi julgado e condenado a pena de prisão. Pouco antes do termo de sua pena e conseqüente regresso à liberdade e à sociedade, um canal de televisão anunciou a em issão de um film e-docum entário sobre este caso. Reagiu o condenado argumentando que a passagem televisiva do filme implicava em um a nova condenação pública, perturbando seriamente a sua ressocialização. Replicou a estação de televisão com o argum ento do direito a liberdade de informação. N ão é possível metodologicam ente estabelecer, de fo rm a abstracta, esquem as de supra/infra-ordenação entre os direitos conflituantes dizendo que o direito à inform ação ‘pesa’mais de que o direito à ressocialização, ou, vice- versa, afirm ar que este último se sobrepõe ao prim eiro. E necessário um esquem a de prevalência parcial estabelecido segundo a ponderação dos bens em conflito e tendo em conta as circunstância do caso. P or mais que procurassem, os juizes não encontravam na ‘interpretação’ das normas constitucionais a solução para o conflito de direitos. O balancing ad hoc levou-os a considerar que nas exactas circunstâncias do caso ( o ‘caso Lebach’) o direito à ressocialização prevalecia sobre o direito à inform ação.” 162
No caso em comento, o tribunal entendeu que o direito à ressocialização deveria prevalecer sobre o direito à informação.
161 C f . C A N T O I L H O . J.J G o m e s . T e o r ia d a C o n s t i t u i ç ã o e D i r e i t o C o n s t i t u c i o n a l , p. I 161 162 C A N O T I L H O . J.J. G o m e s . D i r e i t o C o n s t i t u c i o n a l e T e o r i a d a C o n s t i t u i ç ã o , p. 1 . 1 6 0
Segundo Caso: O direito à vida, o dever de proteção de bens constitucionais e o direito das vítim as.
“N o segundo caso, um outro indivíduo, tam bém autor de um crim e grave, estava em vésperas de julgam ento público. No entanto, ancorado em relatórios médicos, invocou o risco de perder a vida (por infarte) se fosse subm etido a uma audiência pública de julgam ento. O conflito entre o direito à vida e o direito/dever do estado de prossecução da ação penal colocou-se com toda a acuidade. Além disso, deveria ainda ter-se em conta o direito das vítimas a um a decisão judicial justa e eventual reparação. E ra inútil prosseguir a rota interpretativa ‘batendo’ nos textos para obter uma norma de decisão situativa. Im punha-se um balanceamento, um a ponderação para resolver a situação de tensão entre bens constitucionais. E o reconhecim ento do direito ao adiam ento do julgam ento para a proteção do bem da vida (com o foi o caso) não significa sempre um esquema de prevalência deste direito sobre o dever de p rossecução da ação penal e o direito das vítim as a uma decisão ju sta e uma eventual reparação de danos” 163
C onform e visto, o conflito de princípios se resolve na dimensão de peso. E esta idéia de peso significa que o conflito entre princípios será resolvido tendo em vista um a hierarquização dos m esm os. N ão há um a hierarquização absoluta, é verdade, m as um a hierarquização em função do caso concreto.164 Segundo ALEXY, não é possível, por isso m esm o, resolver o conflito de princípios sem se ter claro o funcionam ento do conceito e do procedim ento de ponderação, que só podem ser analisados a partir do enfoque pragmático- argum entativo. A ponderação, com o concebida por ALEX Y , refere a “ ...qual dos interesses, abstratam ente do m esm o nível, possui m aior peso no caso concreto.”
Ku C A N O T J L H O . J.J. G o m e s . D i r e i t o C o n s t i t u c i o n a l e T e o r i a d a C o n s t i t u i ç ã o , p 1.162 164 A L E X Y . Rober t. T e o r i a d e t o s D e r e c h o s F u n d a m e n t a l e s . p. 8 9
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165 Esta precedência não é absoluta. Ao contrário, trata-se, como ele m esm o diz, de um a precedência condicionada, cuja determ inação “...consiste em que, tom ando-se em conta o caso, indiquem-se as condições sob as quais um princípio precede ao outro. Sob outras condições, a questão da precedência pode ser solucionada inversam ente.” 166
Para W1LLIS GUERRA SANTIAGO FILHO, fica patente a diversidade de tratam ento entre regras e princípios quando ocorre um choque entre suas disposições. Assim, caso sejam duas regras que dispõem diferentem ente sobre um a mesma situação, ocorre excesso norm ativo, uma antinom ia ju ríd ica, que deve ser afastada com base em critérios que, em geral, são fo rn ecid o s pelo próprio ordenamento jurídico, para que se m antenha sua unidade e coerência. De modo diam etralm ente oposto, posto não disciplinar nenhum a situação jurídica específica, não entram em choque, são com patíveis uns com os outros. Adverte-se, contudo que na solução de um caso concreto, onde não é satisfatoriam ente resolvido aplicando-se regras, logo se percebe que os princípios envolvidos se encontram em estado de tensão conflitiva, ou m esm o em rota de colisão. Resultando disso que a decisão tomada, em tais casos, sempre irá p rivilegiar um ou alguns dos princípios em detrim entos de outro (s), em bora
lfo A L E X Y . R o b e r t . T e o r i a d e l o s D e r e c h o s F u n d a m e n t a l e s . p. 9 0 "...eual d e l o s in te r e s s es , a b a s t r a c t a m e n le d ei m e s m o r a n g o , p o s e e m a y o r p e s o en el c a s o c o n c r e to ."
160 A L E X Y , R o b e r t . T e o r i a d e l o s D e r e c h o s F u n d a m e n t a l e s . p. 9 2 " . .. co n s is t e e n q u e. t o m a n d o e n c u e n t a el c a s o , s e i n d ic a n Ias c o n d i c i o n e s b a jo Ias c u a le s un p r in c ip io p r e c e d e al otro. B a j o otr as c o n d i c i o n e s , la c u e s l i ó n d e la p r e c e d e n c i a p u e d e se r s o l u c i o n a d a i n v e r s a m e n t e . ”
todos eles se mantenham íntegros em sua validade e apenas diminuídos, circunstancial e pontualm ente, em sua eficácia.167
Na Constituição Federal de 1988 um exem plo pode ser dado para esse peculiar mecanismo de conflito de princípios. Diz respeito aos questionam entos acerca da possibilidade de nom eação de parentes para cargos em com issão no serviço público brasileiro. Por um lado, o art. 37, caput, da Constituição Federal de 1988 estatui com o um dos princípios da adm inistração pública o da m oralidade. Por outro , o inciso II, in fine, do m esm o dispositivo, estabelece que os cargos em com issão são de livre nom eação e exoneração. Se um agente público nomeia, por exem plo, o filho, para ocupar cargo em com issão, qual norm a jurídica incidirá? Solução possível seria a de concluir pela preservação de ambas as normas constitucionais m ediante harm onização no caso, no sentido de que, em bora os cargos em com issão sejam m esmo de livre nom eação, esta deve obedecer ao princípio da m oralidade, que im pediria ser o cargo ocupado por parentes da autoridade.