Em que pese a opinião do m estre BO N A V ID ES, ao asseverar que toda interpretação dos direitos fundam entais vincula-se a uma necessidade de uma teoria dos direitos fundam entais, e esta, por sua vez, a um a teoria da Constituição, e am bas a uma indeclinável concepção do Estado, da Constituição e da cidadania, registra-se, sob pena de desvio do proposto neste trabalho, a im possibilidade de desenvolver exaustivam ente tais teorias, posto que o objetivo da pesquisa é tão som ente de verificar a pertinência do princípio da proporcionalidade com o instrum ento eficaz e hábil para a solução dos conflitos entre direitos fundam entais.276
Nesta ordem de idéias, pode-se afirm ar que, com o declínio do positivism o e o advento da teoria material da Constituição, houve um deslocam ento dos estudos constitucionais antes ligado à parte organizacional, separação de poderes e distribuição de com petências, típicas do constitucionalism o liberal, para a parte substantiva, ou seja, os direitos fundam entais e as garantias processuais da
077 liberdade, sob o pálio do Estado constitucional social."
276 B O N A V I D E S . Paulo. C u r s o d e D i r e i t o C o n s t i t u c i o n a l . p. 4 3 8 277 B O N A V I D E S . Paulo. C u r s o d e D i r e i t o C o n s t i t u c i o n a l , p . 5 8 6
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D essa m udança, surge igualmente a necessidade de novas técnicas e m étodos na interpretação da Constituição, onde “os direitos fundamentais
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ocupam (...) posição estrutural culm inante.” ' Para B O N A V ID E S essa
“m udança atinge também a Constituição. Deixa ela de ser um sistema de normas na imagem clássica do positivism o para se transverter num sistema de valores e, a seguir, num sistema de princípios, sendo esse o ponto inquestionavelm ente crítico em que a passagem do sistem a valorativo ao sistema principiai faz surgir o em brião da nova teoria dos valores, desde muito em gestação jurisprudencial. É a esta altura, aliás, que se reconhecem na doutrina a inteira juridicidade e hegem onia normativa e hierárquica dos princípios, os quais encarnam doravante a alma das constituições.”279 A ssim sendo, é forçoso afirm ar que “ ...a herm enêutica dos direitos fundam entais requer vias de investigação que transcendem os cam inhos abertos
-) O A
pelo em prego dos m étodos interpretaiivos da escola clássica de Savigny.”-1
Surge, então, o recurso ao princípio da proporcionalidade como esteio e apoio à m etodologia da N ova Hermenêutica.
D e sorte que BO N A V ID ES aponta “ ...na proporcionalidade não som ente um critério de contenção do arbítrio do poder e salvaguarda da liberdade, m as, p o r igual, em nível herm enêutico, um excelente mecanismo de controle, apto a solver, por via conciliatória, problem as derivados de uma eventual colisão de princípios; isto sobretudo tocante à interpretação dos direitos fundam entais.”281
278 B O N A V I D E S , P a u l o . C u r s o d e D i r e i t o C o n s t i t u c i o n a l , p. 5 3 9 27y B O N A V I D E S , P a u l o . C u r s o d e D i r e i t o C o n s t i t u c i o n a l , p. 5 8 5 280 B O N A V I D E S , P a u l o . C u r s o d e D i r e i t o C o n s t i t u c i o n a l , p. 5 4 5 281 B O N A V I D E S . P a u l o . C u r s o d e D i r e i t o C o n s t i t u c i o n a l , p. 5 8 7 (
Todavia, m ister esclarecer que, na hipótese de conflitos entre os princípios, nenhum deles é sacrificado ou expulso do ordenam ento jurídico. Vale dizer, o princípio cuja aplicação num caso concreto foi recusada por ensejo da ponderação de valores, bens e interesses, levada a cabo pelo intérprete, continua a circular válido na corrente normativa do sistem a, conservando, intacta, a possibilidade de aplicação futura.282
Daí, não se pode negar o im portante papel desem penhado pelo princípio da proporcionalidade na esfera dos direitos fundam entais. É justam ente, e não som ente aí, que ele exerce a sua nobre função, conform e já visto anteriorm ente, qual seja, de proteção e garantia dos direitos fundam entais. Além de resguardar o cidadão da ação lesiva do legislador em m atérias de restrições dos direitos fundam entais.
D aí assevera BONAVIDES que
“...uma das aplicações m ais proveitosas contidas potencialm ente no princípio da proporcionalidade é aquela que o faz de instrum ento de interpretação toda vez que ocorre antagonism o entre direitos fundam entais e se busca desde aí solução conciliatória, para a qual o princípio é indubitavelm ente apropriado. A s Cortes constitucionais européias, já fizeram uso freqüente do princípio para dim inuir ou elim inar a colisão de tais direitos.”283
N este m esm o sentido, leciona PA U LO A R M ÍN IO TA V A RES BU ECH ELE ao afirm ar que
“...é no conflito de direitos, concretam ente revelado e sem que se possam hierarquizá-los, que o Princípio da 2S~ B O N A V I D E S , P a u lo . C u r s o d e D i r e i t o C o n s t i t u c i o n a l , p. 5 8 7 Cf. W i l l i s S a n t i a g o G u e r r a F il h o . P r i n c í p i o s da I s o n o m i a e d a P r o p o r c io n a l id a d e e P r i v i lé g io s p r o c e s s u a i s d a F a z e n d a P ú b lic a .
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Proporcionalidade se mostrará de extrema praticidade, perm itindo ao intérprete (juiz, advogado, prom otor ou, m esmo, ao sim ples cidadão) definir qual dos interesses contrapostos deverá preponderar naquela situação específica, na medida em que melhor atenda aos requisitos da adequação, necessidade e
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proporcionalidade em sentido estrito.”-1
Em suma, pode-se afirm ar que o princípio da proporcionalidade é tam bém prin cíp io de interpretação constitucional, estreitam ente relacionado com o Princípio da C oncordância Prática (Hesse) e oriundo, tal qual este último, do Princípio da U nidade da C onstituição285. A sua utilização como critério de interpretação da Lei M aior não pode, porém , prescindir da conjugação com o
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Princípio da interpretação conform e a C o nstituição'1 , a fim de que a herm eneuta - especialm ente ao ju iz, dotado de sua prerrogativa constitucional de decidir conflitos com força de lei entre as partes - não se confira, em vez de poder, o arbítrio de
284 B U E C H E L E , P a u l o A r m í n i o T a v a r e s . O p r i n c í p i o d a p r o p o r c i o n a l i d a d e e a I n t e r p r e t a ç ã o d a C o n s t i t u i ç ã o , p. 18 0
28:1 D e n o m i n a d o t a m b é m p r i n c íp io da u n i d a d e h ie r á r q u ic o - n o r m a t iv a da C o n s t i t u i ç ã o . U m a C o n s t i t u i ç ã o , a p e s a r d a d i v e r s i d a d e d e s e u o b j e t o , j a m a i s a p r e s e n t a e l e m e n t o s e s ta n q u e s . Isto s i g n i f i c a q u e nã o é p o s s í v e l a n a lis a r - s e u m a d i s p o s i ç ã o c o n s t i t u c i o n a l i s o l a d a m e n t e , fora d o c o n j u n t o h a r m ô n i c o e m q u e si tuad a. D e outra parte, a s n o r m a s c o n s t i t u c i o n a i s n ã o g u a r d a m e n tr e si r elação d e hiera rqu ia. T o d a s têm a m e s m a d i g n id a d e . P o r a s s i m ser, as n o r m a s c o n s t i t u c i o n a i s d e v e m ser interp retadas d e m o d o a e v it a r c o n f l i t o s e c o n t r a d i ç õ e s c o m o u t r a s n o r m a s c o n s t i t u c i o n a i s . L u í s R o b e r t o Bar roso. O D i r e i t o C o n s t i t u c i o n a l e a e f e t i v i d a d e d e s u a s n o r m a s , p 2 8 8
"M’ E n t e n d e - s e c o m o tal, q u a n d o entre i n t e r p r e t a ç õ e s p l a u s í v e i s e alter nativas, e x i s t a a lg u m a q u e p er m ita c o m p a t i b i l i z á - l a c o m a C o n s t i t u i ç ã o . C u i d a - s e , p o r c e r to , da e s c o l h a d e um a linha d e interp re taçã o d e uma n o r m a l e g a l , e m m e i o a o u tr a s qu e o T e x t o c o m p o r ta r i a . O c o n c e i t o s u g e r e mais: a n e c e s s i d a d e d e b u sc ar um a i n t e r p r e t a ç ã o q u e n ã o se j a a qu e d e c o r r e d a leitura m a i s ó b v i a d o d i s p o s i t i v o . E ainda, da sua natu re za e x c l u i r a i n t e r p r e t a ç ã o o u as in te r p r e t a ç õ e s q u e c o n t r a v e n h a m a C o n s t it u iç ã o . D i d a t i c a m e n t e o p r o c e s s o de i n terp re ta çã o c o n f o r m e a C o n s t i t u i ç ã o d e c o m p õ e - s e n o s s e g u i n t e s e l e m e n t o s : 1) T r ata-se d e um a i n terp re ta çã o d a n o r m a leg a l q u e a m a n t e n h a e m h a r m o n ia c o m a C o n s t i t u i ç ã o , e m m e i o à outra o u out ras p o s s i b i l i d a d e s i n t e r p r e t a t iv a s q u e o p r e c e it o a d m ita . 2 ) T al int erp re taç ão b u s c a e n c o n tr a r um s e n t i d o p o s s í v e l para a n o r m a , q u e n ã o é o q u e m a is e v i d e n t e m e n t e r es u lta da leitura d o se u te x to . 3 ) A l é m da e l e i ç ã o d e u m a linha d e in t e r p r e t a ç ã o , p t o c e d e - s e à e x c l u s ã o e x p r e s s a d e outra ou ou tras in te r p r e ta ç õ e s p o s s í v e i s , qu e c o n d u z i r i a m a r e s u l t a d o s co n tr a sta n te c o m a C o n s t i t u i ç ã o . 4 ) Por via d e c o n s e q ü ê n c i a , a in te rp retação c o n f o r m e a C o n s t i t u i ç ã o n ã o é m e r o p r e c e it o h e r m e n ê u t i c o , m a s . m as . t a m b é m um m e c a n i s m o d e c o n t r o le de c o n s t i t u c i o n a l i d a d e p e l o qu al s e d e c la r a i l e g í t i m a u m a d e te rm in a d a leitura da n o r m a legal. B A R R O S O , L u ís R o b e r to . I n t e r p r e t a ç ã o e A p l i c a ç ã o d a C o n s t i t u i ç ã o , p. 1 8 0 e ss.
pretender interpretar a norma ao seu talante, se observar lim ites que o próprio texto estabelece.287
Não se pode perder de vista, mais um a vez, a lição do m estre B O N A V ID ES ao afirm ar que
“partindo-se do princípio da unidade da Constituição, m ediante o qual se estabelece que nenhum a norm a constitucional seja interpretada em contradição com outra norm a de Constituição, e atentando-se, ao m esm o passo, para o rigor da regra de que não há form alm ente graus distintos de hierarquia entre norm as de direitos fundam entais - todas se colocam no m esm o plano - chega-se de necessidade ao ‘princípio da concordância prática’, cunhado por Konrad H esse, com o projeção do princípio da proporcionalidade, cuja virtude interpretativa já foi jurisprudencialm ente com provada em colisões de direitos fundam entais (grifo nosso), consoante tem como ocorrido no caso de lim itações ao direito de opinião.”"88
Contudo, não resta dúvida, que o princípio da proporcionalidade tem m uito a ver com a Tópica, embora com esta não se confunda, aliás, para B O N A V ID ES
“ ...o critério da proporcionalidade é tópico, volve-se para a justiça do caso concreto ou particular, se aparenta consideravelm ente com a equidade e é um eficaz instrum ento de apoio às decisões judiciais que, após subm eterem o caso a reflexões prós e contras (.Abw agung), a fim de averiguar se na relação entre meios e fins não houve excesso ( U berm assverbot), concretizam assim a necessidade do ato decisório de correção” .289
2S7 B U E C H E L E . P a u l o A r m í n i o T a v a r es . O p r i n c í p i o d a P r o p o r c i o n a l i d a d e e a I n t e r p r e t a ç ã o d a C o n s t i t u i ç ã o . P. 187
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