O reg istro de algum as decisões do Supremo Tribunal Federal extremou de quaisquer dúvidas a presença do Princípio da Proporcionalidade no ordenam ento ju ríd ico brasileiro. A seguir, sem pretensões de esgotar o rol, já significativo, de d ecisõ es reconhecendo o uso do princípio da proporcionalidade, analisar-se-ão algum as jurisprudências da Suprem a Corte brasileira.
No R ecurso E xtraordinário (R.E.) n° 18.331, da relatoria do em inente m inistro O rozim bo N onato, registrou-se a prim eira referência ao princípio da proporcionalidade na Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. No julgam ento o Suprem o considerou inconstitucional a m edida restritiva pelo excesso de taxar. Tratava-se da m ajoração do im posto sobre cabines de banho im posta pelo M unicípio de Santos-SP. Eis o voto do m inistro Orozimbo Nonato:
“O poder de taxar não pode chegar à desm edida do poder de destruir, um a vez que aquele somente pode ser exercido dentro dos limites que o tornem com patível com a liberdade de trabalho, com ércio e da indústria e com o direito de propriedade. E um poder, cujo exercício não deve ir até o abuso, o excesso, o desvio, sendo aplicável, ainda aqui, a doutrina fecunda do “détournem ent de pouvoir” . N ão há que estranhar a invocação dessa doutrina ao propósito da inconstitucionalidade, quando os julgados têm proclam ado que o conflito entre a norma comum e o preceito da Lei M aior pode se acender não somente considerado a letra do texto, como tam bém , e principalm ente, o espírito do dispositivo invocado” .290 2ÍW B O N A V I D E S . P a u lo . C u r s o d e D i r e i t o C o n s t i t u c i o n a l . p. 3 8 7 . E m 1 9 5 3 , a o relançar a id é ia b á s ic a de q u e o D ireito é e p e r m a n e c e u m a t é c n ic a d e r e s o l u c ç ã o d e p r o b l e m a s . T H E O D O R V I E H W E G . traçou as b a s e s da m o d e r n a j u r i s p r u d ê n c i a p r o b le m á t ic a .
Nota-se, do voto acima transcrito, que o poder de tributar não pode exceder, de tal maneira que configure em um verdadeiro confisco, im plicando, na prática, a destruição do direito de propriedade e liberdade do exercício profissional.
Em outro momento, o Pretório Excelso m anifestou acerca do direito à liberdade de exercício de profissão, ao analisar a Representação n° 1054, de 04/04/84, questionando a constitucionalidade do art. 86, da Lei n° 4.215, de 27/04/63, com a redação dada pela lei n° 5.681, de 20/07/71, que consagrava a incom patibilidade dos magistrados, membros do m inistério público e de outras categorias de servidores para o exercício da advocacia, pelo prazo de dois anos, a contar da data da aposentadoria ou da disponibilidade. Cuidava-se de verificar, fundam entalm ente, se as exigências contidas na lei estavam com preendidas no conceito de capacidade e se tais restrições diziam respeito ao interesse público. A ssim m anifestou o M inistro M oreira Alves:
“E terá sentido dizer que o inativo nos dois prim eiros anos de inatividade, não tem, em razão do cargo que desem penhava na atividade, a independência necessária ao desem penho da advocacia? É evidente que não. Com efeito, sua posição a esse respeito é exatam ente a m esm a no dia seguinte ao da inatividade com dois, vinte, ou trina anos depois. E qual a sua dependência com relação ao Estado para o efeito de pretender-se que o inativo continue, por dois anos, incom patibilizado com o exercício da advocacia ou im pedido de advogar contra as Fazendas Federal, Estadual ou M unicipal? O aposentado tem direito a proventos, mas se desliga do cargo, da função ou do emprego, extinguindo-se, de im ediato, as relações funcionais com o Estado. N ão tem sequer pretensões de ascensão. Com o então dizer-se que continua ele sem independência nos dois prim eiros anos? E o funcionário da sociedade de econom ia mista,
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que se aposenta como qualquer trabalhador de qualquer em presa privada, com o contribuinte da Previdência Social? M esm o os m ilitares transferidos para a reserva ou os reform ados têm os m esm os deveres, antes de dois anos de afastam ento, ou depois deles, e se o artigo 86 os tem com o independentes para o exercício da advocacia após os dois anos, não há razão alguma para não tê-los naquele biênio. Mas qual a dependência do aposentado, que foi funcionário federal, com relação aos Estados e M unicípios, para ser im pedido de advogar contra as 00 1 Fazendas destes nos prim eiros anos da inatividade?” ~
O voto do m inistro M oreira Alves, que veio a ponderar na decisão da Suprema Corte, está a d em onstrar a relevância da razoabilidade para aferição da legitim idade da lei. Portanto, reconheceu-se a inconstitucionalidade da disposição, enfatizando-se a sua inadequação, incongruência e irrazoabilidade.
Talvez a decisão proferida na Representação n° 1077, de 28.03.84, contenha um dos mais inequívocos exem plos de utilização do princípio da proporcionalidade ou da proibição do excesso. Cuidava-se da aferição da constitucionalidade de dispositivos constantes da Lei n° 383, de 04/12/80, do Estado do Rio de Janeiro, que elevava, significativam ente, os valores da taxa judiciária naquele unidade federada. A pós precisar a natureza e as características da taxa judiciária, enfatizou o em inente Relator, M inistro M oreira Alves:
“Sendo- com o já se acentuou - a taxa judiciária, em face do atual sistema constitucional, taxa que serve de contraprestação à atuação de órgãos da justiça cujas despesas não sejam cobertas pelas custas e em olum entos, tem ela - com o toda taxa com caráter de contraprestação - um lim ite, que é o custo da atividade do Estado dirigido àquele contribuinte. Esse limite, evidentem ente, é relativo, dada a dificuldade de saber, exatam ente, o custo dos serviços a que corresponde tal M E N D E S . G ilm a r Ferreira. A P r o p o r c i o n a l i d a d e nu J u r i s p r u d ê n c i a d o S u p r e m o T r i b u n a l F e d e r a i p.4 7 2
contraprestação. O que é certo, porém, é que não pode taxa dessa natureza ultrapassar um a equivalência razoável entre o custo real dos serviços e o m ontante a que pode ser compelido o contribuinte a pagar, tendo em vista a base de cálculo estabelecida pela lei e o quantum da alíquota por esta fixado.” 292
Fixada essa idéia de equivalência do razoável entre custo do serviço e a prestação cobrada, concluiu o eminente M agistrado pela inconstitucionalidade do art. 118 da Lei Estadual, que, de forma genérica, fixava em 2% sobre o valor do pedido o quantum devido pelo contribuinte. A ssim , conclui o m inistro M oreira A lves o seu voto, nos termos seguinte:
“ (....) Por isso, taxas cujo montante se apura com base em valor do proveito do contribuinte (com o é o caso do valor real do pedido), sobre a qual incide alíquota invariável, tem necessariam ente de ter um lim ite, sob pena de se tornar, com relação às causas acim a de determinado valor, indiscutivelm ente exorbitante em face do custo real da atuação do Estado em favor do contribuinte. Isso se agrava em se tratando de taxa judiciária, tendo em vista que boa parte das despesas do Estado já são cobertas pelas custas e em olum entos. Não se estabelecendo a lei esse limite, e não podendo o Poder Judiciário estabelecê-lo, é de ser d eclarada a inconstitucionalidade do próprio m ecanism o de aferição do valor, no caso concreto, da taxa judiciária, certo com o é que conduzirá, sem dúvida alguma, a valores reais muito superiores aos custos a que servem de contraprestação. A falta desse limite torna incom patível o próprio modo de calcular o valor concreto da taxa com a natureza rem uneratória desta, transform ando-a, na realidade, num verdadeiro im posto” ."
No ano de 1993, viu-se o Supremo Tribunal Federal instado a se posicionar sobre a proporcionalidade ou razoabilidade da Lei n° 10.248, de 14/01/93 do Estado do Paraná, que fixava exigências aos estabelecim entos com ercializadores
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de Gás Liqüefeito de Petróleo, em benefício dos consum idores, consideradas abusivas. Reconheceu-se, na ação direita de inconstitucionalidade, a possibilidade da lesão ao princípio da proporcionalidade, com o se pode perceber do voto do M inistro Sepúlveda Pertence:
“Eis ai, pois, um outro fundam ento igualmente suficiente para conduzir à invalidade da lei por ofensa ao princípio da razoabilidade, seja porque o órgão técnico já dem onstrou a própria im praticabilidade da pesagem obrigatória nos cam inhões de distribuição de GLP, seja porque as questionadas sobras de gás não locupletam as em presas distribuidoras de G LP, com o se insinua, mas pelo m étodo de am ostragem , são levadas em conta na fixação dos preços pelo órgão com petente, beneficiando, assim, toda a coletividade dos consum idores finais, os quais acabariam sendo onerados pelos aum entos de custos, caso viessem a ser adotadas as im praticáveis balanças exigidas pela lei paranaense.” 294
Traz-se à colação outro julgam ento produzido pelo Supremo Tribunal Federal em que o princípio da proporcionalidade foi razão fundam ental da concessão do H abeas Corpus. T rata-se do julgam ento do H abeas Corpus n° 75.889- 5 (Rei. M in. M aurício Corrêa, 2 Turm a. D.J.U. 19.06.98). assim Ementado: “HABEAS CORPUS. U SO D E TÓ X ICO (art. 16 da Lei n° 6.368/ 76. DOSIMETR1A DA PENA. IN O B SE R V Â N C IA DO C R IT É R IO TRIFÁ SICO . PEN A -B A SE E AG RA V A N TE. D E SPR O PO R C IO N A LID A D E . 1. A teor do art. 61, inciso I, do Código Penal, a reincidência consubstancia circunstância legal agravante, não podendo ser considerada como critério para a fixação da pena-base.
2>x' M E N D E S , G ilm a r Ferreira. A P r o p o r c i o n a l i d a d e n a J u r i s p r u d ê n c i a d o S u p r e m o T r i b u n a l F e d e r a l , p. 471 "94 M E N D E S . G il m a r Ferreira. A P r o p o r c i o n a l i d a d e na Ju r isp r u d ê n c ia d o S u p r e m o Tr ib u n al F e d e r a l, p.4 7 1
2. O fende o princípio da proporcionalidade entre a agravante e a pena aplicada, bem com o o critério trifásico previsto no art. 68 do Código Penal, a sentença que na prim eira etapa da individualização da pena fixa o seu “quantum ” no limite m áximo previsto para o tipo penal. 3. Habeas Corpus deferido, em parte.
N a hipótese em tela, o paciente foi apenado sem que observasse o critério trifásico p revisto no art. 68 do Código Penal. Eis um trecho do voto do Min. M arco Aurélio “ ... Ora. o teor do disposto no art. 61, inciso I, do Código Penal, a reincidência consubstancia circunstância legal agravante e assim não podia ser englobada, com o o foi, considerados os parâmetros da pena-base, m uito menos se alcançando, com isso, o m áxim o estabelecido para o tipo. (...) Pelas razões supra, concedo a ordem para, anulando o processo a partir da sentença proferida, determ inar que o utra seja form alizada, observando-se, especialm ente o princípio constitucional da proporcionalidade (grifo nosso) e o critério trifásico previsto no artigo 68 do C ódigo Penal, tudo ressaltado parecer.”'
P ercebe-se que a própria jurisprudência do Supremo Tribunal Federal encarregou-se de dem onstrar que o princípio da proporcionalidade é princípio vivo, vigente e, sobretudo, eficaz em sede de interpretação dos direitos fundam entais, sendo, portanto, plenam ente compatível com a ordem constitucional brasileira.