FUNDAÇÃO EDUCACIONAL MACHADO DE ASSIS FACULDADES INTEGRADAS MACHADO DE ASSIS
CURSO DE DIREITO
VALÉRIA MORGANA DOS SANTOS
O DIREITO À REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS DECORRENTES DO ABANDONO AFETIVO
TRABALHO DE CURSO
Santa Rosa 2021
VALÉRIA MORGANA DOS SANTOS
O DIREITO À REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS DECORRENTES DO ABANDONO AFETIVO
TRABALHO DE CURSO
Monografia apresentada às Faculdades Integradas Machado de Assis, como requisito parcial para obtenção do Título de Bacharel em Direito.
Orientador: Profª. Ms. Rosmeri Radke
Santa Rosa 2021
VALÉRIA MORGANA DOS SANTOS
O DIREITO À REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS DECORRENTES DO ABANDONO AFETIVO
TRABALHO DE CURSO
Monografia apresentada às Faculdades Integradas Machado de Assis, como requisito parcial para obtenção do Título de Bacharel em Direito.
Banca Examinadora
___________________________________ Profª. Ms. Rosmeri Radke – Orientadora
___________________________________ Prof. Dr.ª Letícia Lassen Petersen
____________________________________ Prof. Ms. Marcos Costa Salomão
Santa Rosa, 07 de julho de 2021.
Rosmeri Radke (Jul 12, 2021 08:22 ADT)
Rosmeri Radke
Letícia Lassen Petersen (Jul 13, 2021 15:27 ADT)
Letícia Lassen Petersen
MARCOS SALOMÃO (Jul 14, 2021 20:36 ADT)
MARCOS SALOMÃO
DEDICATÓRIA
Dedico este trabalho a minha família que sempre me incentivou e garantiu que isso pudesse estar acontecendo, dedico inteiramente a minha mãe que sempre fez o impossível para garantir uma boa educação a mim, aos meus avós que sempre me incentivaram a querer mais, e aos meus irmãos por serem a minha fonte de inspiração para nunca desistir, em especial ao meu irmão Henrique que hoje comemora comigo lá do céu.
AGRADECIMENTOS
Agradeço primeiramente a Deus, por ter me permitido viver este momento e por ter me sustentado até aqui, agradeço aos meus professores pelos ensinamentos passados e as colegas as quais formei amizade pelo apoio, em especial Andréia e Bianca, agradeço a minha família pela força dada a mim para continuar, as minhas amigas por me incentivarem sempre, e em especial a minha orientadora, Rosmeri Radke, que me auxiliou na concretização deste sonho. O meu muito obrigada a todos que fizeram parte da minha história.
EPÍGRAFE
Instrua a criança segundo os objetivos que você tem para ela, e mesmo com o passar dos anos não se desviará deles. Provérbios 22:6
RESUMO
O presente trabalho traz como tema à possibilidade de se pleitear a reparação civil por danos morais decorrentes do abandono afetivo por parte dos genitores. Delimita-se o estudo no sentido de construir um referencial teórico consistente, com base na doutrina e na legislação, para proporcionar maior compreensão a respeito das possíveis consequências do abandono afetivo na vida do menor. A partir dessas concepções, busca-se, através da análise de casos concretos, extraídos da jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul – TJ/RS, entre decisões proferidas sobre o tema nos últimos dois anos, demonstrar possíveis consequências danosas que a ausência de um, ou ambos os genitores, pode ter para o desenvolvimento da criança ou adolescente, e a possibilidade de reparação por dano moral causado em virtude de tal desamparo. A questão problema que se busca responder com a pesquisa é: Quando os pais abandonam os filhos de modo a lhes causar danos psicológicos, é possível buscar a reparação civil por dano moral? O objetivo geral do estudo é analisar as consequências danosas do abandono afetivo, praticado pelos genitores, para o desenvolvimento de crianças e adolescentes, e identificar a possibilidade de buscar judicialmente a reparação civil por danos morais. Para a realização da pesquisa utilizam-se meios bibliográficos para coleta de dados, pelo método qualitativo, com a análise das informações contidas em artigos acadêmicos, entendimentos de doutrinadores e decisões do TJ/RS. O estudo divide- se em três capítulos. No primeiro capítulo discorre-se a respeito da família, da responsabilidade civil e do dano moral. No segundo capítulo aborda-se a respeito do poder familiar e dos deveres dos pais para com os filhos, além da possibilidade de responsabilização pelo não cumprimento desses deveres. O último capítulo reserva- se para o estudo do abandono afetivo e do consequente dano moral, com a análise de casos concretos extraídos da jurisprudência do TJ/RS. Devido ao fato de o tema ser relativamente novo para os tribunais e não haver uma legislação especifica regulando a matéria, torna-se difícil a apreciação dos casos concretos. O que se pode concluir a partir dessa breve análise é que os casos são analisados levando-se em conta as suas peculiaridades e especialmente as provas da ocorrência de efetivo dano que são trazidas aos autos. Muitos casos ainda carecem da devida reparação exatamente por tratar-se de uma questão com alto grau de subjetividade, cuja comprovação, na prática, nem sempre é possível.
Palavras-chave: Abandono afetivo - Responsabilidade civil - Dano moral - Indenização.
ABSTRACT
The present thesis has as its theme the possibility of claiming civil reparation for moral damages resulting from the emotional abandonment by parents. The study is delimited in order to build a consistent theoretical framework, based on doctrine and legislation, so as to provide greater understanding of the possible consequences of emotional abandonment in the life of the minor. From these conceptions, it is sought, through analysis of concrete cases extracted from the jurisprudence of the Court of Justice of Rio Grande do Sul – TJ/RS, among decisions rendered on the subject within the last two years, to demonstrate possible harmful consequences that the absence of one or both parents may represent for the development of the child or adolescent, and the possibility of compensation for moral damage caused by such abandonment. The issue that the research seeks to answer is: When parents abandon their children, causing them psychological damage, is it possible to seek civil reparation for moral damage? The general objective of the study is to analyze the harmful consequences of emotional abandonment, practiced by parents in the development of children and adolescents, and to identify the possibility of seeking legal compensation for moral damages. To carry out the research, bibliographic means are used for data collection, by the qualitative method, with analysis of information contained in academic articles, scholars' understanding and TJ/RS decisions. The study is divided into three chapters. The first chapter discusses family, civil liability and moral damage. The second chapter deals with family power and the duties of parents towards their children, in addition to the possibility of accountability for non-compliance with these duties. The last chapter is reserved for the study of emotional abandonment and the consequent moral damage, with analysis of concrete cases extracted from the jurisprudence of TJ/RS. Due to the fact that the subject is relatively new to the courts and there is no specific legislation regulating the matter, it is difficult to assess concrete cases. What can be concluded from this brief analysis is that the cases are analyzed taking into account their peculiarities and especially evidence of the occurrence of effective damage that is brought to the records. Many cases still require due reparation precisely because it is an issue with a high degree of subjectivity, and proof, in practice, is not always possible.
Keywords: Emotional abandonment - Civil liability - Moral damage - Indemnification.
LISTA DE ABREVIAÇÕES, SIGLAS E SÍMBOLOS.
Art. – artigo CC – Código Civil
CF- Constituição Federal
ECA – Estatuto da Criança e do Adolescente P – Página
TJ – Tribunal de Justiça RS- Rio Grande do Sul
§ - Parágrafo Nº - Número
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO………... 11 1 A RESPONSABILIDADE CIVIL NO ÂMBITO FAMILIAR
1.1 A FAMÍLIA... 14 1.2 A RESPONSABILIDADE CIVIL... 17 1.3 O DANO MORAL... 21 2 O PODER FAMILIAR, OS DEVERES DOS PAIS E AS CONSEQUÊNCIAS DO SEU DESCUMPRIMENTO
2.1 DO PÁTRIO PODER AO PODER FAMILIAR... 25 2.2 OS DEVERES DOS PAIS EM GARANTIR A EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS BÁSICOS DE CRIANÇAS E ADOLESCDENTES... 29 2.3 A POSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO DOS PAIS PELO NÃO CUMPRIMENTO DE SEUS DEVERES... 34 3 O ABANDONO AFETIVO DOS PAIS E A POSSIBILIDADE DE REPARAÇÃO CIVIL POR DANO MORAL: O POSICIONAMENTO DO TJ/RS
3.1 O ABANDONO AFETIVO... 38 3.2 O DANO MORAL POR ABANDONO AFETIVO... 42 3.3 ANÁLISE DE DECISÕES DO TJ/RS QUE TRATAM DE CASOS DE ABANDONO AFETIVO A PARTIR DO PRECEDENTE DO STJ... 46 CONCLUSÃO………... 52 REFERÊNCIAS………... 55
INTRODUÇÃO
O abandono afetivo dos filhos, que consiste na supressão do afeto e cuidado necessários na fase de seu desenvolvimento, não é uma prática verificada exclusivamente na modernidade. Ela pode até ter se intensificado, pelo fato de as relações familiares terem se tornado mais líquidas, menos duradouras, no entanto, ela pode acontecer mesmo no âmbito familiar em que os pais convivam sob o mesmo teto com os filhos. O que se verifica é que os debates em torno desse assunto se intensificaram a partir da evolução da sociedade e das relações familiares, que passaram a ser pautadas em novos valores, como a afetividade e a dignidade da pessoa humana.
Nesse cenário, o abandono afetivo passou a ser estudado, visando identificar os danos que essa prática pode causar para crianças e adolescentes, enquanto indivíduos em desenvolvimento. É nesse contexto que se estabelece o tema da presente pesquisa, que trata da possibilidade de reparação civil de eventuais danos causados por essa conduta dos pais.
Delimita-se o estudo de modo a construir um referencial teórico consistente, com base na doutrina e na legislação, que permite maior compreensão a respeito das possíveis consequências do abandono afetivo na vida do menor. Nesse sentido, busca-se, através da análise de casos concretos, extraídos da jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul – TJ/RS, a partir decisões proferidas sobre o tema nos últimos dois anos, demonstrar possíveis consequências danosas que a ausência dos genitores pode ter para o desenvolvimento da criança ou adolescente, e a possibilidade de indenização pelo dano moral causado em virtude desse desamparo.
O questionamento ou problema que norteia o estudo é: Quando os pais abandonam os filhos de modo a lhes causar danos psicológicos, é possível buscar a reparação civil por dano moral?
A partir desse questionamento e com base em estudos prévios, levantaram- se duas hipóteses de pesquisa. A primeira propõe que, se a legislação vigente estabelece que toda vez que um indivíduo causar dano a outro fica obrigado a repará-lo, não deve ser diferente no Direito de Família, com relação aos pais que,
em virtude do abandono afetivo dos filhos, lhes causem danos psicológicos. Nesse sentido, tanto a doutrina quanto a jurisprudência têm se posicionado de modo favorável à possibilidade de o filho buscar a reparação civil por dano moral em virtude dessa conduta dos pais. A segunda hipótese estabelece que, embora a legislação faculte a reparação civil de eventuais danos causados pela conduta negligente dos pais, tais ações vêm sendo analisadas com cautela pelo judiciário, dado seu alto grau de subjetividade e da impossibilidade de se auferir monetariamente o valor do afeto.
O objetivo geral deste trabalho é analisar as consequências danosas do abandono afetivo dos genitores para o desenvolvimento de crianças e adolescentes, e identificar a possibilidade de buscar judicialmente a reparação civil por danos morais.
Mais especificamente, tem-se os seguintes objetivos: pesquisar a respeito da evolução histórica do conceito de família e as responsabilidades decorrentes do poder familiar; estudar os pressupostos e as teorias a respeito da responsabilidade civil e as especificidades do dano moral; investigar a respeito da responsabilidade dos detentores do poder familiar e das consequências legais do descumprimento de seus deveres para com seus filhos, inclusive sua responsabilização civil decorrente do abandono afetivo; averiguar a possibilidade de reparação por dano moral pelo abandono afetivo e o posicionamento do TJ/RS sobre esse tema.
A pesquisa se justifica por tratar de um tema atual e pertinente, com importante reflexo social, uma vez que existem divergências quanto ao entendimento sobre a possibilidade da reparação em pecúnia ou não, já que amar não é obrigação, porém cuidar é dever dos pais. O estudo sobre o tema é importante e vem ganhando maior visibilidade, e o judiciário tem sido insistentemente provocado a se posicionar a respeito. É também um desafio para o meio acadêmico, uma vez que ainda não existe legislação específica relacionada ao abandono afetivo, no entanto, encontram-se vários embasamentos e precedentes jurisprudenciais a respeito.
Para a realização da pesquisa utilizam-se meios bibliográficos para coleta de dados, pelo método qualitativo, com a análise das informações contidas em obras de autores reconhecidos, em artigos científicos e na legislação, mais especificamente na Constituição Federal, Estatuto da Criança e do Adolescente e no Código Civil.
Busca-se, desse modo, embasar a pesquisa na legislação, em entendimentos de doutrinadores e decisões do TJ/RS.
O estudo divide-se em três capítulos, estruturados de modo a se obter a base teórica necessária para o enfrentamento do problema de pesquisa. Nesse sentido, no primeiro capítulo pesquisa-se a respeito da família, da responsabilidade civil e do dano moral. No segundo capítulo aborda-se a respeito do poder familiar e dos deveres dos pais para com os filhos, além da possibilidade de responsabilização pelo não cumprimento desses deveres. Já no último capítulo se trata mais especificamente do tema central do estudo, que abrange o abandono afetivo e o consequente dano, e a possibilidade de reparação civil, mediante indenização por dano moral, com a análise de casos concretos extraídos da jurisprudência do TJ/RS.
1 A RESPONSABILIDADE CIVIL NO ÂMBITO FAMILIAR.
O direito de família é um dos ramos do direito mais presentes no cotidiano dos indivíduos, dentro do ordenamento jurídico brasileiro, visto que, é ele quem rege as relações conjugais e fraternais. Em virtude dessa importância, houve a necessidade de o Estado colocá-lo entre os objetos de sua proteção, a nível constitucional e infraconstitucional, no Código Civil Brasileiro.
O presente capítulo versa sobre o surgimento da entidade familiar e suas formas de reconhecimento, desde os primórdios até os dias atuais. Faz-se uma relação entre o Direito de Família e a responsabilidade civil, quando se verifica a omissão de deveres dos pais em relação aos seus filhos, que resulta em dano para a personalidade da prole. A pesquisa é realizada a partir do ordenamento jurídico brasileiro, bem como dos entendimentos doutrinários a respeito dessa problemática.
1.1 A FAMÍLIA
A questão da responsabilidade civil no âmbito do Direito de Família é complexa, por essa razão, para que se possa explorar adequadamente o tema, é importante abordar, inicialmente, a respeito da evolução histórica da família, para entender como seu conceito se modificou ao longo do tempo e como as famílias são compreendidas atualmente.
Segundo ensinado por Rodrigo da Cunha Pereira citado por Dimas Messias de Carvalho, a palavra família vem do latim famulus, de famel (escravo), ou seja, as famílias eram compreendidas pela relação de troca de serviços, sendo que os parentes que habitavam a mesma casa eram compreendidos como família, mas também cumpriam as funções de servos ou escravos para os seus patrões. (PEREIRA apud CARVALHO, 2020, p.44).
Nos primórdios da civilização as famílias se organizavam por meio de grupos e tribos, nesse tipo de organização, todas as mulheres eram de todos os homens, de modo que era de praxe a existência do incesto, a relação era instintiva, devido à irracionalidade. (CARVALHO, 2019, p.38).
Ainda, conforme citado por Caio Mario, na obra de Dimas Carvalho, baseando-se na obra de Frederich Engel, que introduziu mais dois tipos de organização familiar, sendo a família poliândrica caracterizada por existirem vários
homens para uma única mulher, denominou também a família sindiasmica onde o homem possuía uma única mulher, porém poderia manter relações com mais mulheres que deveriam ser fieis a ele. Por fim, a organização da família monogâmica, sendo a relação entre um único homem e uma única mulher, com a objetivação de concentrar riquezas e cumular propriedades, não sendo necessário que se constituíssem por laços amorosos, ou seja, as relações eram entendidas como de interesses capitais. (CAIO MÁRIO apud CARVALHO, 2020, p.41).
Consignado por Arnoldo Rizzardo o conceito de família no direito romano, explicava a reunião de pessoas colocadas sob o poder familiar ou o mando de um único chefe, sendo o pater-familias. Nesse conceito era o chefe que ditava as ordens e os seus se descendentes e a mulher obedeciam. A mulher era considerada em condição análoga a uma filha, ou seja, não possuía voz de comando dentro do lar. (RIZZARDO, 2019, p.9).
Já no direito grego, conforme citado por Paulo Dourado de Gusmão, na obra de Arnaldo Rizzardo, a família grega antiga se caracterizava como um grupo social, político, religioso e econômico, com sede na casa em que residisse o ancestral mais velho, sendo reconhecido como o chefe da família investido de poderes absolutos e sacerdotais, que mantinha a sua unidade e tinha posse das pessoas e dos bens, conservava a religião doméstica, transmitindo-o às novas gerações e às que a ela passassem a pertencer, bem como, através do casamento de seus descendentes, com pessoas por eles escolhidas, possibilitando, através da procriação, a perpetuação da mesma. ( GUSMÃO apud RIZZARDO, 2019, p.9).
O conceito de família é sempre tratado com diversidade, uma vez que cada família é constituída da maneira que melhor atenda às suas necessidades, porém é certo que se entenda que a família é objeto da proteção estatal, independentemente da forma de constituição adotada.
Com base nas definições acima citadas, o que se pode verificar é que as relações familiares nunca foram baseadas em afetividade, tão somente como relações empregatícias, relações com finalidade de poder e relações contratuais cuja ligação era por causa dos bens materiais. O amor jamais foi objeto de constituição da família, e jamais houve lei que cobrasse afeto, ou lei que obrigasse o cuidado dos pais com os filhos.
Com a evolução da sociedade, o afeto passou a fazer parte do conceito familiar. Além disso, não se pode eleger um conceito fechado de família, já que ela
não é mais constituída somente pela figura do pai e da mãe com filhos. A doutrina cita diversos tipos de família, como a monoparental, matrimonial, informal, anaparental, homoafetiva, eudemonista, além das famílias que podem ser reconhecidas pelos laços sanguíneos ou laços afetivos, basta que estes reconheçam o vínculo.
Como consignado por Gediel Claudino de Araújo Junior: “Família pode ser definida como um conjunto de pessoas unidas por relação de parentesco ou afinidade, podendo ser formada por duas ou mais pessoas.” (JUNIOR, 2018, p. 22).
De tal forma, pode-se entender que para se considerar família, não é necessário que se tenha vínculo sanguíneo, somente que se reconheça o afeto, que por vezes nem mesmo será de pai ou mãe, avós ou tios, como nos casos de curatela ou tutela, será daqueles que decidirem amar e cuidar da prole que esteja desassistida.
Tem-se ainda um conceito de família, que pode ser a que melhor justifica as relações na atualidade, pois, a família extensa conceituada pela Lei nº 12.010/09 (lei de adoção) pode ser entendida como: “Aquela que se estende para além da unidade pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes próximos com os quais a criança ou o adolescente convive e mantém vínculos de afinidade afetiva.” (BRASIL, 2009).
O direito de família rege as relações parentais, estabelece os direitos e obrigação de cada membro na esfera familiar. É a partir dele que o Estado atribui aos pais a responsabilidade em relação aos seus filhos, no sentido de garantir-lhes os meios necessários para a sua sobrevivência e desenvolvimento, gerando assim a obrigação de cuidar. Segundo o que traz a doutrina de Carlos Roberto Gonçalves:
Família é uma realidade sociológica que constitui a base do Estado, sendo uma organização, é uma instituição necessária e sagrada que merece a proteção do Estado, é reportada pela CF/88 e Código Civil, embora a enfatizem não as definem, pois não há uma identidade concreta na sociologia nem no direito para tal, sendo variáveis as suas formas de conceituação. (GONÇALVEZ, 2014, p.17).
A CF/88, em consonância com a evolução da sociedade, traz em seus textos dispositivos que igualam os direitos da mulher e do homem, garantem os direitos a prole e atribui responsabilidade aos pais, além de enfatizar o afeto e a dignidade da pessoa. A Constituição Federal também garante a proteção da família, conforme
refere o artigo 226: “A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.” (BRASIL, 1988).
Pela disposição acima, é possível concluir que ao Estado compete intervir nas relações familiares, quando em seu orbe se instalam conflitos, que possam ameaçar os direitos de seus integrantes. É dever de o Estado garantir às crianças e aos adolescentes, especialmente em virtude de sua vulnerabilidade, os seus direitos, em contrapartida deve exigir dos pais o cumprimento de seus deveres. Quando a família, por si só, não conseguir se estabilizar, de modo a garantir ao menor um desenvolvimento saudável, caberá ao Estado garantir a sua reestruturação para melhor acolher o menor.
Em análise ao início da composição da entidade familiar primitiva até a contemporânea, pode-se destacar que com o passar dos tempos, a família deixou de ser uma entidade privada comandada pelo homem, para ser objeto de proteção do Estado, tirando assim o poder do homem sobre a mulher e os filhos, garantindo a igualdade entre ambos e atribuindo também deveres a estes, como forma de garantir a proteção da prole e da entidade familiar.
O Estado é o garantidor dos direitos da criança, sendo seu fiel protetor quando houver a negligência dos pais, nesses casos, é de extrema importância que este os puna pelo descumprimento de seus deveres, sendo a responsabilidade civil atribuída a esse tipo de ilícito, porém para haver a punição é necessário que se preencham os requisitos da responsabilidade civil constantes no CC/2002. Diante disso é importante fazer uma análise dos pressupostos e especificidades da responsabilidade civil.
1.2 A RESPONSABILIDADE CIVIL
A responsabilidade civil tem o intuito de reprimir possíveis danos na esfera civil, sendo a forma de punir e atribuir a culpa ao agente causador, é através dela restituir o dano causado. As situações conflitantes na esfera familiar podem ser objeto de responsabilização, para isso faz-se necessário abordar sobre o surgimento e como ela pode ser reconhecida, e se pode ocorrer a responsabilização civil dos genitores pelo abandono afetivo.
A responsabilidade civil surgiu como forma de reconhecer as obrigações entre particulares, quando não houver o cumprimento de deveres voluntaria ou legalmente
assumidos, e desta situação resultar dano a outrem. A origem da responsabilidade civil remonta à antiguidade, quando ela era levada às últimas consequências, quando permitida a vingança privada, sob a vigência da Lei do Talião, cujo lema era:
“olho por olho, dente por dente.” Sob a vigência do Código de Hammurabi, na Mesopotâmia, também era adotado o princípio da vingança Privada, utilizada como forma de repressão. Já em linha diversa é possível citar o Código de Manu, também na Mesopotâmia, que previa o pagamento de multa ou indenização a quem causasse dano a outrem, substituindo a pena corporal pela pena pecuniária. O Direito Romano, no entanto, tardou em superar a questão de vingança privada, a Lei das XII Tabuas, por exemplo, tem clara influência da Lei de Talião. (TARTUCE, 2020, p. 2).
Mais tarde, com o Código de Napoleão, que inspirou o Código Civil Brasileiro de 1916, se manteve a possibilidade de reparação pecuniária dos danos. (TARTUCE, 2020, p. 2).
Com relação ao conceito de responsabilidade civil, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho a descrevem como sendo “[...] a atuação do homem, onde gera uma obrigação de assumir as consequências jurídicas deste ato, ou seja, aquele que lesar outrem deverá respaldar o lesionado.” (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO 2013, p. 45-46).
A partir desse conceito, subentende-se que a responsabilidade civil nada mais é do que a obrigação de restituir a outrem o bem que foi danificado ou lesionado pela atuação do homem. Por esse entendimento jurídico, o dano responsabilizável pode ocorrer em relações firmadas em virtude de contrato, resultante de negócio jurídico ou de ato ilícito. Ainda, segundo os mesmos autores:
Na Responsabilidade civil, o agente que cometeu o ilícito tem a obrigação de reparar o dano patrimonial ou moral causado, como forma de restaurar a coisa danificada, caso não seja possível, terá a obrigação de indenizá-la na forma de pecúnia ou compensação. (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2013, p. 53).
Dependendo da situação que se apresenta nos conflitos familiares, quando devidamente comprovado que a conduta irregular dos pais, que não cumprem os deveres a eles atribuídos pela legislação, e em virtude disso causam danos ao saudável desenvolvimento dos filhos, é possível buscar, judicialmente, a devida reparação civil desses danos.
Embora seja importante traçar uma linha de relação entre a responsabilidade civil e o abandono afetivo, por vezes não é possível estabelecer a ligação entre as consequências do abandono com os requisitos dessa responsabilidade, ou seja, do dano psicológico. É difícil fazer a valoração para estipular a restituição de forma pecuniária, uma vez que o dano é na esfera da personalidade do ofendido, e não em um bem material com valor pecuniário auferível, o que muitas vezes influência na decisão dos magistrados, por entenderem que este não seja um dano passível de indenização. No entanto, o Código Civil Brasileiro consigna em seu artigo 927 que:
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. (BRASIL, 2002).
Ao analisar o texto do artigo, verifica-se que a responsabilidade decorre de ato ilícito, que transpassa o direito do causador e passa a atingir o ofendido. A liberdade de se expressar e agir encontra limites no direito alheio, sendo assim, quando o ato de um indivíduo fere o direito de outro fica caracterizado o dano, passível de reparação. Dependendo da previsão legal, pode ser ou não necessário que se prove a culpa do agente pelo ato danoso, uma vez que a própria Lei deve trazer, de forma expressa, as hipóteses de responsabilidade civil objetiva, que independe de dolo ou culpa, e não o trazendo, tem-se a aplicação da responsabilidade civil subjetiva, na qual é necessário provar o dolo ou culpa do causador do dano.
É importante que se delimite o que pode ser caracterizado como ato ilícito, qualificador da responsabilidade civil. O Código Civil traz em seu artigo 186 a seguinte definição: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.” (BRASIL, 2002).
Com base no texto legal é possível traçar a linha entre a responsabilidade civil e o abandono afetivo, pois deixar de prestar assistência afetiva ao filho é negligenciar a sua criação. É possível classificar tal ato como atentatório contra a CF/88, ao Estatuto da Criança e do Adolescente e ao Código Civil, além de que
atenta contra a família, pois é responsabilidade dos pais a criação dos filhos, bem como incumbe ao Estado garantir que isso se cumpra.
Para Silvio de Salvo Venosa, a matéria torna-se ainda mais delicada que o comum, em se tratando dos filhos, pois, quando um dos genitores deixa de cumprir com seus deveres, passa a ofender a dignidade do filho, esses deveres podem ser intitulados como sendo o sustento material, apoio moral e psicológico. O abandono intelectual do genitor com relação ao filho menor gera traumas que resultam no dano moral, a afetividade está ligada à dignidade do ser humano. Diante disso, mesmo que haja uma indenização nessa seara, não haverá o restabelecimento do vínculo afetivo, a indenização gera tão somente mero conforto a prole que foi abandonada, como forma de punição dos genitores. (VENOSA, 2020, p.753).
Ainda, conforme o autor Venosa, é fundamental a presença ativa dos pais na educação e formação dos filhos, formação essa que é prejudicada quando ocorre a omissão do pai ou da mãe, ou ainda de ambos. A família, com ou sem casamento, cumpre o elo de afeto, respeito e auxílio recíproco de ordem moral e material, sendo o ponto fundamental na formação do ser humano. Quando os genitores recusam-se a cumprir ou se omitem de visitar seus filhos, estão causando um dano psicológico aos filhos, impedindo-os de ter um desenvolvimento saudável, sem traumas, sua omissão é passível de indenização. (VENOSA,2020, p.753).
Embora existam muitos fatores que qualifiquem essa prática como danosa, não há um conceito de responsabilidade que se encaixe para tal, pois o dano pode vir a ser notado somente na vida futura da prole, através de possíveis patologias diagnosticáveis pela psicologia, ou ainda no convívio na sociedade, pois o menor terá um comportamento adverso a crianças que não foram expostas a tal situação, até mesmo não sendo possível quantificar o estrago do dano, pois não é contra imagem, contra honra e sim contra o ser, quanto a quem a criança se identificará futuramente.
Mesmo não havendo legislação específica sobre a responsabilidade civil pelo abandono afetivo, é importante que o Estado passe a reger esse tipo de relação, para que o agente causador não fique impune, o que pode auxiliar também para inibir esse tipo de conduta. Caio Mario da Silva Pereira assevera que: “[...] o princípio da responsabilidade civil encontra larga ressonância como fonte obrigacional, respondendo pela reparação o causador de um dano à pessoa ou aos bens de outrem [...]. O autor complementa: “[...] o dano a personalidade classifica-se
em uma das fundamentações a serem objeto de punição ao agente causador, possuindo então precedente para o pedido de indenização.” (PEREIRA, 2018, p.20).
O dano indenizável, no caso do abandono afetivo, é o dano moral, de conteúdo eminentemente subjetivo, e por isso mesmo, muitas vezes, difícil de ser comprovado. Passa-se, na sequência, a tratar mais especificamente dessa modalidade de dano.
1.3 O DANO MORAL
O Dano moral se caracteriza como aquele causado a pessoa e a sua reputação, ou ainda contra sua idoneidade, ele também pode ser reconhecido como um dano à personalidade, pois se trata de um ato atentatório ao ser, ou seja, quanto a quem a pessoa é e como ela se reconhece. Com isso é importante que se estabeleçam os diversos entendimentos a respeito do dano, e quais os precedentes para se cobrar dano moral devido ao abandono afetivo.
Como aduz Valéria Silva Galdino Cardin, o dano em sentido comum significa o “[...] mal ou ofensa pessoal; prejuízo moral ou material causado a alguém pela deterioração ou inutilização de bens seus; estrago, deterioração, danificação.” (CARDIN, 2012, p.17).
Com relação ao dano que um indivíduo pode causar a outrem, este pode ser material ou moral. Conforme consigna a Constituição Federal, dano pode ser conceituado como sendo a violação de direito personalíssimo, e havendo violação, cabe a reparação por dano moral: O artigo 5º, X da Constituição prevê: “São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.” (BRASIL, 1988).
Conforme consignado por Carlos Alberto Bittar, os “[...] danos morais são aqueles suportados na esfera dos valores da moralidade pessoal ou social, e, como tais, reparáveis, em sua integralidade, no âmbito jurídico.” (BITTAR, 2015, p.44).
O dano da personalidade não deixa marcas explicitas quanto a sua ocorrência, como de praxe acontece com bens materiais, não se pode medir, calcular ou estipular um montante para ressarcir tal prática, com isso percebe-se que não há um sentindo certo para qualificar o dano decorrente do abandono afetivo,
devendo assim haver a sua reparação na totalidade, pois a personalidade integra a moral.
Ainda conforme cita Carlos Alberto Bittar “[...] os danos morais são lesões sofridas pelas pessoas, físicas ou jurídicas, em certos aspectos de sua personalidade, em razão de investidas injustas de outrem.” A conduta se localiza no campo da injustiça, da ilicitude. “São aqueles que atingem a moralidade e a afetividade da pessoa, causando-lhe constrangimentos, vexames, dores, enfim, sentimentos e sensações negativas.” O dano moral, portanto, “[...] consiste na lesão sofrida pela pessoa física em seu foro íntimo provocado por outrem. Aplica-se à pessoa jurídica também.” (BITTAR, 2015, p.18).
Sabe-se que a Psicologia é ciência irmã do direito e é através dela que pode haver a constatação do dano moral/psicológico sofrido pela prole, vítima de negligência dos pais. Conforme explanado acima, o dano pode ser causado no foro íntimo da vítima, resultando em sofrimento e dor, por consequência disso a criança, na sua vida adulta, poderá apresentar sintomas de depressão ou até mesmo transtornos relacionados à falta de um dos genitores na garantia do seu desenvolvimento.
O dano pode ser conceituado como patrimonial ou extrapatrimonial, assim consigna Carlos Alberto Bittar a respeito dos extrapatrimoniais:
[...] se referem a personalidade do titular, se manifestam na pessoa, por meio da turbatio animi, ou de alterações de caráter psíquico ou somático, devido ao trauma, porem também alcançam as perdas valorativas internas ou externas, ou seja, repercussões negativas na consciência, ou na sociedade, ou na estima social, ou no mundo fático, ocorridas na posição do lesado. (BITTAR, 2015, p.42).
É importante salientar que o ordenamento jurídico Brasileiro não possui nenhum dispositivo especifico que verse sobre responsabilidade civil no âmbito do direito de família, porém é possível reclamar indenização sobre o dano causado em alguns casos, conforme apresentada pela autora Valéria da Silva Caldino Cardin, no caso dos filhos em relação aos pais “[...] o ressarcimento por danos morais é cabível nas seguintes hipóteses: os ascendentes em relação aos descendentes, em decorrência do abandono material, moral e intelectual.” (CARDIN, 2012, p.28).
Além do texto constitucional, tem-se as disposições do Código Civil, nos artigos 186 e 927, que se referem à negligência para a caracterização do dano.
Nessa linha é importante delimitar seu significado, sua conceituação. Segundo o dicionário brasileiro, negligência é: “O descuido, a irresponsabilidade.” E negligenciar pode ser definida como “falta de cuidado, desatenção.” (SCOTTINI, 2007, p.228).
O dano moral, embora não seja suscetível de aferição econômica, é ressarcido para compensar a injustiça sofrida pela vítima, atenuando, em parte, o sofrimento. (CARDIN, 2012, p.18).
Para poder ocorrer o dano é necessário que haja a atividade humana (ação ou omissão), o nexo causal e a culpa. No caso do dano à personalidade, é necessário que se caracterizem quais os danos são passiveis de ressarcimento, com isso Carlos Alberto Bittar define esse tipo de dano como sendo:
[...] um prejuízo causado por certa pessoa, que comete certa ação que resulte na lesão da vítima, tal lesão pode gerar [...] sentimentos negativos; dores; desprestigio; desonra, depreciação; vergonha; escândalo; doenças; desgastes; redução ou diminuição de patrimônio; desequilíbrio em sua situação psíquica, enfim, transtornos em sua integridade pessoal, moral ou patrimonial. (BITTAR, 2015, p.31).
Diante dessa definição é possível concluir que o abandono afetivo se caracteriza como negligência, com potencial para gerar dano moral, já que a falta de cuidado com o filho pode comprometer seu desenvolvimento saudável e lhe causar danos psicológicos. Nesse sentido, o abandono é passível de reparação por aquele que deixou de prestar cuidados ao filho, já que era de sua responsabilidade cuidar da criação e devotar-lhe afeto.
No entanto, o tema ainda é controverso, tanto na doutrina quanto na jurisprudência. Existem entendimentos em sentidos diversos, por essa razão é imperioso delinear os contornos do abandono afetivo. Para conceituá-lo, apresenta- se o entendimento de Grace Costa: “A omissão de cuidado, de criação, de educação, de companhia e de assistência moral, psíquica e social que o pai e a mãe devem ao filho quando criança ou adolescente." (COSTA, 2015, p.13).
O abandono se caracteriza pela falta de cuidado ou ainda na negação em prestar assistência ao menor. A assistência é um direito da criança e um dever dos pais. O abandono tem como principal resultado o dano moral, pois muitas vezes a criança ou adolescente se sente rejeitado pelos genitores, a partir disso começa a traçar linhas de pensamentos de como e o que fazer para poder ter a atenção dos pais.
Muitas vezes a figura que está ausente, seja pai ou mãe, é suprida por algum membro da família, que passa a exercer essa função, o que contribui para o desenvolvimento da criança. O abandono ocorre por diversas razões, mas atualmente, devido as relações liquidas, rápidas e sem pretensão de constituição familiar, algumas crianças são concebidas em uma relação casual, depois disso, por não possuírem uma relação formal, os pais não se veem mais, o que contribui para que ocorra o distanciamento, e consequentemente, o abandono afetivo.
Existem situações em que os genitores nem tem conhecimento da existência dos filhos, isso faz com que o índice de crianças sem o nome de um dos genitores na certidão de nascimento cresça cada vez mais. Essas relações fracassadas entre os pais muitas vezes acabam deixando sequelas na vida dos filhos.
Outro fator que contribui para o aumento de casos de abandono, é confundir a prestação de alimentos com a prestação de assistência, muitos pais entendem que pagar alimentos aos menores supre toda a parte afetiva que uma criança necessita, é errôneo pensar que o dinheiro substitua o afeto, uma vez que o dinheiro compra bens materiais e não o carinho que uma criança precisa para se sentir amada, desejada, importante, sabendo que pode contar com a proteção dos pais.
Os pais, detentores do poder familiar, devem assumir, em função deste, todos os deveres inerentes ao dito poder, garantindo aos menores todos os meios para que tenham um desenvolvimento saudável, havendo a omissão, quanto ao cumprimento dessa função, cabe ao Estado punir o causador de lesão de direito da prole. É possível identificar, através da intervenção de uma equipe multidisciplinar, a extensão do dano à personalidade, e quantificá-lo, quando decorrente dessa omissão.
Para compreender melhor a extensão desses direitos e os deveres atribuídos aos pais em relação aos filhos, será abordado, no próximo capítulo, a respeito dos deveres dos pais e das possíveis sanções que estes poderão sofrer caso venham ferir os direitos da criança ou adolescente.
2 O PODER FAMILIAR, OS DEVERES DOS PAIS E AS CONSEQUÊNCIAS DO SEU DESCUMPRIMENTO
A sociedade, desde os primórdios, se organiza em grupos que recebem a denominação de família. Na organização desses grupos os mais velhos são os detentores do poder de governar, mais conhecido como pátrio poder ou poder familiar, que consiste nos deveres de cuidar e garantir a segurança do grupo por inteiro. A falta deste cuidado pode acarretar danos, muitas vezes irreversíveis, à estrutura familiar.
Neste contexto abordam-se, no presente capítulo, os conceitos e entendimentos referentes ao poder familiar, os deveres que são atribuídos aos pais e as consequências do descumprimento de suas obrigações. Pesquisa-se também a respeito da possibilidade de reparação de eventuais danos causados à personalidade dos filhos.
2.1 DO PÁTRIO PODER AO PODER FAMILIAR
As relações familiares, por muito tempo, foram regidas pelo pátrio poder, eram os homens que detinham o poder de regular e organizar as entidades familiares, a eles cabiam todos os direitos de decidir as questões importantes do âmbito familiar, mas também a responsabilidade de zelar pelos seus membros. Com o decorrer do tempo, com a evolução das relações sociais, houve grandes modificações quanto à família e ao direito, até se chegar ao momento em que a responsabilidade é comum aos pais, ou seja, ambos têm o dever de garantir à prole um desenvolvimento saudável.
Segundo Paulo Nader, a família patriarcal, na Grécia antiga, foi retratada por Platão e Aristóteles, como parte dos grupos familiares bárbaros, onde o governo era dado aos varões mais fortes e a estes caberia o zelo por sua mulher, ou mulheres, bem como pelos demais membros da unidade familiar. (NADER, 2016, p. 9).
Já para Caio Mário, citado por Dimas Messias de Carvalho, a família romana é apontada como modelo da instituição patriarcal, orientando inclusive a família brasileira, desde a Colônia até parte do século XX, sendo organizada sob a autoridade do pai e marido. “O pater era, ao mesmo tempo, chefe político, sacerdote e juiz. Comandava, oficiava o culto dos deuses domésticos e distribuía justiça.” Era
inclusive ele, que exercia sobre “[...] os filhos direito de vida e de morte, impondo- lhes pena corporal ou ainda sua venda.” (MÁRIO apud CARVALHO, 2020, p. 42).
Ainda, conforme o autor Paulo Nader, o patriarcado se caracterizava pela concentração dos poderes nas mãos dos homens, e assim estava hierarquizada a sociedade. As relações de família se revelavam injustas na fase do patriarcado, devido a influência do cristianismo, tendo por base também as escrituras do Alcorão. As mulheres não tinham voz ativa, bem como os filhos, mas essa influência foi sendo eliminada. Quanto aos filhos, deixaram a condição alieni juris e passaram a ter personalidade jurídica. (NADER, 2016, p.10).
Caio Mário ressalta ainda a possibilidade de que a família monogâmica nem sempre tenha sido patriarcal, tendo ocorrido períodos de organização matriarcal, em que a mulher exercia os poderes na ausência do marido, que estava nas guerras, caças ou pela certeza das relações de parentesco. O fato certo e comprovado, todavia, é que a família ocidental viveu longos períodos sob o patriarcado. (MÁRIO apud CARVALHO, 2020, p.42).
Para Washington de Barros Monteiro, citado por Arnaldo Rizzardo, o pátrio poder “É o conjunto de obrigações, a cargo dos pais, no tocante à pessoa e bens dos filhos menores.” (MONTEIRO apud RIZZARDO, 2019, p.554). Permite-se, então, afirmar conclusivamente que o poder familiar tem por objeto a pessoa e os bens do filho menor, além da autoridade que se permite ao pai exercer a respeito dos filhos. Portanto, enquanto não atingir a maioridade, em decorrência do tempo ou por meio emancipatório, cumpre ao menor submeter-se à autoridade paterna.
Reverbera-se que desde os primórdios, apenas a figura do homem era reconhecida como cidadão, detinha poder político, econômico e governamental sobre a figura da mulher e demais membros da família, houve momentos em que se apontou o matriarcado, porém o homem sempre esteve muito visível na história. A sociedade teve de se remodelar e as políticas publicas se redemocratizarem a fim de garantir igualdade ao todo.
Paulo Nader consigna que, dada a igualdade de direitos e deveres entre os cônjuges, as tarefas e encargos já não se distribuem exclusivamente em função do sexo. Causou-se assim, uma aproximação dos homens ao lar e as mulheres se vinculariam a atividades na indústria, comércio, em serviços burocráticos ou em profissões liberais, sem que houvesse prejuízo, contudo, à harmonia no lar e à educação da prole. (NADER, 2016, p. 12).
A redemocratização e a redistribuição de tarefas, passou a ser de responsabilidade de ambos os genitores, a função de garantir o sustento do lar, a educação e criação da prole, o que teve como resultado melhorar as condições do menor, visto que cabe a ambos a responsabilidade de estar e ser pais.
Em consonância a grande evolução das entidades familiares e o direito dentro dessa esfera, deu-se através do código civil um modo de regrar e estipular princípios a essa relação, garantindo direitos a todos os integrantes da esfera familiar, não importando a qual modelo de família estariam inseridos, prezando sempre pelo bem maior, o bem da prole e suas necessidades.
O mais importante, para esse efeito, foi o estabelecimento da igualdade entre os cônjuges, tendo por base o texto do artigo 226, § 5º da Constituição Federal, o qual consigna que: “os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.” (BRASIL,1988).
Os filhos, enquanto menores de idade, sujeitam-se ao poder familiar, a relação de responsabilidade entre pais e filhos se dá desde o Código Civil de 1.916. Citado artigo foi remodelado e rebatizado pelo atual Código Civil de 2002, encontrando preceito em seu art. 1631, que refere: “Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade.” (BRASIL, 2002).
Apenas em caso de falta ou impedimento de um dos genitores, é que esse poder se concentrará na figura do outro genitor. Nesse sentido é possível deduzir que o fato de os pais não viverem juntos, em virtude de não terem constituído união estável ou casamento, ou mesmo na hipótese de separação, não os isenta dos deveres que lhe são legalmente atribuídos em face da maternidade ou paternidade. Essa previsão, inclusive, se encontra expressa no artigo 1.632 do mesmo código: “A separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos.” (BRASIL, 2002).
Esse entendimento também é reforçado pelo artigo 1634:
Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos: (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)
I - Dirigir-lhes a criação e a educação;
II - Exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)
III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para se casarem; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)
IV - Conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)
V - Conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)
VI - Nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)
VII - representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)
VIII - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; (Incluído pela Lei nº 13.058, de 2014)
IX - Exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição. (Incluído pela Lei nº 13.058, de 2014). (BRASIL, 2020).
Ao conjunto de deveres atribuídos aos pais corresponde um conjunto de direitos fundamentais dos filhos. O exercício regular do poder familiar tem o objetivo de preservar e garantir a boa formação do menor, bem como uma vida digna para pessoas em formação. Diante disso, há algumas peculiaridades em que o Estado como garantidor do direito dos menores, preceitua em seu Código Civil, as ocasiões em que, na falta de cuidado e zelo, em que o poder familiar não tenha sido exercido corretamente, incorrerá na perda deste, conforme precede o art. 1638 do Código Civil brasileiro.
O art. 1.638 do Código Civil penaliza com a perda do poder familiar, mediante processo que exige obrigatoriamente a intervenção judicial, os pais, ou qualquer deles que o estiver exercendo com exclusividade, que: I − Castigarem imoderadamente o filho;
II − Deixarem o filho em abandono; III − praticarem atos atentatórios à moral e aos bons costumes;
IV − Incidirem, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente. (BRASIL,2002).
É notório que, em se tratando de relações sociais, os pais possuem o papel mais fundamental dentro de uma sociedade, são eles que irão contribuir para a formação do caráter do menor, instruindo-lhes sobre as suas escolhas, bem como sobre o que é ou não permitido praticar na vida civil. Quando o menor não possui alguém que lhe instrua, acaba sendo levado para caminhos divergentes do que se espera. Desta forma, cabe aos pais e ao Estado, conjuntamente, zelar pela prole, pois, resta superada a questão da centralização de poder e das responsabilidades, sendo agora de ambos.
Por conseguinte, torna-se imprescindível, que haja a especificação e normatização dos deveres paternais. Cabe ainda ressaltar, que o Estado atua como parte, ao que concerne a direitos dos menores sendo ofendidos, visto que é ele quem deve garantir que haja o cuidado prestado a estes. Dada a importância desses direitos, passa-se, no próximo subtítulo, a tratar dos deveres dos pais para com os filhos, e como o ordenamento jurídico brasileiro regula essa matéria.
2.2 OS DEVERES DOS PAIS EM GARANTIR A EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS BÁSICOS DE CRIANÇAS E ADOLESCDENTES
Aos pais, como detentores maiores do poder familiar, é atribuída a obrigação de prestar toda a assistência necessária à sua prole. São deles os deveres de garantir saúde, alimento e afeto, contribuindo assim para seu melhor desenvolvimento. Nessa relação é quesito importantíssimo o afeto, pois, é a partir do afeto paternal que a criança desenvolve suas percepções e caráter, em outros termos, as ações da criança são frutos de sua criação.
Ao que concerne aos direitos da criança e do adolescente, titulares de direitos fundamentais, previstos na Constituição Federal, em virtude de estarem em fase de desenvolvimento, a autoridade parental exerce papel essencial para a realização do projeto constitucional. A Constituição entendeu serem eles merecedores de tutela prevalente, o que foi corroborado, também, pelo art. 6º do Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA. Seu melhor interesse, nesse sentido, deve ser promovido e potencializado. (TEIXEIRA; TEPEDINO,2020, p. 284). Prevê o artigo 6º do Estatuto:
Art. 6º Na interpretação desta Lei levar-se-ão em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento. (BRASIL,1990).
Considerando as crianças e adolescentes como pessoas em desenvolvimento, sobressai a importância do papel dos pais enquanto educadores. Eles têm, na autoridade parental, grande valor educativo, pois, sua função é, entre outras, a de promover as potencialidades criativas dos filhos.
As relações parentais são compreendidas como a soma de direitos, poderes e deveres atribuídos aos genitores em relação à educação, representação e
administração dos bens dos filhos, bem como sua subsistência e instrução. Também é muito importante para a formação saudável do filho, que ele se sinta amado. Nesse sentido o afeto passa a ter maior importância e reconhecimento no mundo jurídico. Quando ocorre a supressão de um direito da prole, diga-se o afeto, sendo dever dos pais garantir-lhes este, incorre em desrespeito a um direito referente a pessoa humana, porque fere a personalidade do menor, acarretando em danos psicológicos, muitas vezes irreversíveis.
A dignidade da pessoa humana é umas das cláusulas pétreas constantes na CF/88. Os direitos inerentes à criança e ao adolescente se relacionam diretamente com tal princípio, estando, portanto, protegidos constitucionalmente. É o que se pode concluir da leitura do artigo 7º do ECA: “A criança e o adolescente têm direito à proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas sociais públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência.” (BRASIL, 1990).
O artigo 229 da CF/88 reforça a obrigação dos pais e estabelece a reciprocidade, no sentido de os filhos também ter o dever de assistir os pais idosos, carentes ou enfermos: “Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.” (BRASIL, 1988).
Aos pais, independentemente de serem casados ou não, cabe a assistência aos filhos. Cada genitor deve agir para garantir a boa formação dos filhos. Trata-se de um dever recíproco, em que os pais cuidam dos filhos para que no futuro os filhos cuidem dos pais. Aos filhos compete dar aos pais o mesmo amparo que receberam quando menores. O Estado não pode obrigar os pais a serem pais, pode somente obrigar a pagar alimentos e a estipular as relações e os deveres destes com os menores. Não é possível compelir alguém a amar o filho, o que consequentemente pode levar a impunidade do abandono afetivo.
Para os autores Ana Carolina Broxado Teixeira e Gustavo Tepedino, o dever de criar antecede ao nascimento, abrangendo os cuidados da fase da gestação, conforme se verifica da Lei 11.804/2008, que trata dos alimentos gravídicos, até o nascimento e perdura como dever jurídico até que o filho alcance a maioridade. (TEIXEIRA; TEPEDINO, 2020, p. 284).
A criação do menor está diretamente ligada ao suprimento das suas necessidades biopsíquicas, vinculada à assistência, ou seja, à satisfação das suas necessidades básicas, tais como cuidados na enfermidade, orientação moral, apoio psicológico, manifestações de afeto e cuidado: o vestir, o abrigar, o alimentar, o acompanhar física e espiritualmente. (TEIXEIRA; TEPEDINO, 2020, p.285).
Caetano Lagrasta Neto, citado por Alvaro Villaça Azevedo, institui que “[...] Guardar é, antes de tudo, amar; estar presente, na medida do possível, comparecer a atos e festividades escolares, religiosas, manter diálogo permanente e honesto com o filho sobre as questões familiares, sobre arte, religião, lazer, cultura, esporte, política.” (NETO apud AZEVEDO, 2019, p. 231).
Deste modo, embora os pais sejam os garantidores de direitos referentes a subsistência dos menores, a eles cabe também a obrigação de se fazer presentes na vida dos filhos, dando a estes o suporte necessário para sentirem-se acolhidos e protegidos dentro de seus lares, e, além de afeto, é dever destes, participarem da vida dos seus filhos.
Embora o abandono afetivo ainda não esteja previsto expressamente em lei, e amar não seja obrigação, encontram-se vários elementos no ordenamento jurídico que o caracterizam, abrindo precedência para que este seja objeto de reparação por dano moral ao ofendido, uma vez comprovado um dano real à personalidade do filho em virtude dessa situação.
Ainda, percorrendo diversos textos que legislam sobre os direitos das crianças e dos adolescentes e o dever dos genitores em garantir-lhes a melhor forma de criação, tem-se as disposições do ECA, Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990, que regulamenta esses direitos em diversos artigos, dentre eles os artigos 3º, 4º e 19º:
Art. 3º A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.
Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.
[...]
Art. 19. É direito da criança e do adolescente ser criado e educado no seio de sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente que garanta seu desenvolvimento integral. (BRASIL, 1990).
Em análise aos artigos acima citados, verifica-se mais uma vez que o cuidado é dever dos pais, na falta dos pais caberá ao Estado e à sociedade prestar esse cuidado. Diante de tais previsões, ainda que não se encontre previsto expressamente o abandono afetivo, ele se caracteriza pela privação da atenção necessária para o desenvolvimento integral do menor, pois em virtude do abandono afetivo, este poderá apresentar traumas em seu desenvolvimento, devido à falta de uma relação familiar saudável, onde houve a supressão de cuidado por um dos genitores.
Alguns casos de abandono afetivo são justificados pelo fato de os pais viverem em lares diferentes e não estarem em constante contato com seus filhos, e estes deixam de procurar recursos que venham contornar tal situação. O Código Civil estipula e regula a guarda compartilhada a fim de sanar tal problema e tornar a convivência da criança com seus pais mais acessível.
A guarda compartilhada encontra previsão no artigo 1.583, §1º do Código Civil, que preceitua os requisitos da guarda, esta pode ser unilateral ou compartilhada, onde a primeira é atribuída a apenas um dos genitores ou a alguém que o substitua, já a segunda, é o exercício conjunto dos pais para garantir os direitos de seus filhos, mesmo que eles não vivam sob o mesmo teto, é atribuído a ambos o poder familiar dos filhos comuns. ( BRASIL, 2002).
A Lei Nº.13.058/2014, que estipulou novas definições quanto a guarda compartilhada, estabeleceu em seu art. 2º, §2º, que na guarda compartilhada o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e o pai, respeitando as condições fáticas e os interesses dos filhos. (BRASIL, 2014).
Para Álvaro Villaça Azevedo, a guarda compartilhada é um estágio bem avançado de educação conjunta de filhos por seus pais separados. É preciso um grau de compreensão muito grande por esses pais, que dividem decisões, procurando melhor vida educacional, social, e bem-estar dos seus filhos. (AZEVEDO, 2019, p. 232).
Ante o exposto, é de suma importância que os pais, mesmo que separados, exerçam com responsabilidade seus deveres com seus filhos. Mesmo que não haja a oferta de afeto, é dever dos pais garantirem os cuidados quanto à educação de seus filhos, devendo assim, dedicarem-se a proporcionar o melhor ambiente para
eles, com a finalidade de prepará-los e orientá-los quanto aos desafios diários de convivência.
Segundo os autores Ana Carolina Brochado Teixeira e Gustavo Tepedino, a assistência, criação e educação estão diretamente associados à formação da personalidade do menor. O escopo de realizar os direitos fundamentais dos filhos, seja em que seara for, caberá aos pais e ao Estado. O direito à educação, além deste aspecto geral, também se reporta ao incentivo intelectual, para que criança e adolescente tenham condições de alcançar sua autonomia, pessoal e profissional. (TEIXEIRA; TEPEDINO, 2020, p.285).
Quando os pais deixarem de cumprir com suas obrigações para com seus filhos, a estes poderá resultar a perda do poder familiar, poder este que possui natureza personalíssima, por essa razão é irrenunciável e indelegável, porém se constatada a negligência por parte destes, poderá o Estado intervir e destitui-los desse poder, conforme preceitua o art.24 do ECA:
Art. 24. A perda e a suspensão do pátrio poder familiar serão decretadas judicialmente, em procedimento contraditório, nos casos previstos na legislação civil, bem como na hipótese de descumprimento injustificado dos deveres e obrigações a que alude o art. 22. (BRASIL,1990).
Conforme cita Valdemar Pereira da Luz, não há que se confundir o exercício do poder familiar com o exercício da guarda, porquanto o fato de um só dos cônjuges deter a guarda dos filhos, no caso de estarem os pais separados ou divorciados, não modificará os direitos e deveres de ambos em relação aos filhos, mantendo-se íntegro o poder familiar, detendo o pai ou a mãe, a quem não for conferida a guarda também o poder familiar. (LUZ, 2009, p.259).
Portanto, o Estado como garantidor da efetivação dos direitos dos menores, tem a função de fiscalizar e aplicar as penalidades aos pais que deixarem de cumprir seu papel, já que o dever de cuidar é responsabilidade destes. Aos pais não cabe a obrigação de amar, mas de zelar pela vida dos filhos, garantindo-lhes melhores condições de vida, não só na questão financeira, mas também no seu desenvolvimento pessoal. Por isso, é necessário a abordagem quanto a responsabilização dos pais referente ao não cumprimento dos seus deveres, tema que se passa a tratar no próximo título.
2.3 A POSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO DOS PAIS PELO NÃO CUMPRIMENTO DE SEUS DEVERES
O papel fundamental dos pais é o cuidado com seus filhos. Ao Estado cabe resguardar e garantir esses direitos instituído ao menor. Quando a entidade familiar deixa de garantir o bem-estar da criança ou adolescente, estes passam a ter um dano em seu desenvolvimento pessoal, afetando assim a sua personalidade. Nessa hipótese os pais estão descuidando dos seus deveres, legalmente estabelecidos, o que pode gerar a intervenção estatal no sentido de responsabilizar os genitores.
Quando os pais negligenciam as necessidades dos filhos, além da possível responsabilização civil, eles podem ter suspenso ou mesmo extinto o poder familiar, conforme institui o artigo 1.638 do CC/2002:
Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que: I - Castigar imoderadamente o filho;
II - Deixar o filho em abandono;
III - praticar atos contrários à moral e aos bons costumes; [...]. (BRASIL, 2002).
Quando os pais são destituídos do poder familiar eles perdem o direito de exigir dos filhos que lhe amparem na velhice. Mas independentemente de serem detentores do referido poder, podem ser responsabilizados pelos seus atos, sempre que deles resultarem efetivo e comprovado dano ao(s) filho(s). Segundo Nader,
[...] não basta aos pais prover às necessidades de alimentação, moradia, transportes, assistência médica, odontológica; é igualmente essencial a educação, os estudos regulares, a recreação. De singular importância é a convivência diária, o diálogo permanente e aberto, a transmissão de afeto. Se a criança cresce em um ambiente sadio, benquista por seus pais, cercada de atenção, desenvolve naturalmente a autoestima, componente psicológico fundamental ao bom desempenho escolar, ao futuro sucesso profissional e ao bom relacionamento com as pessoas. (NADER, 2016, p. 391).
Ainda conforme preceitua o art. 226 da Constituição Federal, a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. Quando os pais não cuidam dos direitos dos filhos o Estado precisa intervir, devido a sua vulnerabilidade. (BRASIL,1988)
Considerando-se o fato de os indivíduos que integram uma família muitas vezes possuírem interesses antagônicos, interesses individuais que colidem com os
