Atuação do Poder Judiciário na concretização dos direitos fundamentais sociais prestacionais.

Texto

(1)1. UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS FACULDADE DE DIREITO DO RECIFE PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO. ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO NA CONCRETIZAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS PRESTACIONAIS. FERNANDO GOMES DE ANDRADE. RECIFE 2004.

(2) 2. FERNANDO GOMES DE ANDRADE. ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO NA CONCRETIZAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS PRESTACIONAIS Dissertação apresentada ao Programa de PósGraduação em Direito da Faculdade de Direito do Recife, da Universidade Federal de Pernambuco, como requisito parcial para obtenção do grau de Mestre. Área de concentração: Direito Público Orientador: Dr. Raymundo Juliano do Rêgo Feitosa. RECIFE 2004.

(3) 3.

(4) 4. PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO FDR-CCJ/UFPE ÁREA DE CONCENTRAÇÃO: DIREITO PÚBLICO ORIENTADOR: PROF. DR. RAYMUNDO JULIANO DO RÊGO FEITOSA. A Deus nosso Senhor, força e refúgio donde repousa a sapiência e verdade nunca contraditas associadas ao amor incondicional. Ana Paula, minha querida esposa, inspiração da minha vida. A meus queridos pais, Severino e Maria Andrade pelo amor e confiança sempre presentes..

(5) 5. AGRADECIMENTOS Primeiramente a Deus, nosso Senhor, pelo dom da vida e por todas as bênçãos recebidas que, sem merecimento algum, Ele me presenteia.. A minha amada esposa, Ana Paula, pela tranqüilidade, amor e paciência comigo nos momentos mais difíceis. Contigo compartilho tudo, inclusive minha vida.. Aos meus amados pais, Severino e Maria Andrade pela dedicação, amor, companheirismo, incentivo e confiança. Vocês são diretamente responsáveis por toda realização que obtenho.. Ao. amigo. e. orientador. Raymundo. Juliano. do. Rêgo. Feitosa. pelas. indispensáveis orientações que propiciaram o término dessa dissertação.. Ao amigo Alexandre Freire Pimentel que instigou, ainda na graduação, o desejo de cursar o mestrado e que nunca furtou o incentivo para conclui-lo.. Ao amigo Sérgio Torres, a quem tive a honra de ser estagiário-docente na UFPE e com quem aprendi os primeiros passos da docência.. Ao Professor Fernando Facury Scaff pela inspiração na escolha do tema.. Ao corpo docente desse programa de Pós-Graduação, especialmente aos que tive a honra de ser aluno: Eduardo Rabenhorst, Gustavo Ferreira, Ivo Dantas, João Maurício Adeodato, Luciano Oliveira, Nelson Saldanha e Paulo Luiz Netto Lobo.. Por fim, agradeço a todo corpo de funcionários da UFPE representado por Josy e Carminha, eternas amigas..

(6) 6. “O Senhor é meu pastor, nada me falta. Em verdes prados me faz descansar, e conduz-me às águas refrescantes. Reconforta a minha alma, guia-me pelos caminhos retos, por amor de Seu Nome. Mesmo que atravesse os vales sombrios, nenhum mal temerei, porque estás comigo; o Vosso bastão e o Vosso cajado dão-me conforto. Preparais-me um banquete frente aos meus adversários. Ungis com óleo a minha cabeça e a minha taça transborda. A graça e a bondade hão de acompanhar-me todos os dias da minha vida. A minha morada será a casa do Senhor ao longo dos dias”. Salmo 23..

(7) 7. RESUMO. ANDRADE, Fernando Gomes de. Atuação do Poder Judiciário na concretização dos direitos fundamentais sociais prestacionais. 2004. 185 p. Dissertação Mestrado – Centro de Ciências Jurídicas/ Faculdade de Direito do Recife. Universidade Federal de Pernambuco, Recife.. A presente dissertação procura fazer um estudo sobre a atuação do Poder Judiciário na. concretização. dos. direitos. fundamentais. sociais. prestacionais.. Faz-se,. primeiramente, uma análise da historicidade dos direitos fundamentais e sua diferenciação em relação aos direitos humanos, bem como a análise das três dimensões de direitos fundamentais. O estudo defende a natureza fundamental dos direitos sociais, bem como a existência de direitos originários a prestações, autoaplicáveis e retirados diretamente do texto constitucional sem intermediação legislativa infraconstitucional conforme o artigo 5º, parágrafo 1º da CF/88. Criticamos a reserva do possível pela falta de adaptação para o direito brasileiro e contextualizamos os direitos em estudo com a problemática atual. Enfrenta-se cada uma das dificuldades que a doutrina elenca como obstáculo à atuação judicial concernente à concretização dos direitos fundamentais sociais prestacionais, quais sejam a afronta ao princípio da separação de poderes, falta de legitimidade e competência do Judiciário para equacionar questões de natureza política, não sindicabilidade da discricionariedade administrativa, prejuízo ao princípio igualitário, questão orçamentária e insuficiência de recursos, ausência de instrumentos específicos de tutela, bem como ventila-se os princípios que auxiliam o Judiciário a superar tais óbices, quais sejam a proporcionalidade, a dignidade de pessoa humana e o conceito de mínimo existencial. Por fim, é examinada à luz da jurisprudência, casos concretos onde se procura demonstrar a possibilidade de concretização dos direitos em tela pela atuação judicial e seus limites.. Palavras-chave: Poder Judiciário, concretização, direitos fundamentais sociais..

(8) 8. ABSTRACT. Andrade, Fernando Gomes de. The work of the Judiciary Power in the concretization of the essencial social service rights. 2004. 185 p. Mastership dissertation – Centro de Ciências Jurídicas/ Faculdade de Direito do Recife. Universidade Federal de Pernambuco, Recife.. This Dissertation looks for a application over the works of the Judiciary Power the ccretization of the essencial social service rights. By the first, it is necessary to work in a historical analysis of the historical development of the essencial rights and the distinguished upon the human rights, and theanalysis of the three dimensions of the essencial rights. This ressearch defends the fundamental nature of the social rights, and the existence of rights originating prestations, self-aplicable and directly taked from the constitutional text, in conformity with the 5th Article, in the 1st Paragraph of the Federal Constitution of 1988. We criticize the possible reserve, “justificated” by the absence of an Brazilian Rights adaptation, and we work through the studies envolving rights with the nowadays reality. All the difficulties about this matter, brought by the doutrine, are treated in this research in what may concern over the concretization of the social essencial rights, principaly the insult over the Division of The Public Power prnciple, absence of legitimity and the competence of the Judiciary Power to treat questions of politic nature, no sindicability of the administractive discricionarity, prejudicing the equalitary principle, the orcamentary treatment and the financial insuficience, the absence of the custody especifical instruments. Briefly, we work in the idea of the principles give support to the Judicial System overcome trough this obstacles, even if they are the proporcionality, the human being dignity, and the minimum existecial concept. Finaly, by the “light” of the jurisprudence, we examine real cases, demonstratin de possibility to concreticize Rights, and it´s limits, by the Judicial works.. Key Words: Judicial Power, concretization, social essencial rights..

(9) 9. SUMÁRIO. INTRODUÇÃO.........................................................................................................12. CAPÍTULO. 1:. DIREITOS. FUNDAMENTAIS. NUMA. ANÁLISE. HISTÓRICO-. EVOLUTIVA ............................................................................................................18. 1.1 REFERÊNCIAS. HISTÓRICAS. DOS. DIREITOS. FUNDAMENTAIS..............................................................................................18 1.2. DISTINÇÃO. EXISTENTE. ENTRE. DIREITOS. HUMANOS. E. DIREITOS. FUNDAMENTAIS....................................................................................................29 1.3 DIREITOS FUNDAMENTAIS E AS TRÊS DIMENSÕES DE DIREITOS: DO ESTADO. LIBERAL. AO. ESTADO. SOCIAL. E. DEMOCRÁTICO. DE. DIREITO...........................................................................................................35. CAPÍTULO. 2:. DOS. DIREITOS. FUNDAMENTAIS. SOCIAIS. PRESTACIONAIS....................................................................................................47. 2.1 DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS E FALTA DE HOMOGENEIDADE NA CONSTITUIÇÃO PÁTRIA.................................................................................47 2.2 DOS DIREITOS SOCIAIS DE CARÁTER PRESTACIONAL FACE AO ARTIGO 5º PARÁGRAFO 1º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988: NORMAS PROGRAMÁTICAS OU AUTO-EXECUTÁVEIS?..............................................49 2.3 A “RESERVA DO POSSÍVEL” NO DIREITO BRASILEIRO: EQUIVOCIDADES NA APLICAÇÃO DE UM DIREITO MAL COMPARADO....................................62 2.4 PROBLEMÁTICA ATUAL ACERCA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS PRESTACIONAIS.............................................................................................66.

(10) 10. CAPÍTULO 3: DIFICULDADES ELENCADAS PELA DOUTRINA À CONCRETIZAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS PRESTACIONAIS PELO JUDICIÁRIO E PRINCÍPIOS NORTEADORES DA DECISÃO JUDICIAL.................................................................................................................71 3.1 CONTEXTUALIZAÇÃO DA PROBLEMÁTICA PROPOSTA................................71 3.2 O PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES COMO ÓBICE FUNCIONAL AO JUDICIÁRIO: FALTA DE LEGITIMIDADE DO ÓRGÃO JUDICANTE PARA EQUACIONAR QUESTÕES DE NATUREZA POLÍTICA............................................................................................................76 3.3 O ARGUMENTO DA INEXISTÊNCIA DO CONTROLE JUDICIAL SOBRE A DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA.......................................................87 3.4 DO PREJUÍZO AO PRINCÍPIO IGUALITÁRIO E DEMOCRÁTICO...................100 3.5 O JUDICIÁRIO NÃO POSSUIR A FUNÇÃO DE ATUAR NA IMPOSIÇÀO DE PRESTAÇÕES. POSITIVAS. PELO. ÓBICE. ORÇAMENTÁRIO. E. PELA. INSUFICIÊNCIA DE RECURSOS PARA CONCRETIZAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS PRESTACIONAIS..............................................106 3.6 EXISTEM DIREITOS SUBJETIVOS ORIGINÁRIOS A PRESTAÇÕES?...........113 3.7AUSÊNCIA DE INSTRUMENTOS ESPECÍFICOS PARA A TUTELA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS PRESTACIONAIS................................126 3.8 PRINCÍPIOS NECESSÁRIOS PARA SUPERAR AS DIFICULDADES NA CONCRETIZAÇÃO. DOS. DIREITOS. FUNDAMENTAIS. SOCIAIS. PRESTACIONAIS PELA ATUAÇÃO JUDICIAL.................................................133 CAPÍTULO 4: DO CONTROLE JUDICIAL: ANÁLISE DA INTERPRETAÇÃO DO ÓRGÃO JUDICANTE ACERCA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS PRESTACIONAIS E SUA CONCRETIZAÇÃO.......................................................142 4.1 TRADIÇÃO DO JUDICIÁRIO BRASILEIRO NA INTERPRETAÇÃO LÓGICOFORMAL EM DETRIMENTO DA MATERIAL-VALORATIVA...........................142 4.2 ANÁLISE DE JULGADOS ACERCA DA CONCRETIZAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS PRESTACIONAIS...............................................150 CONCLUSÕES......................................................................................................170. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.......................................................................175.

(11) 11. LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS AI - Agravo de Instrumento AgReg – Agravo Regimental CF/88 – Constituição Federal de 1988 Des. – Desembargador DJ – Diário da Justiça DJU – Diário da Justiça da União EUA – Estados Unidos da América do Norte HC – habeas corpus MI – Mandado de Injunção Min. – Ministro MS – Mandado de Segurança Org. - Organizador PETMC – Petição em Medida Cautelar RE – Recurso Extraordinário Rel. – Relator REsp – Recurso Especial RMS – Recurso em Mandado de Segurança ROMS – Recurso Ordinário em Mandado de Segurança STF – Supremo Tribunal Federal STJ – Superior Tribunal de Justiça TJPE – Tribunal de Justiça de Pernambuco TJRS – Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJSP – Tribunal de Justiça de São Paulo TJSC – Tribunal de Justiça de Santa Catarina UFPE – Universidade Federal de Pernambuco USP – Universidade de São Paulo Vol. - Volume.

(12) 12. INTRODUÇÃO. Todo trabalho científico possui um viés investigativo que comumente é instigado partindo de determinada inquietação acerca de algo relevante e atual vivenciado na contemporaneidade. O tema dessa dissertação de mestrado versa sobre matéria constitucional, qual seja acerca da efetividade dos direitos fundamentais sociais de caráter prestacional contidos no art. 6º da CF/88 pela atuação judicial na decidibilidade de casos concretos; logo, nosso olhar estará voltado para uma espécie de direitos fundamentais, quais sejam os sociais, e em meio aos direitos sociais, aqueles de caráter essencialmente prestacional, quais sejam os direitos que dependem de gastos públicos para sua plena fruição pela sociedade e a atividade jurisdicional como necessária à concretização dessa espécie de direitos fundamentais. Não obstante os direitos sociais não se limitarem à dimensão prestacional, nos prenderemos nesta definição como corte epistemológico e centrando-nos em nosso objeto de pesquisa. Os direitos sociais prestacionais encontram-se ligados às tarefas do Estado como Estado Social que deve implementar uma equânime distribuição dos bens disponíveis. Os dispositivos da ordem social integram os direitos fundamentais sociais a educação, a saúde, o trabalho, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância e a assistência aos desamparados, todos eles permeados pelo princípio da dignidade da pessoa humana. Tais direitos não raras vezes dependem da atuação judicial seja controlando as normas e atos da administração pública maculadores de tais direitos, seja colmatando as lacunas deixadas pela omissão em se realizar políticas públicas concretizadoras de tais direitos sociais. Vale. ressaltar. que. as. terminologias. “eficácia. social”,. “efetividade”. e. “concretização”, não obstante quaisquer diferenças apontadas entre elas pela doutrina serão utilizadas nesse trabalho como expressões sinônimas em nome da clareza terminológica e com o escopo de evitar equívocos desnecessários que apenas serviriam para afastar do cerne discutido. Quando tais termos forem utilizados outra coisa não expressarão senão a plena fruição do direito pela sociedade, ou seja, o.

(13) 13. direito saindo do papel e gerando seus efeitos de forma concreta, portanto, plenamente desfrutável. A pertinência do tema proposto, bem como a necessidade de discussão não se exprime apenas com palavras manchadas em folhas de papel, antes é vivenciada na sociedade, especialmente a mais pobre, sempre quando prestações básicas e essenciais ao ser humano lhe são comumente negadas pela omissão estatal; embora nossa Constituição seja pródiga em elencar os direitos fundamentais, a realidade é inversamente proporcional, pois não é difícil perceber o constante vilipêndio aos direitos sociais que dependem de gastos públicos para sua prestação e plena fruição pela sociedade tornando a Constituição desacreditada e reduzida a programa a ser cumprido, mas sem prazo estabelecido para tal, haja vista essa espécie de direitos ser considerada de eficácia limitada que estabelece apenas metas a serem realizadas, o que se convencionou chamar de normas programáticas, inclusive parte da doutrina duvidando do caráter fundamental dos mesmos. Nesse viés, urge a necessidade de controlar os atos do Poder Executivo para que o mesmo não exorbite a discricionariedade que lhe é atribuída e não a transmude em arbitrariedade, exatamente neste ponto surge o controle de tais atos ou omissões e o meio mais eficaz e legítimo é o controle judicial sobre os atos ou omissões da administração pública no que tange a realização dos direitos sociais prestacionais, pois não basta a positivação de tais direitos, é preciso concretizá-los e seus efeitos serem sentidos e desfrutados pela sociedade. Pretende-se analisar as seguintes questões: a) As dimensões de direitos fundamentais são excludentes ou harmonizadas? b) Os direitos fundamentais sociais prestacionais são realmente fundamentais? c) Tais direitos podem ser invocados diretamente do texto constitucional? d) Há óbices intransponíveis para o desiderato da concretização pelo Poder Judiciário? e) Há competência e legitimidade do Judiciário para esse mister ou afronta a separação de poderes? f) Quais são os limites e possibilidades do Poder Judiciário no sentido da concretização de tais direitos? g) Há decisões judiciais que lograram esse desiderato?.

(14) 14. As hipóteses que se pretende investigar repousam nas seguintes premissas: a) As dimensões de direitos fundamentais são harmonizadas haja vista a correlação existente entre elas; b) Os direitos fundamentais sociais prestacionais são fundamentais e aproveitam o estabelecido no art. 5º, parágrafo 1º da Constituição Federal de 1988, qual seja o que determina aplicabilidade imediata; c) Não há necessidade de intermediação. legislativa. infraconstitucional. dos. direitos. fundamentais. sociais. prestacionais quando a omissão do Estado atinja suas condições mínimas de existência com dignidade de pessoa humana; d) Existem falsos e reais problemas apontados pela doutrina à plena atuação do Judiciário no mister da concretização dos direitos fundamentais sociais prestacionais, entretanto, a exeqüibilidade de sua decisão apenas estará comprometida quando não existir de modo algum recursos financeiros; e) Com o advento do constitucionalismo social há uma nova leitura da teoria da separação de poderes que dota o Judiciário de legitimidade e competência; f) O Judiciário encontrase preparado para equacionar os microconflitos de forma imediata executando suas decisões sob pena de responsabilidade do Administrador Público, entretanto os macroconflitos não possuem o mesmo viés; g) Há inúmeros julgados em diversos Tribunais de Justiça, bem como no STJ e STF que concretizaram direitos fundamentais sociais prestacionais. O método utilizado para a presente pesquisa será o bibliográfico, bem como investigação de textos oriundos de conceituadas revistas eletrônicas disponibilizadas na internet e dados empíricos, quais sejam as decisões in concreto encontradas na jurisprudência dos Tribunais de Justiça, do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal. Para bem analisar as hipóteses supramencionadas, o presente trabalho será dividido em 4 (quatro) capítulos. O primeiro capítulo será subdividido em três subitens preocupados em enfrentar a historicidade, problemática terminológica e os paradigmas que envolvem os direitos fundamentais. Inicialmente faremos uma análise histórica dos direitos fundamentais, desde suas primeiras manifestações na Antigüidade Oriental até o marco considerado na era moderna para a consagração da terminologia “direitos fundamentais” com a carga semântica que conhecemos na contemporaneidade; portanto verificaremos o.

(15) 15. porquê de somente após o surgimento do Estado Moderno é que podemos utilizar o termo “direitos fundamentais”. No segundo subitem será verificada se há distinções entre as expressões “direitos humanos” e “direitos fundamentais”, comumente utilizadas como sinônimos, e para tanto nos apoiaremos na doutrina pátria e estrangeira; nosso escopo é afastar as confusões terminológicas que certamente trariam prejuízos ao bom entendimento daquilo que defendemos. O terceiro subitem tem por objetivo analisar o constitucionalismo liberal e o social, apresentando suas diferenças e objetivos e as dimensões de direitos fundamentais; tal incursão será indispensável na constatação da viragem paradigmática ocorrida no início do séc. XX e que irradiam seus efeitos na atualidade, especialmente no que tange a atuação judicial na busca pela concretização dos direitos fundamentais sociais prestacionais. No segundo capítulo adentra-se na questão específica dos direitos fundamentais sociais prestacionais com o objetivo de delimitar o tema e demonstrar quais direitos sociais estamos fazemos referência. Nesse diapasão, o primeiro subitem analisará a falta de homogeneidade acerca dos direitos sociais na Constituição pátria, pois nem todos os direitos sociais são prestacionais, assim como encontramos no rol dos direitos individuais, direitos prestacionais. Diante da falta de homogeneidade existente na Carta Magna, faremos a devida diferenciação entre eles, bem como demonstrando de quais direitos iremos tratar. No segundo subitem verificaremos se os direitos fundamentais sociais prestacionais são realmente fundamentais; enfrentaremos a questão dos mesmos serem considerados por parte da doutrina apenas normas programáticas, bem como da possibilidade de plena eficácia dos mesmos decorrente da exegese do art. 5º, parágrafo 1º da CF/88. No terceiro subitem trataremos da “reserva do possível” e da problemática surgida quando da importação de um modelo estrangeiro sem as devidas adaptações. No subitem quatro contextualizaremos os direitos fundamentais sociais prestacionais com o fenômeno da globalização e do neoliberalismo emergente. O terceiro capítulo encontra-se subdividido em 8 (oito) subitens. Nesse momento do trabalho iremos adentrar profundamente nas dificuldades impostas à atuação judicial na concretização dos direitos fundamentais sociais prestacionais por parte da doutrina ao Judiciário. No primeiro subitem contextualiza-se a problemática, mais uma vez com o escopo de delimitar o objeto estudado. No segundo subitem analisaremos se a.

(16) 16. separação de poderes é óbice intransponínel à atuação judicial com decisões de natureza política e como concretizar direitos cujos objetos são enunciados de forma tão ampla pelo texto constitucional. No terceiro subitem verifica-se a discricionariedade administrativa e a exegese do STF acerca do enfrentamento do mérito administrativo em suas decisões, tanto com contribuições doutrinárias, quanto analisando a própria jurisprudência do STF em dois momentos, antes e depois da promulgação da Constituição atual. No quarto subitem ventila-se as decisões judiciais em caos particularizados (microjustiça) plenamente exeqüíveis, que dificilmente teriam a mesma força em situações erga omnes ferem o princípio democrático e igualitário. No quinto subitem analisa-se a questão orçamentária e a insuficência de recursos são óbices intransponíveis ao Poder Judiciário na concretização dos direitos fundamentais sociais prestacionais; para tal mister utilizamos os ensinamentos da doutrina e de como o Judiciário se posiciona nos casos concretos acerca dessa problemática. No sexto subitem verificaremos se os direitos fundamentais sociais prestacionais são direitos públicos subjetivos originários do texto constitucional e qual a possibilidade que vislumbramos de concretização de cada um deles pelo Poder Judiciário. No sétimo subitem enfrenta-se a ausência de instrumentos específicos para a tutela dos direitos fundamentais sociais prestacionais e quais as soluções para superação dessa problemática. Por fim, no subitem oito, analisa-se os princípios da proporcionalidade, dignidade de pessoa humana e mínimo existencial como auxiliares do Judiciário no mister da concretização dos direitos em discussão. O capítulo quatro possui dois subitens; após todo o desenvolvimento teórico (e em alguns momentos também empíricos) aborda-se a questão da concretização analisando decisões judiciais acerca do tema. O primeiro subitem trata da tradição do Judiciário brasileiro na interpretação lógico-formal em detrimento da material valorativa ao longo do tempo. Verifica-se, entretanto, que em relação a alguns direitos esse paradigma sofre alterações no sentido da concretização. É importante ventilar que entendemos como interpretação lógico-formal aquela atrelada às idéias do antigo constitucionalismo liberal, donde o juiz era simplesmente a “boca da lei” e suas decisões eram tomadas com base na subsunção do fato à norma tornando-o um autômato. A interpretação lógico-formal dessa forma engessa o Órgão Judicante que.

(17) 17. entende não ser legitimado, e nem ser sua função, haja vista ser mister do Executivo e Legislativo, decisões de natureza política ou o adentramento na discricionariedade administrativa; em suma, refuta-se, por impertinente o debate axiológico acerca das normas, bem como o Judiciário se abstém de questionar o conteúdo material da lei, não é um juiz criativo, mas meramente lógico-dedutivo. Tal concepção prevaleceu nas Constituições liberais do final do séc. XVIII até o início do séc. XX, entretanto, inegável verificar que a partir do surgimento dos novos direitos constitucionalmente estabelecidos, quais sejam os direitos sociais, econômicos e culturais (2ª dimensão de direitos fundamentais), necessário seria uma atuação mais direta do Judiciário, haja vista, inclusive, com a superação da teoria da separação de poderes, cujo entendimento atual repousa na concepção da unicidade do poder estatal, este dividido em funções Executiva, Legislativa e Judiciária, donde encontramos funções típicas e atípicas, pois comumente verificamos o Executivo desempenhando função judicante (processos administrativos) ou legiferante (medidas provisórias), o Legislativo atuando como julgador (julgamento de crime de responsabilidade do Presidente da República) ou com função administrativa (quando organiza, seleciona e remunera seus servidores). Nesse contexto, o constitucionalismo social necessita de uma interpretação superadora daquela meramente subsuntiva, eis que surge a interpretação material-valorativa, esta preocupada com a concretização dos direitos e não simplesmente com sua enunciação formal. O Magistrado vê-se como agente de transformação social e suas decisões são dotadas de caráter político, adentrando em áreas não dantes exploradas e não olvidando da questão valorativa em suas decisões, não é mais um autômato, busca interpretar não mais a norma pela norma, em apego excessivo às formas, mas busca uma nova exegese em harmonia com os princípios constitucionais. Não é mais a “boca da lei”, mas a “boca do direito”. No segundo subitem, o último dessa dissertação, analisa-se julgados acerca da concretização dos direitos fundamentais sociais prestacionais nos Tribunais de Justiça, no STJ e no STF..

(18) 18. CAPÍTULO 1. DIREITOS FUNDAMENTAIS NUMA ANÁLISE HISTÓRICO-EVOLUTIVA. 1.1 REFERÊNCIAS HISTÓRICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS “Na sociedade feudal, o status era a marca distintiva de classe e a medida da desigualdade” 1 .. Remontando a história dos direitos fundamentais é comum a referência entre estes e o surgimento do Estado Moderno, notadamente o Estado de Direito de inspiração liberal-burguesa decorrente das revoluções americana e francesa no século. XVIII 2 ; urge, outrossim, analisar a existência de códigos ou leis. assecuratórias de direitos fundamentais anteriores ao século XVIII, bem como ventilar os motivos pelos quais os mesmos não são considerados principiadores desses direitos.. A gênese dos direitos fundamentais é antiga podendo ser apontada ainda no terceiro milênio a.C no Antigo Egito e Mesopotâmia, haja vista a previsão de alguns mecanismos para proteção individual em relação ao Estado.. Registros históricos apontam as leis de Eshnuna (há mais ou menos 4.000 anos), que limitavam os juros de dívidas, fixava o salário mínimo de certas categorias de trabalhadores, regulamentava preços, dentre outros 3 . Não podemos olvidar o Código de Hamurábi (há 3.800 anos), onde o texto consagrara direitos como a vida, propriedade, honra, dignidade, família e a supremacia das leis em. 1. MARSHALL, T. H. Cidadania, classe social e status. Rio de Janeiro: Zahar. 1967, p. 63. Não podemos olvidar, entretanto, da inequívoca contribuição para a evolução dos direitos fundamentais da Revolução Gloriosa na Inglaterra ainda no século XVII, constituindo-se em forma embrionária do que denominaríamos de direitos fundamentais. 3 ALMEIDA, Fernando Barcellos de. Teoria geral dos direitos humanos. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris editor, 1996, p.49. 2.

(19) 19. relação aos governantes, além de regular as condutas humanas e limitar o poder governamental. Entretanto, o Código de Hamurábi permitia práticas não condizentes com os direitos fundamentais, como por exemplo, inúmeros casos onde poderiam ser procedidas mutilações das mais variadas maneiras e como não conseguimos vislumbrar direitos fundamentais dissociados do princípio da dignidade da pessoa humana não defendemos que tal diploma legal contivesse em seu bojo tais direitos.. As Leis Mosaicas, pela forte influência religiosa, elenca no livro do Deuteronômio a regra de que o descanso será também para os servos e servas e no livro do êxodo a disposição de que os escravos poderiam se tornar homens livres, ressaltando um caráter mais humanitário entre aqueles povos inseridos em seu contexto histórico.. A observação pertinente é que não obstante serem contemplados tais direitos na Idade Antiga não se pode utilizar a nomenclatura “direitos fundamentais”, pois se encontra ausente pelo menos uma das características dos direitos fundamentais, qual seja, a universalidade, pois não havia abrangência desses direitos a todos os indivíduos indistintamente, mas apenas privilégio de alguns, quais sejam, aqueles pertencentes a uma classe social superior e dominante 4 . Evidentemente incluímos a Grécia Antiga (Antigüidade Clássica Ocidental), pois não obstante avanços acerca da igualdade, liberdade e participação política, estas eram apenas para os cidadãos e não para todos sem qualquer distinção. Não podemos deixar de incluir no mesmo rol e tecer as mesmas críticas a Roma Antiga mesmo a lei das doze tábuas sendo considerada a gênese dos textos escritos que consagram a liberdade, propriedade e proteção dos direitos do cidadão.. Não é outro o entendimento de Bruno Galindo quando assevera: “É bem verdade que o humanismo pensado em Atenas era voltado unicamente para os seus cidadãos, sendo deixados à margem as mulheres, os estrangeiros e os escravos” 5 . 4. Quando nos referimos a classes sociais ventilamos o caso dos hebreus e babilônios, pois a organização social dos Egípcios era composta por um rígido sistema de castas. 5 GALINDO, Bruno. Direitos fundamentais. Curitiba: Juruá, 2003, p. 34..

(20) 20. Canotilho preleciona que inexistiam direitos do homem na Antigüidade, havia a idéia de igualdade 6 dos homens apenas no plano filosófico e não jurídico 7 .. A Idade Média é marcada pela forte influência do cristianismo que defendia a igualdade entre todos os homens. Neste período histórico encontramos importantes contribuições para a evolução e desenvolvimento dos direitos fundamentais. Em 1215 a célebre Magna Charta Libertatum, declaração do rei João Sem Terra à nobreza, ocorreu pelo fato da exigência da nobreza ao reconhecimento formal de seus direitos como condição para o pagamento de impostos. Fábio Konder Comparato assevera: “Em que pese a sua forma de promessa unilateral, feita pelo rei, a Magna Carta constitui, na verdade, uma convenção passada entre o monarca e os barões feudais, pela qual se lhes reconheciam certos foros, isto é, privilégios especiais” 8 e acrescenta: “No caso, não se tratou reconhecimento de que substancialmente limitada beneficiavam, portanto, de privilegiadas” 9 .. de delegação a soberania por franquias modo coletivo,. de poderes reais, mas sim do do monarca passava a ser ou privilégios estamentais, que todos os integrantes das ordens. A Magna Charta não se tratava, portanto, de manifestação de direitos fundamentais, mas da afirmação de direitos corporativos da aristocracia feudal face ao suserano; sua finalidade, nas palavras de Canotilho era: “o estabelecimento de um modus vivendi entre o rei e os barões, que consistia fundamentalmente no reconhecimento de certos direitos de supremacia ao rei em troca de certos direitos de liberdade estamentais consagrados nas cartas de franquia” 10 .. 6. Na filosofia sofística de Antifon e Alcidamas (Grécia) e estóica de Cícero e Terêncio (Roma), embora Platão e Aristóteles defendessem a escravidão como algo natural. 7 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 1997, p. 375. 8 COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 77. 9 Ibidem. 10 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 1997, p. 376..

(21) 21. Sua principal contribuição foi a abertura precípua, de forma embrionária, como se fora a pré-história dos direitos fundamentais ao limitar o poder estatal, pelo menos privilegiando a nobreza, limitação esta que fora ampliada quando o conceito de homem livre, antes pertencente apenas aos nobres, foi estendida também aos vilões, ou seja, os demais ingleses.. José Afonso da Silva discorre que: “não são, porém, declarações de direitos no sentido moderno, que só apareceram no século XVIII com as revoluções americana e francesa. Tais textos, limitados e às vezes estamentais, no entanto, condicionaram a formação de regras consuetudinárias de mais ampla proteção dos direitos humanos fundamentais” 11 .. É mister ventilar que a Magna Charta trazia em seu bojo o princípio da legalidade nas cláusulas 16 e 23; bem como preceituando que não haveria cobrança de tributos sem o consentimento da nobreza (No taxation without representation). Estabelecia a proporcionalidade entre o delito e a sanção, o livre acesso à justiça, bem como o devido processo legal e a liberdade de locomoção. Reconhecendo a existência do princípio da legalidade 12 na Magna Charta, Comparato assevera: “As cláusulas 16 e 23 representam o primeiro passo no sentido da superação do estado servil, preparando a substituição da vontade arbitrária do senhor, ou patrão, pela norma geral e objetiva da lei, nas relações de trabalho. O sentido primigênio da norma fundamental, inscrita em quase todas as Constituições modernas, segundo a qual ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, encontra-se nessa disposição da Magna Carta” 13 .. 11. SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. São Paulo: Malheiros, 1996, p. 151. 12 Era inexistente, entretanto, o princípio da igualdade que seria importante face à flagrante desigualdade social. Nas palavras de MARSHALL, T. H. Cidadania, classe social e status. Rio de Janeiro: Zahar. 1967, p. 63: “Não havia nenhum princípio sobre a igualdade dos cidadãos para contrastar com o princípio da desigualdade de classes”. 13 COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 79.

(22) 22. É mister ressaltar, nas palavras de Marshall, que “não havia nenhum código uniforme de direitos e deveres com os quais todos os homens – nobres e plebeus, livres e servos – eram investidos em virtude da sua participação na sociedade” 14 .. Em 1628, já na Idade Moderna, surgira a Petition of Right e preceituava que: ”ninguém seria obrigado a contribuir com qualquer dádiva, empréstimo ou benevolência e a pagar qualquer taxa ou imposto, sem o consentimento de todos, manifestado por ato do parlamento; e que ninguém seria chamado a responder ou prestar juramento, ou a executar algum serviço, ou encarcerado, ou, de qualquer forma, molestado ou inquietado, por causa destes tributos ou da recusa em pagá-los. Previa, ainda, que nenhum homem livre ficasse sob prisão ou detido ilegalmente” 15 .. Em 1679, a lei de habeas corpus na Inglaterra (habeas corpus act) simplesmente regulamentou o instituto do habeas corpus que já existia na common law 16 , nas palavras de Comparato: “a importância histórica do habeas corpus, tal como regulado pela lei inglesa de 1679, consistiu no fato de que essa garantia judicial, criada para proteger a liberdade de locomoção, tornou-se a matriz de todas as que vieram a ser criadas posteriormente, para a proteção de outras liberdades fundamentais” 17 .. Também na Inglaterra, em 1689, surgiu a Declaração de Direitos (Bill of Rights). O Bill of Rights termina a monarquia absoluta, entendida como aquela em que todo o poder emana do rei e em seu nome é exercido; é mister frisar que tal declaração de direitos pôs fim à monarquia absoluta, mas não à monarquia! Houve a concentração dos poderes do Estado no parlamento e a conseqüente limitação dos poderes do rei 18 .. 14. MARSHALL, T. H. Cidadania, classe social e status. Rio de Janeiro: Zahar. 1967, p. 63. MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais. São Paulo: Atlas, 2003, p. 26. 16 Ibidem. 17 COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 86. 18 GALINDO, Bruno. Direitos fundamentais. Curitiba: Juruá, 2003, p. 37. 15.

(23) 23. A idéia de separação dos poderes do Estado idealizada por John Locke encontra. ressonância. nesta. declaração. de. direitos. que. a. institucionalizou. permanentemente.. Logo, pode-se apontar algumas contribuições tais como: limitação do poder estatal; garantia das liberdades individuais pela separação de poderes; fim do arbítrio do rei; direito de petição; proibição de penas cruéis 19 ; fortaleceu o princípio da legalidade, pois o rei apenas poderia suspender as leis ou sua execução com o consentimento do parlamento; além deste possuir imunidade parlamentar, havia liberdade de eleição dos membros do parlamento. O ponto negativo do Bill of Rights foi a negação da liberdade e igualdade religiosa 20. 21. . Não obstante esse fato,. consistiu importante contribuição na história dos direitos fundamentais, pois os direitos individuais foram mais respeitados pelos poderes públicos na Inglaterra.. A relevante importância histórica da Magna Charta, Bill of Rights e Petition of Rights britânicos no reconhecimento de direitos já fora devidamente ventilada, entretanto, não verificamos os cidadãos recorrendo ao Poder Judiciário com o escopo de salvaguarda de seus direitos. Realmente, tal sindicabilidade será contundente após a gênese do constitucionalismo despontado nos EUA no final do Século XVIII, inaugurando a fase do Direito Moderno. Mauro Cappelletti confirma nossa afirmação acerca do início do controle jurisdicional nos EUA ao lecionar: “(...) La tesi, cioè, Che il controllo giurisdizionale delle leggi rappresenta unídea realizzata per la prima volta negli Stati Uniti nel XVIII secolo, e diffusasi poi, nel corso del XIX secolo, in altri paesi delle due americhe e successivamente in altre parti del mondo” 22 .. 19. COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. São Paulo: Saraiva, 2003, p.93 20 MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais. São Paulo: Atlas, 2003, p. 26. 21 COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 92 22 CAPPELLETTI, Mauro. Il controllo giudiziario di costituzionalità delle leggi nel diritto comparato. Milano: Dott. A Giuffrè Editore, 1968, p. 28..

(24) 24. Realmente, o fenômeno do constitucionalismo principiado pelos EUA teve uma importância histórica fundamental, pois o “Estado de polícia, submetido a tênue controle jurídico, cedia espaço ao Estado Liberal, onde os direitos de liberdade, de participação política e de igualdade formal tornaram-se suscetíveis de tutela, mediante o emprego de garantias institucionais e processuais claramente positivadas”. 23. Quando da passagem do Estado Absoluto para o Estado Moderno, surge uma nova visão do princípio da separação de poderes desta vez proposta por Montesquieu com o incremento do princípio da legalidade que encetara normas vinculando tanto o Estado quanto o indivíduo; era o império da lei, obrigando seu fiel cumprimento por parte de todos, por isso o exordial marco dos direitos fundamentais encontra arrimo no surgimento do Estado Moderno e no princípio da separação de poderes.. O Estado Moderno principia com o Estado Liberal e tal como o conceito de Constituição, o conceito de direitos fundamentais surge indissociável da idéia de direito liberal. 24. Fortemente influenciado pelo iluminismo francês do século XVIII surgira a Declaração de Direitos de Virgínia em 1776, no mesmo ano da independência das treze colônias britânicas, que trazia em seu bojo o direito à vida, à liberdade e à propriedade, bem como liberdade de imprensa e religiosa e alguns princípios como da legalidade, do devido processo legal, juiz natural e imparcial e a busca da felicidade. Tal declaração reuniu em confederação as ex-colônias britânicas.. Com a Constituição norte–americana de 1787 a confederação fora substituída pela federação, modelo no qual os entes federados abdicam sua soberania para criar um novo ente, qual seja o Estado Federal. 23. GOUVÊA, Marcos Maselli. O controle judicial das omissões administrativas. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 2. 24 MIRANDA, Jorge. Os direitos fundamentais – sua dimensão individual e social. In: Revista dos Tribunais, ano 1, out/dez. de 1992, p. 198..

(25) 25. A Constituição norte-americana de 1787 e as 10 emendas encetadas dois anos depois limitou o poder estatal com o estabelecimento da separação de poderes e vários direitos fundamentais como a inviolabilidade de domicílio, devido processo legal (due process of law), julgamento pelo Tribunal do Júri, ampla defesa, liberdade religiosa, não aplicação de penas cruéis. Mauro Cappelletti confirma que o nascedouro do constitucionalismo ocorre com o advento dessa Constituição quando leciona: “(...) proprio con la costituzione nordamericana ha avuto veramente inizio lépoca del ćostituzionalismo´, con la concezione della supremacy of the constitucion rispetto alle leggi ordinarie. La costituzione nordamericana ha rappresentato, insomma, lárchetipo delle cosiddette costituzioni ´rigide´, contraposte alle costituzioni ´flessibili´” 25 .. Segundo Comparato, a independência dos Estados Unidos do norte “representou o ato inaugural da democracia moderna, combinando, sob o regime constitucional, a representação popular com a limitação de poderes governamentais e o respeito aos direitos humanos” 26 .. Concordamos com o mestre entendendo que o termo “direitos fundamentais” é dotado de nova dimensão a partir deste momento, posto a expressão adquirir (ou pelo. menos. almejar). caracteres. essenciais. como. a. universalidade,. imprescritibilidade, inalienabilidade, irrenunciabilidade, inviolabilidade, efetividade, interdependência e complementariedade. Portanto, só podemos nos referir a direitos fundamentais, pelo menos de forma um pouco mais fortalecida, a partir de 1776 (não obstante a substancial contribuição existente na história já ventilada entre a Magna Carta de 1215 e o Bill of Rights de 1689) haja vista encontrarmos ao menos a pretensão de concretizar todos os caracteres necessários a essa nomenclatura, principalmente o caráter de universalidade dos direitos fundamentais; ademais, a correlação existente entre direitos fundamentais e democracia é essencial posto serem termos indissociáveis e reciprocamente dependentes. 25. CAPPELLETTI, Mauro. Il controllo giudiziario di costituzionalità delle leggi nel diritto comparato. Milano: Dott. A Giuffrè Editore, 1968, p. 28-9. 26 COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. São Paulo: Saraiva, 2003, p.95..

(26) 26. Em nenhum outro momento da história anterior a 1776 vislumbramos a existência da democracia associada aos direitos fundamentais e com pretensão de universalidade; sempre percebemos a exclusão de indivíduos ou grupos pelos mais diversos motivos o que corrobora essa tese.. Não se pode olvidar a substancial contribuição desse momento histórico, pois não é outra a conclusão de Comparato quando assevera: “a característica mais notável da declaração de independência dos Estados Unidos reside no fato de ser ela o primeiro documento a afirmar os princípios democráticos na história política moderna (...) juízes supremos dos atos políticos deixavam de ser os monarcas, ou os chefes religiosos, e passavam a ser todos os homens, indiscriminadamente. A importância histórica da declaração de independência está justamente aí: é o primeiro documento político que reconhece, a par da legitimidade da soberania popular, a existência de direitos inerentes a todo ser humano, independentemente das diferenças de sexo, raça, religião, cultura ou posição social” 27 .. É mister ventilar, entretanto, que ao longo da história encontramos muito mais privilégios que verdadeiramente direitos fundamentais; mesmo com o surgimento do Estado Moderno verificamos a manutenção de privilégios, haja vista que a pretensão de universalidade na prática não ultrapassara esse estágio, pois tais direitos não foram gozados por todos indistintamente, mas, concretamente, contemplavam privilégios de determinada classe social, portanto, não concordamos com o posicionamento do Professor Comparato nesse viés.. Ademais, tal declaração acentuava apenas o caráter individualista sem a preocupação com as diferenças sociais e econômicas dos indivíduos; é o Estado Liberal em plenitude onde não deve existir intervenção estatal nas relações entre os indivíduos, os quais seriam conduzidos pela “mão invisível” do mercado, com o escopo de acentuar a liberdade. Veremos adiante que tal liberdade não poderia existir com a presença de uma igualdade meramente formal.. 27. COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. São Paulo: Saraiva, 2003, p.102..

(27) 27. O liberalismo assegurava apenas a legalidade; foi preciso aguardar o século XX e o conseqüente advento do Estado Social para que os problemas sociais fossem assumidos pelo Estado, realmente a declaração norte-americana é essencialmente uma declaração de direitos individuais 28 .. Na Europa, como conseqüência da Revolução Francesa de 1789, houve a célebre Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, proclamando a legitimidade democrática até então inexistente haja vista a soberania pertencer ao monarca. Tal declaração consagrou a liberdade, igualdade (mais uma vez meramente formal, ou seja, igualdade de todos perante a lei, mas sem a preocupação em promover igualdade real entre os indivíduos), segurança, resistência à opressão, propriedade, associação política, princípios como da legalidade, reserva legal, anterioridade penal, presunção de inocência, liberdade religiosa e a livre manifestação do pensamento 29 .. Acerca da forma embrionária dos direitos sociais na história, Luciano Oliveira ventila a existência de uma nova Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão na França em 1793 que trazia em seu bojo dois dispositivos que poderiam ser considerados os precussores dos direitos do ainda distante – à época – welfare state, quais sejam o direito ao trabalho e à educação e dispunham, respectivamente nos artigos 21 e 22 que: “O socorro público é uma dívida sagrada. A sociedade é devedora da subsistência aos cidadãos miseráveis, seja lhes proporcionando trabalho, seja assegurando os meios de existência àqueles que não têm condições de trabalhar”, “A instrução é uma necessidade de todos. A sociedade deve favorecer com todo o seu poder os progressos da razão pública, e colocar a instrução ao alcance de todos os cidadãos”. 30. 28. Ibidem, p.107 CF.: GALINDO, Bruno. Direitos fundamentais. Curitiba: Juruá, 2003, p. 41; MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais. São Paulo: Atlas, 2003, p. 28 e COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. São Paulo: Saraiva, 2003, p.153-155. 30 OLIVEIRA, Luciano. Os direitos sociais e econômicos como direitos humanos: problemas de efetivação. In: LYRA, Rubens Pinto (org.). Direitos Humanos: os desafios do Século XXI – uma abordagem interdisciplinar, Brasília: Brasília Jurídica, 2002, p. 157-158. 29.

(28) 28. Não obstante os diversos direitos previstos desde a Antigüidade Oriental e Ocidental até o fim da Idade Média, não podemos nos referir a direitos fundamentais, mas a privilégios usufruídos por poucos, haja vista os mesmos não possuírem o caráter da universalidade, bem como não serem observados em bases democráticas, além de não limitar o poder estatal perante todos 31 . Tais características são encontradas precipuamente, pelo menos com a pretensão de universalidade, apenas na Idade Moderna, mais precisamente com a Declaração de Direitos de Virgínia e a independência norte-americana, seguida da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão em 1789, fruto da Revolução Francesa 32 . Com nossa afirmação concorda Cármen Lúcia Antunes Rocha ao ventilar: “Tais direitos ainda se concebiam como privilégios (...) nem tinham eles caráter universal em sua aplicação, nem a preocupação dominante das concepções burguesas colocava-os a salvo das investidas não apenas do poder estatal, mas dos poderes particularistas havidos na sociedade de uns contra outros homens” 33 .. Vale ressaltar que a evolução histórica dos direitos fundamentais não aconteceu de forma linear e sem sofrer retrocessos, exatamente nesse sentido aponta Luciano Oliveira que “o tema dos direitos humanos não apresenta uma história linear que, partindo das gloriosas (e sangrentas) ‘jornadas’ de 1789, culminando com a famosa Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de agosto daquele ano na França, seguiria impávida até uma segunda culminância, a Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU de 1948, daí chegando até nós sem grandes rupturas teóricas ou soluções de continuidade importantes”. 34. 31. Mesmo em 1215, nota-se direitos e liberdades apenas das elites, alto clero e a aristocracia face ao rei, constituindo-se em privilégios levando-nos a afirmar que onde estes aparecem não subsistem direitos fundamentais. 32 “El Estado de derecho – o Estado propiamente dicho – nace con la Revolución francesa. Sus notas definitorias son lás seguientes: gobierno constitucional, división de poderes, plena garantia de los derechos públicos subjetivos; en suma: frente al gobierno de los hombres, el gobierno de la ley”. FERRANDO BADÍA, Juan. Democracia frente a autocracia: los tres grandes sistemas políticos. El democratico, el social-marxista y el autoritario. Madrid: Tecnos, 1989, p.27. 33 ANTUNES ROCHA, Cármen Lúcia. O constitucionalismo contemporâneo e a instrumentalização para a eficácia dos direitos fundamentais. In: Revista Trimestral de Direito Público nº16, 1996, p. 44. 34 OLIVEIRA, Luciano. Os direitos sociais e econômicos como direitos humanos: problemas de efetivação. In: LYRA, Rubens Pinto (org.). Direitos Humanos: os desafios do Século XXI – uma abordagem interdisciplinar, Brasília: Brasília Jurídica, 2002, p. 155..

(29) 29. Entendemos que os privilégios sempre prevaleceram em relação aos direitos; só poderemos discorrer acerca de direitos fundamentais quando esses estiverem ao alcance de todos, concretamente, sem distinção, entretanto, vislumbramos que a história dos direitos fundamentais poderia ser chamada de história da evolução – ou transformação – dos privilégios e sua abrangência, haja vista os encontrarmos ainda nas sociedades atuais, pois é impossível deixar de verificar a não concretização de alguns direitos fundamentais, e portanto, na exclusão imposta a milhões de pessoas às quais não recebem os auspícios da lei, tal constatação, entretanto, não deve ser compreendida com ceticismo, pois remontando a história podemos perceber uma substancial transformação qualitativa na busca pelo respeito e aplicabilidade dos mesmos;. é preciso refletir. quais mecanismos poderíamos utilizar para. a. concretização dos direitos fundamentais e quem mobilizar para tal desiderato.. 1.2.. DISTINÇÃO. EXISTENTE. ENTRE. DIREITOS. HUMANOS. E. DIREITOS. FUNDAMENTAIS “Es menester que los derechos fundamentales sean sentidos por los hombres encuanto ciudadanos, esto es, que sirvan de vínculo moral entre ellos y las instituciones. Através de la adhesión emocional de los ciudadanos, tales derechos se adhieren, asimismo, a las instituciones porque de ese modo realizan, prácticamente, la humanitas, es decir, la cualidad de ser humano” 35 .. Primeiramente analisemos as seguintes hipóteses: Podemos diferenciar direitos humanos e direitos fundamentais? Na realidade brasileira, em nível constitucional, notadamente o art. 5º parágrafo 2º da Carta Magna de 1988, tal diferenciação enseja reflexos empíricos?. Autores de indiscutível competência não diferenciam rigidamente tais expressões 36 tratando-as como sinônimas, ao passo que outros – não menos. 35. VERDÚ, Pablo Lucas. El sentimiento constitucional: aproximación al estudio del sentir constitucional como modo de integración política. Madrid: Reus, 1985, p. 198. 36 TORRES, Ricardo Lobo. Os direitos humanos e a tributação: imunidades e isonomia. Rio de Janeiro: Renovar, 1995, p.8 não diferencia de forma incisiva direitos humanos e direitos fundamentais,.

(30) 30. sapientes – traçam contornos capazes de verificar quando se trata de um ou de outro.. Canotilho, observando tal problemática, faz a seguinte distinção: “direitos do homem são direitos válidos para todos os povos e em todos os tempos (dimensão jusnaturalista-universalista); direitos fundamentais são os direitos do homem, jurídico-institucionalmente garantidos e limitados espaciotemporalmente. Os direitos do homem arrancariam da própria natureza humana e daí seu carácter inviolável, intemporal e universal; os direitos fundamentais seriam os direitos objectivamente vigentes numa ordem jurídica concreta” 37 .. Desta forma os direitos fundamentais encontram consonância com o termo “direitos do cidadão” que na acepção moderna abrange todos os indivíduos indistintamente, desde que estejam sob a égide do Estado positivador ou mesmo da comunidade internacional quando forem positivados no direito internacional.. Sapiente dicção é a que afirma serem os direitos humanos aqueles naturais e inerentes a toda e qualquer pessoa humana posto serem relacionados às exigências básicas do homem, notadamente a igualdade e liberdade, sem contudo estarem positivados num estatuto jurídico, de modo que os direitos fundamentais seriam os garantidos no âmbito de cada Estado em seu ordenamento jurídico-positivo; tal afirmação leva-nos crer serem os direitos humanos construções do direito natural, como exigência ética, dispensando reconhecimento pelo direito positivo dos Estados, seria então função inspiradora do ordenamento jurídico, negar ou restringir os direitos humanos seria ferir a ética política nas suas raízes 38 .. o autor assevera: “Os direitos naturais são sinônimos dos direitos humanos, ou direitos fundamentais, ou direitos individuais, ou direitos civis, ou liberdades públicas”. 37 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 1997, p. 387. 38 ALMEIDA, Fernando Barcellos de. Teoria geral dos direitos humanos. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris editor, 1996, p. 49..

(31) 31. Sobre a distinção, não poderíamos furtar a contribuição de Perez Luño ao sintetizar: “A distinção germânica entre Menschenrechte y Grundrechte, a francesa entre droit de l’homme et libertes publiques ou a italiana entre diritti umani e diritti fundamentali atende à respectiva dualidade de planos (prescritivo e descritivo) e ao diferente nível de positividade entre ambas as categorias” 39 .. Nem todo direito humano é direito fundamental, enquanto num ordenamento jurídico-positivo não for reconhecido, inversamente, não é possível admitir um direito fundamental que não consista na positivação de um direito humano 40 . O próprio Perez Luño verifica que a expressão “direitos humanos” não raramente aparece relacionada a outras denominações que parecem fazer referência a realidades próximas e até mesmo a uma mesma realidade; segundo as palavras do próprio autor citado: “entre estas expresiones pueden citarse las de: derechos naturales, derechos fundamentales, derechos individuales, derechos subjetivos, derechos públicos subjetivos, libertades públicas...” 41. Após ventilar a existência dessas expressões, Perez Luño diferencia as mesmas destacando que parte considerável da doutrina entende que os direitos fundamentais são os direitos humanos positivados nas constituições estatais e, por fim, tece suas considerações afirmando: “en todo caso, se puede advertir una cierta tendência, no absoluta como lo prueba el enunciado de la mencionada Convención Europea, a reservar la denominación ‘derechos fundamentales’ para designar los derechos humanos positivados a nível interno, en tanto que la fórmula ‘derechos humanos’ es la más usual en el plano de las declaraciones y convenciones internacionales”. 42. Peces-Barba Martinez expressa que “desde que inicié, entonces casi en solitario, el estudio de estos temas, tengo preferencia por ‘derechos fundamentales’, como forma lingüística más precisa y procedente (...) es más precisa que la expresión derechos humanos y carece del lastre de la ambigüedad que ésta supone; puede abarcar las dos 39. PEREZ LUÑO, Antonio Enrique. Derechos humanos, Estado de derecho y Constitución. Madrid: Tacnos, 1995, p.20. 40 Ibidem, p. 20. 41 Ibidem, p. 29-30. 42 Ibidem, p. 31..

(32) 32. dimensiones en las que aparecen los derechos humanos, sin incurrir en los reduccionismos iusnaturalista o positivista; es más adecuado que los términos ‘derechos naturales’ o ‘derechos morales’ que mutilan a los derechos humanos de su faceta jurídico-positiva, o dicho de otra forma, que formulan su concepto sin tener en cuenta su dimensión jurídico-positiva. Las tradiciones lingüísticas de los juristas atribuyen al término ‘derechos fundamentales’ esa dimensión vinculándola a su reconocimiento constitucional o legal”. 43. Há divergente posicionamento entre Perez Luño e Peces-Barba haja vista este último afirmar categoricamente que “en ese sentido puede integrar las dos dimensiones que llevan al profesor Pérez Luño a reservar el término ‘derechos humanos’ para la moralidad y ‘derechos fundamentales’ para la juridicidad. Por las razones críticas al uso por el pensamiento jurídico de la expresión ‘derechos humanos’ que hemos formulado, no parece aconsejable seguir esa propuesta”. 44. Acerca da problemática discorre Ingo Sarlet 45 : “Sustentamos ser correta a distinção traçada entre os direitos fundamentais (considerados como aqueles reconhecidos pelo direito constitucional positivo e, portanto delimitados espacial e temporalmente) e os assim denominados ‘direitos humanos’, que, por sua vez, constituem as posições jurídicas reconhecidas na esfera do direito internacional positivo ao ser humano como tal, independentemente de sua vinculação com determinada ordem jurídicopositiva interna”.. Tenta este autor distinguir três expressões: direitos do homem; direitos humanos e direitos fundamentais.. Tal distinção traçada por Sarlet é criticada por Bruno Galindo que diferencia apenas os direitos fundamentais e os direitos humanos – o que corrobora nossa posição doutrinária, pois para esse autor pernambucano, direitos do homem e direitos humanos são expressões sinônimas 46 . 43. MARTÍNEZ, Gregório Peces-Barba. Curso de derechos fundamentales. Madrid: Boletín oficial del Estado, 1999, p. 36-37. 44 Ibidem, p.37. 45 SARLET, Ingo Wolfgang. Os direitos fundamentais sociais na Constituição Federal de 1998. In: Revista Diálogo Jurídico. Salvador, CAJ – Centro de atualização jurídica, v.1, nº1, 2001. Disponível em: <http://www.direitopublico.com.br/pdf/REVISTA-DIALOGO-JURIDICO-01-2001-INGO-SARLET.pdf> Acesso em 21 de abr. de 2002. p. 26. 46 GALINDO, Bruno. Direitos fundamentais. Curitiba: Juruá, 2003, p. 49..

(33) 33. Há autores que, vislumbrando direitos cuja essencialidade é inerente a todos os seres humanos, utilizam a expressão “direitos humanos fundamentais”. 47. José Afonso da Silva, inspirando-se em Perez Luño, acredita ser mais adequada a expressão “direitos fundamentais do homem”, e explica discorrendo que: “além de referir-se a princípios que resumem a concepção do mundo e informam a ideologia política de cada ordenamento jurídico, é reservada para designar, no nível do direito positivo, aquelas prerrogativas e instituições que ele concretiza em garantias de uma convivência digna, livre e igual de todas as pessoas” 48 .. Por fim, recai na mesma terminologia utilizada por Alexandre de Moraes e Manoel Gonçalves Ferreira Filho ao ventilar que: “direitos fundamentais do homem significa. direitos. fundamentais. da. pessoa. humana. ou. direitos. humanos. 49. fundamentais” .. Fioranelli Júnior contribui para a discussão quando discorrendo acerca dos direitos sociais ventila que: “os direitos sociais seriam espécie de direitos humanos (na tradição terminológica anglo-saxônica) ou direitos do homem (na consagrada designação francesa), ou ainda direitos fundamentais (na vertente doutrinária germânica)”. 50. Vislumbramos direitos humanos e direitos fundamentais afastando as demais nomenclaturas, pois a pluralidade de expressões dificulta o entendimento gerando confusões terminológicas indesejadas. Os direitos humanos são aqueles naturais, portanto, inerentes ao homem simplesmente pelo fato do mesmo ter nascido de. 47. Nesse sentido: FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Direitos humanos fundamentais. São Paulo: Saraiva, 1995 e MORAES, Alexandre. Direitos humanos fundamentais. São Paulo: Atlas, 1997. 48 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. São Paulo: Malheiros, 1996, p. 176-177. 49 Ibidem. 50 FIORANELLI JÚNIOR. Adelmo. Desenvolvimento e efetividade dos direitos sociais. In: Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, nº 41, Jun. 1994, São Paulo, p. 19..

(34) 34. mulher, independentemente de qualquer positivação. Ademais, concordamos com a tese que não vislumbra distinção entre direitos humanos e direitos do homem, tais expressões são sinônimas. Á medida em que estes direitos humanos são positivados no âmbito de cada Estado ou no direito internacional, tornam-se direitos fundamentais, estes direitos do cidadão.. Entretanto em que pese a distinção tecida, observamos que tendo em vista o fato de que a interpretação constitucional impõe sejam considerados os princípios norteadores que pairam sobre todos os artigos nela constantes vislumbramos a inteligência do art. 5º parágrafo 2º da CF/88 onde dispõe: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”, ora, se o relacionarmos com o princípio da dignidade da pessoa humana – norteador de todos os direitos fundamentais chegamos a conclusão de que, embora a doutrina e a jurisprudência não tenham criado linhas firmes de interpretação desse princípio 51 , todos os direitos positivados relativos a direitos humanos em tratados internacionais de que o Brasil seja parte são, no ordenamento jurídico brasileiro, direitos fundamentais, pois encontram-se plenamente assegurados e positivados na Carta Magna (implicitamente).. Corrobora nossa afirmação Celso Albuquerque de Mello ao asseverar: “A Constituição de 1988 no parágrafo 2º do art. 5º constitucionalizou as normas de direitos humanos consagradas nos tratados. Significando isto que as referidas normas são normas constitucionais” 52 .. Não podemos olvidar que tal parágrafo fora encetado na Constituição por proposta de Cançado Trindade que discorrera:. 51. DANTAS, Ivo. O valor da Constituição. Rio de Janeiro: Renovar, 1996, p. 52. MELLO, Celso Albuquerque de. O parágrafo 2º do art. 5º da Constituição Federal. In: TORRES, Ricardo Lobo (Coord.) Teoria dos Direitos Fundamentais. Rio de janeiro: Renovar, 2001, p. 25.. 52.