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PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO – PUC/SP
Francisco Leocádio Ribeiro Coutinho Neto
A INCIDÊNCIA DA NORMA SANCIONATÓRIA
Estudo sobre a incidência das Normas Sancionatórias Tributárias e das Normas Penais Tributárias
MESTRADO EM DIREITO TRIBUTÁRIO
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PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO – PUC/SP
Francisco Leocádio Ribeiro Coutinho Neto
A INCIDÊNCIA DA NORMA SANCIONATÓRIA
Estudo sobre a incidência das Normas Sancionatórias Tributárias e das Normas Penais Tributárias
Dissertação apresentada à Banca Examinadora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, como exigência parcial para obtenção do título de MESTRE do programa de pós-graduação strictu sensu em Direito, na área de concentração Direito Tributário. Orientador: Prof. Dr. Paulo de Barros Carvalho
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BANCA EXAMINADORA
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AGRADECIMENTOS
Agradeço aos meus pais e irmãos, pelo apoio e incentivo incondicional na busca de meus sonhos.
À minha querida namorada Natália, agradeço o amor e o companheirismo nesses três anos de idas e vindas a São Paulo/SP.
À minha avó Ozanira, agradeço as proveitosas e fervorosas orações. Agradeço à minha avozinha Maria Julinda, que se foi, mas que certamente vibra com esse momento tão especial de minha vida.
Ao amigo Galderise Teles, agradeço fervorosamente a parceria desde as aulas de Fundamentos Jurídicos da Incidência, quando ainda éramos alunos ouvintes, passando pelas intensas discussões nas disciplinas do Mestrado, até a abertura do IBET em Santos, mas agradeço principalmente pelo ombro amigo nos dias mais desafiadores de nossas vidas.
Agradeço ao amigo Bruno Nepomuceno, que acompanhou desde o início a luta, a dedicação e o empenho para entrar no mestrado em D. Tributário da PUC/SP, enquanto ainda éramos adventícios em São Paulo.
Agradeço ao querido amigo Lucas Galvão de Brito, pela acolhida e pelos conselhos tão valiosos desde a minha mudança para São Paulo.
À professora Aurora Tomazini de Carvalho, agradeço o privilégio de ter sido seu assistente na PUC/Cogeae, e poder, toda quarta-feira, observá-la compartilhando com a turma a clareza de seus ensinamentos.
À professora Fabiana Del Padre Tomé, minha grande referência na forma como transmite os ensinamentos, agradeço pelas inestimáveis contribuições na disciplina do mestrado, na banca de qualificação e na inesquecível aula inaugural do IBET - Santos. Agradeço à Dra. Ângela Maria da Motta Pacheco, pelas conversas e proveitosas orientações sobre este tema que conhece, como poucos, tão profundamente.
À Pontifícia Universidade Católica – PUC/SP e à CAPES, que viabilizaram a realização do projeto mais importante de minha vida.
Agradeço, de modo especial, ao professor Robson Maia Lins, meu verdadeiro mentor e fonte de inspiração, pela oportunidade de pesquisar o Direito e acompanhá-lo na Disciplina Direito Tributário Sancionatório, onde os debates ali travados estão aqui refletidos.
Por fim, ao eterno mestre Paulo de Barros Carvalho, “dentre os grandes, és o
primeiro”, agradeço as inúmeras lições de Teoria Geral do Direito e de Direito
6 "Altera-se o mundo físico mediante o trabalho e a tecnologia, que o potencia em resultados. E altera-se o mundo social mediante a linguagem das normas, uma classe da qual é a linguagem das normas do Direito."
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RESUMO
O grande objetivo é investigar a incidência da norma sancionatória dentro dos pressupostos do Constructivismo Lógico-Semântico e identificar os problemas enfrentados no seu ciclo de positivação. Elucida-se o conceito de Direito e a Teoria da Norma Jurídica, bem como as acepções do termo sanção e sua relação com a coercitividade e a coação. Ao examinar o sistema sancionatório tributário e penal tributário em sua generalidade, encontrou-se um ciclo vicioso, um problema sistêmico, uma verdadeira desnaturação da norma sancionatória causada por diversos fatores, tais como: multas em percentuais impagáveis, a necessidade de discussão em âmbito administrativo e judicial, necessária edição de leis que anistiem as multas, falhas na construção dos fatos jurídicos penais e crimes contra a ordem tributária ineficazes. A anistia de multas e a suspensão ou extinção da punibilidade nos crimes tributários retiram fragmentam a estrutura da norma jurídica completa, retira-se a coercibilidade. Discute-se a sanção com o fito de organizar o sistema jurídico sancionatório, contribuindo para uma melhor construção sintática, semântica e pragmática das sanções, ou seja, que a norma sancionatória eficaz garanta os valores resguardados pela sociedade.
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ABSTRACT
The ultimate aim is to investigate the incidence of the penal provisions within the postulates of the Logical-Semantic Constructivism and identify the problems faced in their positivization cycle. It elucidates the concept of law and the Theory of Legal Rule as well as the meanings of the term sanction and its relationship with the coercivity and duress. By examining the tax and criminal penalties tax system in its generality, it has find a vicious cycle, a systemic problem, a real distortion of the penalty rule caused by many factors, such as fines under unpayable percentage, the need for discussion in the administrative and judicial fields, necessary editing laws that grant fines amnesty, construction flaws of the criminal legal facts and inefficient tax crimes. The fines’ amnesty and suspension or the extinguishment of the punishability in tax crimes removes a fragment of the structure of the complete legal norm, withdraws the coercivity. It discusses the penalty in order to organize the sanctioning legal system, contributing to a better syntactic, semantic and pragmatic construction of sanctions, that is, the effective penal provition guarantees the values safeguarded by society.
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SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 14
CAPÍTULO I Premissas Epistemológicas 1.1. Metodologia ... 33
1.2. Referencial Teórico Adotado: Constructivismo Lógico-Semântico ... 37
1.2.1. Direito e Filosofia (A Linguagem e a Realidade)... 39
1.2.2. Pressupostos Filosóficos Gerais e Filosóficos Jurídicos ... 40
1.2.2.1. O Giro-Linguístico ... 40
1.2.2.2. Direito e Lógica ... 42
1.2.2.3. Teoria Comunicacional do Direito ... 46
1.2.2.4. Semiótica como Ferramenta de Estudo do Direito ... 47
CAPÍTULO II Norma Jurídica 2.1. Direito – Teoria Da Norma Jurídica ... 50
2.2. Ordenamento e Sistema Jurídico Tributário ... 54
2.3. Derivação e positivação ... 58
2.4. Distinção entre Sanção, Coercitividade e Coação ... 59
2.4.1. O problema do termo "sanção" ... 61
a) sanção em Kelsen ... 62
b) sanção em Bobbio ... 63
c) sanção em Lourival Vilanova ... 65
d) sanção em Alf Ross ... 67
f) sanção em Miguel Reale: ... 69
g) sanção em Rudolf von Ihering ... 70
f) sanção em Angela Maria da Motta Pacheco ... 71
2.4.2. Conclusão: coerção x coação x sanção ... 72
2.5. A Norma Jurídica Completa ... 76
2.5.1. As normas jurídicas primárias: dispositiva e sancionadora ... 80
10
2.6. Penalidades pecuniárias ou multas fiscais ... 88
2.7. Distinção entre tributo e sanção... 90
CAPÍTULO III Incidência da Norma Jurídica 3.1. Causalidade jurídica: o mundo do ser e do dever-ser ... 93
3.1.1. Distinção Entre Evento e Fato ... 95
3.1.2. Níveis sintático, semântico e pragmático ... 98
3.2. Hermenêutica ... 100
3.2.1. O problema da interpretação literal ... 101
3.3. O Percurso Gerador de Sentido e os Planos S1, S2, S3 e S4 ... 103
3.4. Utilização da Semiótica ... 107
3.5. Fenomenologia da Incidência em Pontes de Miranda e em Paulo de Barros Carvalho ... 110
a) Sintático: Subsunção e Imputação ... 119
b) Semântico: denotação ... 121
c) Pragmático: interpretação e produção da norma individual e concreta ... 122
CAPÍTULO IV Regra-Matriz da Norma Tributária e da Norma Sancionatória Tributária 4.1. A Regra-Matriz de Incidência ... 124
4.1.1. Conceito ... 126
4.1.2. A regra-matriz de incidência da sanção tributária ... 133
4.2.1. Critérios ... 135
4.2.1.1. Antecedente (Hipótese) ... 136
4.2.1.1.1. Critério Material ... 136
4.2.1.1.2. Critério Espacial ... 138
4.2.1.1.3. Critério Temporal ... 139
4.2.1.2. O dever ser interproposicional (O operador deôntico) ... 141
4.2.1.3. Tese (Consequente) ... 142
4.2.1.3.1. Critério pessoal ... 142
4.2.1.3.1.1. Sujeito ativo ... 142
4.2.1.3.1.2. Sujeito passivo ... 143
11
4.2.1.3.2.1. Base de Cálculo ... 145
4.2.1.3.2.2. Alíquota ... 148
CAPÍTULO V Espécies de Sanções Tributárias 5. Espécies de sanções tributárias ... 149
5.1. A multa penal ... 149
5.2. Multa de ofício ... 150
5.3. Multa isolada ... 150
a) Compensação não homologada x Compensação não declarada ... 152
b) Concomitância ... 154
5.4. Multa agravada ... 156
5.5. Multa qualificada: ... 157
5.6. Multa de mora ... 160
a) natureza sancionatória x natureza indenizatória das multas ... 160
b) princípio da retroatividade da lei mais benéfica em matéria de penalidades ... 162
5.7. Juros de mora ... 163
5.8. Correção monetária... 167
5.9. Sanções políticas ... 167
5.10. Hipóteses de exclusão da penalidade... 171
a) Anistia ... 171
b) Denuncia Espontânea ... 173
CAPÍTULO VI Norma Penal Tributária 6. Direito Penal Tributário X Direito Tributário Penal ... 176
a) Criminalização de condutas relacionadas ao pagamento de tributos ... 177
6.1. Incidência da Norma Penal Tributária e da Norma Tributária Sancionadora ... 180
a) Bem jurídico tutelado ... 184
6.2. Direito Penal: Conceitos fundamentais ... 185
6.3. Conceito de Crime e Elementos do Crime ... 185
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6.3.2. Tipicidade ... 187
6.3.3. Ilicitude ... 188
6.3.4. Antijuridicidade ... 190
6.3.5. Culpabilidade ... 191
6.4. Elemento Subjetivo do Tipo ... 191
6.4.1. Dolo ... 193
6.4.2. Culpa ... 194
CAPÍTULO VII Crimes Contra a Ordem Tributária 7.1. Crimes Contra a Ordem Tributária ... 195
7.1. Antecedentes históricos: Ilícito Penal Tributário ... 198
7.2. Crimes contra a ordem tributária: Os tipos e as penas ... 199
a) Crimes Tributários na Espanha ... 203
b) Crimes Tributários nos Estados Unidos ... 205
7.3. Paralelo com o crime de apropriação indébita previdenciária ... 207
7.3.1. Não recolhimento de tributo cobrado ou descontado na condição de sujeito passivo ... 211
7.4. Classificação dos crimes contra a ordem tributária quanto ao resultado: crime material, crime formal ou crime de mera conduta ... 216
7.5. O requisito subjetivo dos delitos fiscais ... 220
7.5.1. Momento Da Caracterização Do Elemento Subjetivo: a influencia da incidência das Normas Sancionatórias Tributárias na aplicação das Normas Penais Tributárias ... 223
7.5.2. Relação entre o elemento volitivo (subjetividade) nas multas qualificadas ou agravadas e a responsabilidade penal nos crimes contra a ordem tributária ... 224
7.5.2. Ausência de dolo específico: Inexigibilidade de conduta diversa ... 226
7.6. Prévio Exaurimento da Via Administrativa ... 229
7.7. A responsabilidade penal pessoal ... 236
7.8. A responsabilidade penal da pessoa jurídica e a lei anticorrupção nº 12.846, de 1º de agosto de 2013 ... 239
7.8.1. Dificuldade de produção probatória nos crimes contra a ordem tributária .... 244
7.9. Responsabilidade tributária e os crimes contra a ordem tributária ... 247
7.10. Denúncia Espontânea e a Extinção da Punibilidade Penal ... 266
7.11. Crimes contra a ordem tributária e erro de tipo ... 267
13 7.12.1. Histórico da extinção da punibilidade penal via pagamento ou suspensão após
parcelamento ... 268
7.12.2. Suspensão e extinção da punibilidade nos crimes tributários - falência dos crimes contra a ordem tributária ... 272
a) Dados da sonegação fiscal no Brasil ... 276
b) Receita Federal e a Representação Fiscal para Fins Penais ... 277
CONCLUSÃO ... 279
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INTRODUÇÃO
O professor pernambucano Lourival Vilanova1, ao trabalhar a dialética fato
e norma, afirma que um fato é jurídico na medida em que uma norma a ele vincula efeitos.
O mesmo evento pode ser pressuposto de duas ou mais normas; nessa pesquisa, analisa-se as diferentes consequências desencadeadas pela ocorrência de fato descrito, tanto no antecedente da norma sancionatória tributária, como no da norma penal tributária. De modo comparativo, abordam-se os principais problemas inerentes à incidência da sanção.
Comparar a incidência das normas sancionatórias é experimentar o aspecto estático x o aspecto dinâmico.
A violação de dever jurídico previsto no consequente de uma regra-matriz de incidência tributária pode ensejar infração ou ilícito tributário, sujeitos ao regime jurídico e aos princípios do direito administrativo, como também configurar crime tributário, previsto em lei penal e submetido aos seus institutos. Daí a importância de se investigar as diferenças entre tais entidades e apontar os problemas encontrados no Direito no intuito de encontrar soluções adequadas.
Partiremos das normas gerais e abstratas das sanções administrativas e dos crimes contra a ordem tributária até suas respectivas normas individuais e concretas. Focando a passagem de uma fase para outra. Analisando quais as principais dificuldades que o aplicador enfrenta.
Com o instrumental da regra–matriz tributária, meditaremos também sobre os critérios da regra-matriz das multas e dos crimes contra a ordem tributária.
15 No ordenamento jurídico, a sanção, propriedade lógica das normas jurídicas, é exercida de modo particular, sendo o principal traço distintivo entre o sistema normativo do direito e outros sistemas normativos, tais como o religioso, o gramatical e o da etiqueta2. Veremos as desastrosas consequências práticas de se retirar a
coercitividade inerente à norma jurídica.
Pontes de Miranda3 já prelecionava ser o direito caracterizado pela
qualidade de suas regras jurídicas, únicas dotadas de força de incidência, em função da coercitividade que se lhes acrescenta. Antes, numa dimensão política, Thomas Hobbes já ressaltava: “os pactos sem a espada não passam de palavras, sem força para dar segurança a ninguém”.4 É preciso gravar esta frase, uma vez que nos crimes contra a
ordem tributária repetidas vezes não temos a espada responsável por assegurar o pacto social.
Firme na linha do Professor Paulo de Barros Carvalho5, seguindo a
concepção kelseniana do direito como um conjunto de normas jurídicas válidas, podemos separar, por meio de cortes epistemológicos, a norma jurídica completa em
“norma primária” e em “norma secundária”, ou, no léxico de Cossio, em endonorma ou
perinorma, respectivamente.
Essa é a bimembridade da norma jurídica, isto é, uma sem a outra não sobrevive, ambas possuem a mesma estrutura lógica, a secção é feita apenas para experiência científica. A primeira estatui relação jurídica de cunho material dada a ocorrência de determinado fato; as últimas descrevem, na hipótese, a inobservância, pelo sujeito passivo, da relação jurídica prevista no prescritor da norma primária, e no seu consequente, expressa uma relação de cunho processual jurisdicional, em que o Estado atua, para obter coativamente a prestação inadimplida.
2 BOBBIO, Teoria da Norma Jurídica, Cap. V; KELSEN, Teoria Pura do Direito, p. 36, 37 e 71, Martins
Fontes, 2011.
3 MIRANDA, Pontes de. Sistema de Ciência Positiva do Direito. 4 Tomos. Campinas, Bookseller, 2000. 4 HOBBES, Thomas. Leviatã. Tradução de Joao Paulo Monteiro e Maria Beatriz Nizza da Silva. São
Paulo: Martins Fontes, 2008. p.143
5 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário, Linguagem e Método. 4. ed. São Paulo: Noeses,
16 Investigando a incidência da norma geral e abstrata, focando a atividade de enunciação perpetrada pelo aplicador da norma individual e concreta, expor-se-ão as semelhanças e os contrastes entre a aplicação da norma primária sancionadora e a aplicação da norma secundária (penal)6, quando da formalização em linguagem
competente da relação jurídica sancionatória, consoante classificação desenvolvida por Eurico Marcos Diniz de Santi.
O escopo do trabalho é identificar como os fatos jurídicos, constituídos como tais pelos enunciados protocolares denotativos constantes do descritor da norma individual e concreta sancionatória tributária, podem influenciar na aplicação da norma penal tributária, e mais, pretende esmiuçar onde o ordenamento jurídico brasileiro precisa de reparos para que tenhamos um Direito Sancionatório de qualidade, que possibilite o exercício dos desígnios que as normas jurídicas possuem.
A construção dos fatos jurídicos nas normas penais impõe vasta diligência e maior esforço probatório. Não raras vezes a persecução penal se desenvolve sem critérios, lastreada apenas nos pressupostos da incidência das normas primárias. Como bem assevera Eurico de Santi7: “sem a construção dos fatos jurídicos o direito rompe sua dinâmica funcional, torna-se estático, não se reproduz e não é aplicável”.
Dessa constatação decorrem diversos problemas, pois os tipos penais, além da materialidade do evento antijurídico, demandam a prova da participação volitiva do agente (culpabilidade), requisitos basilares à imputação penal.
Na Lei 8.137/99, há um desrespeito aos ditames da Parte geral do Código Penal, afrontando: regras de prescrição e decadência, bem como regras de estrutura específicas são alteradas.
6 Como bem assevera Sacha Calmon Navarro Coêlho, as sanções estão presentes, em todos os setores do
Direito que, em essência, é uno (ordo juris), portanto, ilusória a tese de que só o Direito Penal sanciona. Embora sejam diversas as normas secundárias, nesse trabalho o foco recai sobre as normas primárias sancionadoras e as normas secundárias penais, que estabelecem relação jurídica de direito formal em razão do cometimento do fato jurídico criminal.
17 A comparação entre as incidências leva em consideração a utilização de regras processuais distintas. Comparamos ambitos e sujeitos competentes diferentes para produção e aplicação de normas individuais e concretas.
Posto isto, diante da diferença de regimes, no âmbito penal, impõe-se maior zelo e esmero; para tanto, no presente trabalho, faz-se proveitoso um mergulho na estrutura normativa dos crimes tributários e na Teoria Geral das Provas.
Sobre o tema, a professora Fabiana Del Padre Tomé8 é incisiva ao
proclamar ser o fato jurídico aquele que pode expressar-se em linguagem competente, isto é, mediante linguagem das provas que a lei identifica como necessária para o relato jurídico dos acontecimentos que o legislador atribuiu importância valorativa.
Nesse sentido, é imperioso investigar como os fatos devem ser constituídos para ingressarem no ordenamento. O direito é sintaticamente fechado, ou seja, o sistema determina o modo como seus fatos são produzidos, estabelecendo um procedimento específico a ser realizado por agente competente.
A professora Aurora Tomazini9 é clara ao explicar que para um enunciado
factual ingressar no ordenamento jurídico, é necessário seu relatado em código próprio, de acordo com as regras por ele prescritas e é por meio das provas que o evento é atestado e que os fatos jurídicos são constituídos e mantidos no sistema. Sendo o fato que se deseja provar (fato alegado) o objeto dinâmico da prova, que se constitui como objeto imediato ao representa-lo parcialmente.
Nesse soar, a pesquisa também pretende identificar qual o pressuposto fático, para responsabilizar criminalmente o infrator. A súmula vinculante nº 24, do Supremo Tribunal Federal, consolidou o entendimento de que a constituição do crédito tributário, pelo lançamento, faz parte da tipicidade. Todavia, essa súmula deixou de ser aplicada em alguns casos, foi ela relativizada? Afinal, quando se dá a constituição
8 TOMÉ, Fabiana Del Padre. A Prova no Direito Tributário. 2. ed. São Paulo: Noeses, 2008.
9 CARVALHO, Aurora Tomazini. Curso de Teoria Geral do Direito. 2. ed. São Paulo: Noeses, 2010. p.
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definitiva do crédito? Será mesmo ao término da via administrativa? Qual a função do
Direito Penal Tributário?
O estudo mostra sua relevância no momento em que perquire acerca da atividade de compor em linguagem os fatos previstos na formulação da regra-matriz punitiva das diversas sanções administrativas, tais como a imposição de multas pelo não pagamento de tributo no prazo ou pelo descumprimento de deveres instrumentais.
Em muitos casos, as sanções prescritas atingem percentuais bastante elevados, mas, nesses casos, a constituição dos fatos jurídicos exigiria maior cuidado. Meditando sobre a fenomenologia da incidência das normas sancionatórias, surgem diversos questionamentos: é preciso fazer uso das garantias do direito penal na aplicação das normas primárias sancionatórias? Devem ser regidas pelo princípio da tipologia cerrada? Há ou deve haver, por exemplo, a possibilidade de gradação das multas pelo intérprete em uma possível dosimetria da pena administrativa?10 E o caso
das sanções fixas? É preciso levar em conta a boa-fé do contribuinte?
Os contribuintes sentem-se vacilantes ante a carência de método. Há insegurança quando dos planejamentos tributários, uma vez que sua descaracterização é corriqueira, sob alegação pelo fisco da ocorrência de fraude, simulação ou abuso de forma. Outras diversas questões continuam sem posicionamento do judiciário ou do legislativo, e inexiste norma procedimental que descreva os elementos caracterizadores de tais crimes e infrações.
O professor Robson Maia Lins11, ao tratar das multas isoladas qualificadas e
a reiteração, é contundente ao asseverar crítica no sentido de não se poder culminar pena sem lei que detalhe a conduta, caracterizando-se verdadeira ineficácia técnico-sintática que impossibilita a aplicação da norma sancionatória.
10 Problema que identifica, na pragmática jurídica, a desproporção de determinadas exações, gerando
sentimento de impotência, diante da ausência de previsão normativa que possibilite a medição do grau do ilícito para imposição de sanção adequada ao caso.
19 Tais questionamentos levantam instantaneamente a indagação sobre a adequada forma de constituição dos fatos jurídicos pressupostos de incidência das normas sancionatórias. O tema é complexo e, ao mesmo tempo, entusiasmante. A busca de soluções que agreguem critérios procedimentais e viabilizem uma produção probatória apropriada é o que move o espírito dessa pesquisa.
A vantagem de trabalhar tema tão vasto, “Incidência das Normas Sancionatórias” é poder discutir sob fundamentos e pressupostos teóricos firmes os
problemas no ordenamento que prejudicam a melhor incidência.
Com efeito, para desenvolver estudo sério, é imperioso firmar as premissas e conceitos alicerces das edificações dogmáticas que pretendemos construir. Sem fundações sólidas, o cientista se perderá no caminho e não obterá êxito. Esse é o objetivo do primeiro capítulo, tais pressupostos são umbilicalmente responsáveis pela coerência do raciocínio e permitem observar, por exemplo, o problema prático dos crimes contra ordem tributária explicando-se sob a lupa das categorias da Teoria Geral do Direito.
Assim, ainda no primeiro capítulo, faz-se imprescindível expor que a noção
de realidade adotada segue a trilha do “giro-linguístico”, na qual tudo é linguagem.
Destarte, direito é linguagem. Inarticuláveis intelectualmente as coisas, face à sua complexidade incognoscível, o homem tem, por limite epistemológico, e também, portanto, ontológico, a linguagem. A realidade, assim, apresenta-se como linguagem, e não ocorre diferentemente com o direito. Este, contudo, caracteriza-se por ser linguagem idiomática, o que torna mais expressiva a circunstância supracitada.
Como será visto, tal escola é fruto da importante contribuição de Ludwig Wittgenstein. Ao publicar suas obras Tractus Logico-Philosophicus e Investigações
Filosóficas, teve início a fase do denominado “giro-linguístico”, que passa a conceber a
linguagem de modo independente da realidade, passando a sobrepô-la.
20 descreve a realidade, mas, ao contrário, esta depende umbilicalmente daquela e é criada por ela. A linguagem não espelha a realidade, ela a constitui. Cumpre salientar que o idealismo transcendental já havia rompido com a noção de coisa em si, instituindo a filosofia da consciência, mas agora a linguagem constitui a realidade para o ser humano. Nesse sentido, o universo humano é limitado pela linguagem12. Meu mundo
vai até a fronteira da minha linguagem, aquilo que não posso descrever, emitir enunciados, não conheço.13
Tárek Moysés Moussallem explica serem os signos convenções dos sujeitos, para representar o mundo físico, cujo acesso só ocorre pela via da linguagem, nada existindo fora das interpretações. Para reforçar o substrato teórico de suas palavras, o
professor capixaba cita declaração de Nietzsche: “A interpretação é a versão dos fatos”.
O supracitado professor continua: “só há realidade onde atua a linguagem,
assim como só é possível conhecer o real mediante enunciados linguísticos, o que estiver fora da linguagem permanecerá no campo das meras sensações que se esvaem no
tempo, não se caracterizando como conhecimento”.14
Para a teoria da linguagem, os objetos decorrem dos enunciados linguísticos, as coisas não precedem o discurso, mas nascem com ele, pois é exatamente o discurso que lhes dá significado.
Essas premissas são instrumentos cirúrgicos indispensáveis ao nosso esforço de dissecar analiticamente a Incidência da Norma Sancionatória.
No capítulo segundo, definimos ordenamento e sistema jurídico, separemos ciência, direito e linguagem. O direito tem, como primordial objetivo, a regulação de
12 Seguindo as lições de Vilém Flusser, a língua cria o mundo. Assim, diante da variedade de idiomas, o
universo de pensamento também é plural. Através do jogo da tradução, o autor sistematicamente passava de uma língua para outra textos em alemão, português, inglês e francês. Desse modo, surgem novas categorias significativas na língua tradutora. (FLUSSER, Vilém. Vilém Flusser e Juristas: comemoração dos 25 anos do grupo de estudos de Paulo de Barros Carvalho. Coord. Florence Haret e Jerson Carneiro. São Paulo: Noeses, 2009.)
13 WITTGENSTEIN, Ludwig. Tractatus logico-philosophicus. São Paulo: Edusp, 2001.
21 condutas inter-humanas, no sentido de realizar determinados valores tidos como proeminentes para determinada sociedade em certa circunstância de espaço e tempo. Ele é necessariamente expresso em linguagem, e linguagem é texto.
Daí decorre a definição do professor Paulo de Barros Carvalho do conceito
de direito positivo, como “plexo de normas jurídicas válidas num corpo de linguagem
prescritivo, que fala do comportamento do homem na comunidade social”.15
Enquanto o direito positivo dirige-se à linguagem da realidade social com o fim de selecionar fatos e condutas, regulando-as, a Ciência do Direito (dogmática) dirige-se à linguagem do Direito Positivo com o escopo de estudá-la. O primeiro é denominado sistema nomoempírico prescritivo; o segundo, sistema nomoempírico descritivo.
Tais colocações influem diretamente no caminho percorrido ao longo da pesquisa, cumprindo colacionar importante distinção feita pelo Professor Paulo de
Barros Carvalho, em seu livro “Fundamentos Jurídicos da Incidência”, no que tange à
relação entre linguagem do direito positivo e linguagem social sobre a qual ele incide: “Digamos, então, que sobre essa linguagem (a social) incide a linguagem prescritiva do direito positivo, juridicizando fatos e condutas, valoradas com o sinal positivo da licitude e negativo da ilicitude. A partir daí, aparece o direito como sobrelinguagem, ou linguagem de sobrenível, cortando a realidade social com a incisão profunda da juridicidade. Ora, como toda a linguagem é redutora do mundo sobre o qual incide, a sobrelinguagem do direito positivo vem separar, no domínio do real-social, o setor juridicizando do setor não juridicizando, vem desenhar, enfim, o território da facticidade jurídica.”16
A passagem é esclarecedora, pois aponta de modo hialino a diferença entre linguagens, que se apresentam em distintas camadas. A linguagem do direito positivo aparece como linguagem de nível diferenciado que, selecionando fatos da linguagem social detentores de valoração respeitável, juridiciza-os, trazendo o dever-ser como consequência da realização do fato jurídico.
15 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 23. ed. São Paulo, Saraiva, 2011. p.43 16 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário: fundamentos jurídicos da incidência.8.ed.Saraiva,
22 No mesmo sentido, Lourival Vilanova pontua, o Direito com sua linguagem prescritiva preestabelece, prepõe, pré-constitui, pré-seleciona os fatos do mundo físico e social que irão compor o universo juridicamente qualificado: que fatos jurídicos, que possíveis condutas serão efeitos (eficácia) desses fatos juridicizados.17
Tal modo de recorte cognoscitivo, verdadeira visão de mundo através de segura posição filosófica, merece aplicação no estudo da incidência das multas e dos crimes contra a ordem tributária. Eis o grande diferencial desse trabalho, investigar comparativamente a incidência normativa das sanções administrativas e penais utilizando instrumental valioso, o constructivismo lógico-semântico.
Uma teoria ocupa-se em observar, analisar e tentar compreender determinado objeto, reduzindo as complexidades. Conforme ensinamento do jusfilósofo alemão Karl Larenz18, cada ciência lança mão de determinados métodos, modos de
proceder, no sentido da obtenção de respostas às questões por ela suscitadas.
Na ciência do direito, ao longo dos anos, desde a escola filosófica do jusnaturalismo, passando pela escola histórica do direito, pelo positivismo e pelo realismo, até os dias atuais, nomes como SAVIGNY, JHERING e HECK, mas também OSKAR BULOW, EUGEN EHRLICH, KELSEN, BINDER e RADBRUCH são expoentes que as mais das vezes gozam de largo curso.
Karl Larenz pondera que, na diversidade de todas estas posições, pode descortinar-se uma identidade de problemática, onde os questionamentos giram majoritariamente em torno de conceitos como os de validade e positividade, de normatividade e determinação ontológica do direito.
Portanto, não há uma primazia no modo de se aproximar do dado jurídico, muitos podem ser os sistemas de referência, a diversidade de métodos justifica as diferentes respostas encontradas pelos pensadores supramencionados.
17 VILANOVA, Lourival. Causalidade e relação no direito. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2000.
18 LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. 3. ed. Trad. José Lamego. Lisboa, Calouste
23 Nessa senda, é preciso apresentar o corte metodológico que será adotado. Assim como o professor Paulo de Barros Carvalho, pretende-se tratar os problemas na linha das teorias retóricas, autorreferentes, não na concepção das teorias ontológicas. São o primeiro e o segundo capítulos os responsáveis por apresentar o método eleito. Neles demonstra-se a presença de cuidado metodológico, com argumentos vertidos sempre em linguagem rigorosa, necessidade premente no desenvolvimento de trabalhos de cunho científico, consoante defendia o Círculo de Viena.
O Professor Paulo de Barros Carvalho bem enuncia que nenhuma solução jurídico-tributária haverá de prosperar, se não estiver devidamente esteiada naquelas noções propedêuticas que desenham o campo de estudo da Teoria Geral do Direito, aduzindo ainda:
“Decididamente, não creio em aprofundamento teórico sem que o agente do conhecimento, numa atitude de introspecção, como estratégia para aproximar-se do objeto, desloque provisoriamente o alvo de suas reflexões para os pressupostos do saber científico, reservando espaço para considerações de ordem epistemológica.” 19
Assim, as proposições descritivas do labor científico devem dirigir-se ao objeto, segundo métodos previamente estabelecidos.
Com efeito, coerente com as premissas adotadas, será tomado por objeto o direito positivo, decompondo analiticamente a regra-matriz punitiva, elucidando seu processo de positivação e incorporando fundamentos do Direito Penal para um estudo completo da fenomenologia da incidência das normas sancionatórias tributárias e penais tributárias, sempre no âmbito do isolamento cognoscitivo epistemológico e proposicional.
Na linha da filosofia da linguagem, a forma de aproximação do objeto é pela interpretação, método em sentido amplo. Coeso com os pressupostos do neopositivismo lógico, firma-se a escolha do método analítico de decomposição significativa,
19 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário, Linguagem e Método. 4. ed. São Paulo: Noeses,
24 depurando a linguagem natural, sempre fazendo uso do método hermenêutico, valorativo.
Toma-se o direito como objeto da cultura, criado pelo homem, para organizar os comportamentos intersubjetivos, guiando os indivíduos em direção aos valores que a sociedade quer ver realizados.
De tal modo, será visto sempre na sua dualidade existencial: suporte e significado (valor). Manifestado em linguagem prescritiva, o direito é linguagem objeto, enquanto a ciência, em função descritiva, é metalinguagem.
A diferença entre “evento”, acontecimento experimental, “fato”, enunciado linguístico sobre determinado evento, e “fato jurídico”, enunciado linguístico
pertencente ao direito positivo, resta patente.
Com suporte nesses prismas, utilizar-se-á a definição de norma jurídica20
como significação que se obtém a partir dos textos do direito positivo21. O percurso
gerador de sentido vai seguindo limitado pelo universo cultural do intérprete. A interpretação, nessa perspectiva, é um ato de valoração do intérprete. Como exprime o
professor Lourival Vilanova, em seu “O Universo das Fórmulas Lógicas”:
“interpretar é atribuir valores aos símbolos, isto é,
adjudicar-lhes significações e, por meio dessas, referências a objetos”22
Como mencionado, as normas são prescritivas de condutas e têm o fito de orientar seus destinatários para realização dos valores escolhidos. Esse fenômeno ocorre dentro de um sistema comunicacional, em que estudar essa transmissão de comandos cabe à teoria da comunicação, surgindo como metateoria da filosofia da linguagem.
20 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 23. ed. São Paulo, Saraiva, 2011. p.40 21 O professor Paulo de Barros Carvalho, adota esquema para separar os subsistemas de manifestação do
direito positivo e a estrutura da norma jurídica. O intérprete partindo da leitura dos enunciados prescritivos S1, articula as significações S2 e compõe a norma jurídica S3, também denominada
“expressão irredutível de manifestação do deôntico”, depois surge S4 o plano das significações
normativas sistematicamente consideradas. CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário: fundamentos jurídicos da incidência. 8. ed. Saraiva, São Paulo, 2010.
22 Citado por: CARVALHO, Aurora Tomazini. Curso de Teoria Geral do Direito. 2. ed. São Paulo:
25 Essas premissas serviram de fundamento para embasar nossas críticas e soluções propostas.
Por outro lado, o aplicador do direito recebe e processa a norma geral e abstrata, remetendo nova mensagem, ao expedir norma individual e concreta, tudo mediante processo comunicacional.
Um estudo mais atilado do fenômeno jurídico da incidência deve se preocupar em observar como se dá a comunicação quando da subsunção do fato à norma, sendo a teoria da comunicação ferramenta essencial para o aprofundamento da análise da incidência da norma jurídica, permitindo uma pesquisa da anatomia do sistema comunicacional, seccionando-o23.
Assim, para estabelecer sua função comunicacional, a língua pressupõe a aquiescência dos membros da comunidade, devendo ser resistente a alterações pontuais. É fundamental compreender como, por meio de atos de fala, o ser humano é capaz de construir mensagens de modo tão sofisticado e complexo. Ao tomar o Direito como sistema comunicacional, observa-se quem está apto a proferir os atos de fala, o legislador, o julgador ou o particular. No decorrer da pesquisa considera-se que as regras do direito possuem finalidade ilocucionária assertiva e diretiva.24 Nesse sentido,
os comandos que não cumprem com tais finalidades devem ser consertados, suprimidos ou substituídos.
Tem-se por “fala” o ato individual de uso da língua. O professor Paulo de Barros Carvalho explica que a ideia de língua, como resultado da subtração da
linguagem menos a fala, decorre da compreensão de que “a linguagem é a palavra mais
23 Roman Jakobson separa tal processo em seis componentes: remetente, mensagem, destinatário,
contexto, código e contato. In: CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário, Linguagem e Método. 4. ed. São Paulo: Noeses, 2011. p. 166
24 John L. Austin, precursor da teoria, classifica os atos de fala em: locucionários, ilocucionários e
26 abrangente, significando a capacidade do ser humano para comunicar-se por intermédio
de signos cujo conjunto sistematizado é a língua.” 25
Instrumento fundamental para o presente estudo, o esquema lógico-semântico da regra-matriz pode ser utilizado em todas as áreas do direito e tem aplicabilidade incontestável, funcionando, tanto para delimitar o âmbito de incidência normativa, como para controlar a constitucionalidade e legalidade da sua produção.26
A diferença entre os enunciados da norma jurídica geral e abstrata e norma jurídica individual e concreta está precisamente no grau de determinação. Enquanto na norma geral e abstrata se projeta para o futuro desenhando a conotação do evento, na norma individual e concreta suas referencias voltam-se para denotar evento passado.
Assim, abordaremos as multas e os crimes tributários tanto no plano das normas gerais e abstratas quanto no seu nível máximo de concretude.
O professor Paulo de Barros Carvalho27, leciona: a passagem da norma
abstrata para a norma concreta, processo mediante o qual se dá a incidência daquela norma, exatamente, nessa redução à unidade: de classes com notas que se aplicariam a infinitos indivíduos, nos critérios da hipótese, chegamos a classes com notas que correspondem a um e somente um elemento.
Fazer uso da Teoria das Classes para analisar o fenômeno da incidência é uma das mais valiosas formas de se estudar o direito. O legislador, ao produzir a norma geral e abstrata, delimita o campo de extensão da hipótese, demarcando fatos que se projetam sobre a linguagem da realidade social. Por outro lado, no consequente, o legislador define atributos pressupostos da relação jurídica.
25 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário, Linguagem e Método. 4. ed. São Paulo: Noeses,
2011. p. 32
26 CARVALHO, Aurora Tomazini. Curso de Teoria Geral do Direito. 2. ed. São Paulo: Noeses, 2010. p.
412
27 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário: fundamentos jurídicos da incidência. 8. ed. Saraiva,
27 Com efeito, tomando a linguagem como instrumento do saber científico, observa-se que, para um estudo mais acurado, o cientista carece de ferramenta apta a filtrar as ambiguidades inerentes aos vocábulos utilizados.
Com o escopo de favorecer a análise do objeto, foram utilizados recursos semióticos28 que contribuem e agregam rigor, configurando modo bastante adequado,
para sistematizar o objeto de estudo. Assim, o direito visto sob a lente dos três planos semióticos é melhor compreendido. Pierce definiu os signos se manifestando da seguinte forma:
“Um signo ou representamen, é aquilo que, sob certo aspecto ou modo, representa algo para alguém. Dirige-se a alguém, isto é, cria na mente dessa pessoa, um signo equivalente, ou talvez um signo mais desenvolvido.” 29
A todo instante, em nossas reflexões ou conclusões, os três vértices do triangulo semiótico proporcionaram uma visão e uma postura completamente diferente diante dos variados temas do Direito Sancionatório aqui abordados.
Signo, portanto, é a unidade do sistema comunicacional que contém a mensagem - conjunto estruturado de signos - a ser transmitida entre os utentes da linguagem.
O professor Paulo de Barros Carvalho adota a terminologia husserliana de signo como suporte físico, significação e significado.
28 Seguindo pela teoria geral dos signos de Charles Morris, baseada na semiótica de Peirce, ressalta-se
três dimensões que a linguagem apresenta: sintática, semântica e pragmática. No plano sintático é possível perquirir sobre a ordem que as palavras devem ser postas para que o enunciado tenha sentido, a colocação de vocábulos aleatoriamente não dá validade sintática ao discurso e impede que a comunicação flua. Sob o ângulo semântico da linguagem verifica-se a correspondência entre a palavra e os objetos significados, de modo a analisar a verdade do discurso. Já pelo prisma pragmático observa-se a relação que os signos mantêm com o emissor e o destinatário da mensagem, também chamados de utentes da linguagem. O filósofo americano Charles Sanders Pierce ressalta ainda o aspecto triádico da semiótica, o signo, o objeto e o interpretante; classifica ainda os signos em: ícones, índices e símbolos. ARAUJO, Clarice Von Oertzen. Incidência Jurídica – Teoria e Crítica. São Paulo: Noeses, 2011.
28
Transpondo para o universo jurídico, tais categorias auxiliaram substancialmente o estudo do fenômeno da incidência da norma sancionatória e da construção dos fatos jurídicos.
Observando por esse prisma, o direito positivo é o suporte físico ou signo. Com a interpretação do enunciado prescritivo individualmente considerado, temos o significado ou proposição jurídica; em seguida, formam-se as significações estruturadas que são as normas jurídicas, ou seja, ideias, conceitos produzidos em nossa mente. Empregar noções trazidas da semiótica enriquecem os horizontes investigativos.
Além do método de aproximação do objeto, ressaltaram-se alguns instrumentos, para bem compreender a função desempenhada pelo direito. Outros também foram empregados, tais como a teoria dos sistemas, a teoria das classes, a teoria das relações, a análise estática da estrutura lógica das normas e a atuação dinâmica da regra jurídica tributária, sempre abordando os planos sintático, semântico e pragmático.
Firmadas as premissas, indicando as formas de aproximação cognoscitiva que se pretende seguir, expôs-se a relevância do tema “Incidência das Normas Sancionatórias”, sobretudo diante do perigoso posicionamento que a maior parte da doutrina e da jurisprudência vem instituindo.
Dentre as razões que catapultam nosso desejo de seguir investigando, está a constatação de que, apesar de os antecedentes normativos no direito positivo guardarem recortes da camada social, construindo o fato à sua maneira, frequentemente o direito sofre interferências de outros universos fora daquele recorte.
Posto isto, efetuaremos corte metodológico kelseniano30, o jusfilósofo,
bem-sucedido em sua obra Teoria Pura do Direito, driblou o problema do sincretismo metodológico exacerbado, consolidando saber científico com uniformidade na apreciação do objeto e a demarcação do campo de investigação.
29
Por outo lado, para preservar o corte efetuado pelo legislador, o princípio da estrita legalidade estabelece que a lei descreva os elementos do fato e os dados necessários, para se estabelecer a relação jurídica. Decorrência desse preceito é a necessidade do exato enquadramento do fato à norma, ou seja, a plena correspondência entre o fato jurídico tributário e a hipótese de incidência. Algumas soluções para os problemas discutidos chegamos apenas com a ajuda desse instrumental teórico.
O estudo tratará, então, no capítulo 3 da fenomenologia da incidência, observando que a relação de subsunção e imputação está condicionada aos termos previstos em lei. E mais: para constituição dos fatos, é indispensável que seu relato se dê em linguagem competente, pois só por meio das provas é possível averiguar quanto à sua correta produção.
Projetando-se sobre o tema, a intensão é oferecer critérios sólidos ao aplicador, para, por exemplo, considerar os sucessivos programas de parcelamento e remissão que causam insegurança e incerteza aos jurisdicionados.
O trabalho pretende investigar, com base nessas lições, como se dá a praticabilidade do direito, desvendando a alternativa mais adequada do combate à rebelião do fato no direito tributário, levantada por Alfredo Augusto Becker, principalmente, quando tal fato funcione também como hipótese da norma penal.
A sanção mal aplicada pode converter-se de garantidora do Direito a usurpadora do patrimônio e da liberdade do contribuinte. Por isso, Geraldo Ataliba aduz: Só a correta interpretação das situações tributárias permite ter como configurado o fato penalmente referido31.
Ao avançar no estudo sobre como a incidência das normas sancionatórias tributárias pode influenciar na aplicação das normas penais tributárias, trabalha-se, para
30 descobrir como os fatos jurídicos devem ser produzidos para uma correta aplicação, ou que alteração o direito positivo deve sofrer, para ser melhor aplicado.
A dogmática não tem dado devida atenção ao tema. Poucos doutrinadores se arriscam a transitar pela árida seara do Direito Penal Tributário, consoante protesto do professor Paulo de Barros Carvalho:
“De fato, tratar das sanções tributárias e das sanções penais tributárias, a partir de seus fundamentos últimos, não é tarefa confortável. Testemunho desse asserto é o número pequeno de produções dogmáticas sobre o assunto, além do tímido impulso de especulação vertical que as qualificam.”32 (grifo nosso)
O que nos impele e estimula a prosseguir, dedicando-se ao exame das sanções tributárias e das sanções penais tributárias, é que as respostas poderão agregar rigor e solucionar a preocupante situação atual, na qual são repetidas as imposições de multas qualificadas, muitas vezes, ultrapassando o patamar de 150% (cento e cinquenta por cento), presumindo o dolo, encaminhando representação para fins penais, sem um mínimo de investigação probatória. Ou, por outro lado, deixando impunes infratores contumazes que concorrem de modo desigual com os que cumprem seus deveres.
Com efeito, temos como principais aspirações, expor os problemas na aplicação das normas sancionatórias e na medida do possível propor soluções.
Assim, ao estudar a incidência da norma e o seu ciclo de positivação indagamos se há norma sem sanção, comparamos como se configura a regra-matriz punitiva e seu respectivo esquema lógico-semântico, assim como o da regra-matriz penal tributária.
Abordaremos a intervenção do direito penal, esta, a princípio, só deveria ocorrer nos casos em que os demais ramos do direito se revelarem insuficientes ou ineficazes em sua intervenção punitiva, mas será este o objetivo principal do direito penal tributário brasileiro? Qual o seu objetivo? A ação penal é nova forma de cobrar tributo?
32 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário, Linguagem e Método. 4. ed. São Paulo: Noeses,
31 Sob o assunto, questionamos quando se considera “definitivamente
constituído o crédito”? Recente decisão da 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal
admitiu que o acusado de sonegar impostos pode ser processado criminalmente e até preso antes do fim da discussão administrativa sobre a dívida tributária. A súmula vinculante número 24, do STF, foi relativizada? Analisaremos seus fundamentos.
Assim, comentando a incidência da norma sancionatória apontaremos sua relação com o princípio constitucional da proporcionalidade, do não confisco, entre outros.
A pesquisa bebe na fonte, avança na linha do Constructivismo Lógico-Semântico e busca, nas obras do professor Paulo de Barros Carvalho, com alento na ideologia do professor pernambucano Lourival Vilanova, seus fundamentos.
Compartilham-se os pressupostos filosóficos gerais, os pressupostos jurídico-filosóficos e as ferramentas para um estudo metodológico inspirado na entusiasmante preocupação com o rigor e o sistemático confronto com as postulações da Teoria do Direito.
O caminho que se deseja trilhar é no sentido de desprender esforço na análise do jogo do direito positivo, para compreender seu ciclo de positivação, desde as normas gerais e abstratas até as de máxima concretude com a construção do fato jurídico tributário e o fato jurídico ilegal. Tudo, para oferecer contribuição científica de peso, apta a desvencilhar-se das antinomias do direito.
Como é sabido, com o advento da extinção ou da suspensão da punibilidade nos crimes contra a ordem tributária em razão do pagamento ou parcelamento do crédito tributário a qualquer tempo, eles raramente são aplicados ou executados, sua incidência resta prejudicada.
32 A discussão travada após o advento da Lei 8.137/90 parece adormecida, sem críticas mais veementes. Mas será mesmo que o atual regime sancionatório mostra-se adequado? Apontaremos a crise dos crimes contra a ordem tributária e das multas tributárias, não apenas com vistas aos casos práticos analisados, mas esteiados nas categorias do professor Paulo de Barros Carvalho, que investiga a “Teoria da Norma e Fenomenologia da Incidência Tributária”.
Ao abordar a incidência da norma sancionatória, tema bastante abrangente, teremos a oportunidade de discorrer sobre os pontos mais intrigantes das sanções tributárias, bem como arguir os fundamentos óbvios33 que tanto combatia Alfredo
Augusto Becker.
33 "que costumam ser aceitos como demasiado óbvios para merecerem a análise crítica” BECKER,
33 CAPÍTULO I
Premissas Epistemológicas
1.1 Metodologia
Como ressalta Renato Lopes Becho34 caracterizar norma, sanção e coerção é tema filosófico, com diversas nuanças, e mesmo de teoria geral do direito, elas integram os fundamentos não apenas do direito tributário, mas de qualquer outro ramo científico, até mesmo o direito internacional.
Renato Lopes Becho destaca que “não há, no ordenamento jurídico brasileiro, um tratamento uniforme e sistematizado sobre sanção em matéria tributária”. Daí a importância de apontar-se a Metodologia, esta é a forma que escolhemos para nos aproximar (approach) cognitivamente do objeto de estudo. O professor Paulo de Barros Carvalho, sobre o tema, assevera:
“Da multiplicidade dessas variações advém a quantidade e métodos que os muitos setores reclamam em razão de suas peculiaridades existenciais. E, nesse meio, há de estar o jurídico, com seu modo específico de existir. Cada porção do real representa uma incisão profunda, mas abstrata, imposta pelo ângulo de análise que satisfaz o interesse do sujeito do conhecimento. Este, por sua vez, não ignora a natureza contínua e heterogênea do mundo que o envolve, procurando, enquanto sujeito transcendental, romper aquela continuidade extensiva e intensiva para extrair o descontínuo homogêneo sobre o qual fará incidir o feixe de suas proposições descritivas. Mas é evidente que o objeto de tal maneira recortado reivindica
34 BECHO, Renato Lopes. O Direito Tributário Sancionador e as Sanções Político-administrativas.
34 um meio próprio de aproximação e de exploração cognoscitiva, em outras palavras, um método.” 35
Método é o meio escolhido para aproximar-se do objeto, ou seja, é o modo como o sujeito pretende caminhar ao longo do processo de cognição. O Direito é um objeto cultural e além das já conhecidas dificuldades do estudo desses objetos, ele apresenta outros embaraços quando se pretende uma aproximação cognoscitiva rigorosa. A eleição de um método é fundamental e representa um maior esforço para aquele que pretende seguir passos retos.
“Sem organização metodológica e precisa delimitação do objeto, torna-se completo desconhecimento, num verdadeiro sincretismo, enquanto amalgama de concepções heterogêneas, ecletismo.”
Não tomar um método é mais cômodo. Sem a eleição de um modo determinado de aproximação do objeto de estudo implica a não adoção de um ponto de vista. Em outras palavras, é como contar uma história em um filme sem se importar com a ordem cronológica dos acontecimentos, sem desenvolver um personagem principal ou um narrador.
Sem método o ser humano tende naturalmente a seguir o caminho mais fácil, sem compromisso. Ele certamente se perderá, comprometendo a qualidade da película tanto quanto a qualidade da ciência produzida. Tem-se um filme mal contado, ou um conjunto de asserções doutrinárias sem substrato. Eis a importância da eleição de um método adequado.
Está clara a necessidade da escolha de um método. É chegada a hora de optarmos e indicarmos o nosso. Assim, o corte metodológico adotado é na linha da teoria da linguagem, retórica e autorreferente, não na concepção das teorias ontológicas.
35 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário, Linguagem e Método. 4ª ed. São Paulo: Noeses,
35 Kelsen driblou o problema ontológico consolidando um saber cientifico com uniformidade na apreciação do objeto e a demarcação do campo de investigação.
Tomando o direito enquanto objeto cultural, necessariamente se identificará valores, e por manifestar-se em linguagem, deverá ser explorado com um método adequado. A forma de investigação adotada pela teoria da linguagem foi fruto da redução da Filosofia à Epistemologia e desta à Semiótica.
Nesse soar, como será visto no próximo item, o Direito é tido como objeto da cultura, criado pelo homem para organizar os comportamentos intersubjetivos guiando em direção aos valores que a sociedade quer ver realizados. De tal modo, o Direito manifestado em linguagem prescritiva é linguagem objeto, enquanto a ciência em função descritiva é metalinguagem. Diante dessas importantes características, seguiremos postura hermenêutico-analítica.
Essa é a concepção filosófica adotada no Constructivismo Lógico-Semântico desenvolvido por Lourival Vilanova: verificando-se um forte pendor analítico, aliado à formação culturalista.
A maneira analítica consiste na decomposição, secção ou desarticulação mental para facilitar o estudo do objeto. É o que perseguimos ao decantar as partículas formadoras da norma sancionatória. Separar para melhor compreender. Este é o modo analítico, ele para o caso do Direito se mostra muito poderoso. Nessa toada, Fabiana Del Padre Tomé exprime:
36 propiciar a compreensão da concretude empírica do direito posto.” 36
O timbre analítico neste trabalho é determinante. Em matéria tão pouco sistematizada como o das Sanções Tributárias, separar para melhor estruturar os problemas é quase uma imposição, caso contrário se continuaria com raciocínios circulares, sem objetivação dos pontos de maior vicissitude.
Dada a característica de nosso objeto de estudo – o direito positivo – expresso sempre em linguagem, frequentemente se realizará verdadeira decomposição significativa com o intuito de se obter uma linguagem precisa. Essa necessidade é conclusão a que chega Alda Judith Alves Mazzotti e Fernando Gewandsznajder ao levantarem questionamentos da filosofia da ciência contemporânea na discussão sobre a metodologia da pesquisa em ciências sociais:
“a preocupação com a clareza do discurso científico, de modo a permitir a crítica fundamentada, é comum a todos os autores citados. Essa posição é dificilmente contestável, uma vez que não há como negar que o desenvolvimento da ciência não é tarefa de um pesquisador solitário e sim uma criação coletiva da comunidade científica.” 37
Por outro lado, não esquecendo o aspecto cultural do Direito, vislumbra-se a importância do modelo hermenêutico, onde a valoração baseada nos princípios da Axiologia, ou na teoria dos valores, dá maior abrangência ao estudo, uma vez que considera ser a interpretação a base para qualquer conhecimento.
Pensamos que mesmo nas ciências naturais, apesar de sua natureza explicativa, os fatos também são interpretados. No entanto, quando se trata das ciências
36Texto “Vilém Flusser e o constructivismo lógico-semântico”, de Fabiana Del Padre Tomé, publicado
no livro Vilém Flusser e Juristas, coord. Florence Haret e Jerson Carneiro, São Paulo: Noeses, 2009. p. 326
37 do espírito (sociais), como é o caso da Ciência do Direito, isto se torna mais claro, para que haja compreensão do objeto (a linguagem do dever-ser) é imperiosa a postura interpretativa ante a invariável presença de valores.
No Direito, as palavras, assim como qualquer signo do mundo, serão sempre passíveis de interpretação, que nessa perspectiva é um ato de valoração do intérprete.
Como exprime o professor Lourival Vilanova, em seu “O Universo das Fórmulas Lógicas”:
“interpretar é atribuir valores aos símbolos, isto é, adjudicar -lhes significações e, por meio dessas, referências a objetos”38
O Constructivismo Lógico-Semântico se estrutura no movimento do Giro-linguístico, na Semiótica, na Axiologia e no pendor analítico, isso lhe fornece a possibilidade de através da utilização de um método e da rigorosa demarcação do campo investigativo, edificar uma teoria bem estruturada em termos lógico-sintáticos, discorrendo sobre o plano semântico e de aplicação pragmática notável.
Perquirir sobre a incidência da norma sancionatória com suporte nos mencionados pressupostos e instrumentos é o que singulariza a presente pesquisa.
1.2 Referencial Teórico Adotado: Constructivismo Lógico-Semântico
Como referido na introdução, não há uma primazia no modo de se aproximar do dado jurídico, muitos podem ser os sistemas de referência, a diversidade de métodos justifica as diferentes respostas encontradas pelos pensadores ao longo da história.
38 Citado por: CARVALHO, Aurora Tomazini. Curso de Teoria Geral do Direito. 2. ed. São Paulo:
38 O constructivismo lógico-semântico tem um modo peculiar de conhecer o objeto, no estudo do Direito ele se mostra de grande valia. A expressão foi atribuída pelo professor pernambucano Lourival Vilanova, esse método visa a agregar firmeza e coerência ao discurso do direito positivo e da Ciência do Direito reduzindo a ambiguidade e a vaguidade dos termos utilizados.
Nesse sentido, o tempo inteiro ao discutir a Incidência das Sanções procuramos esclarecer os termos adotados, sempre tentando fugir da comum falta de cuidado na utilização das palavras, como se o sentido fosse algo ontológico, unívoco. Esse processo de elucidação decorre do referencial teórico adotado, o Constructivismo Lógico-Semântico.39
A presente pesquisa bebe na fonte e procura catar em cada termo chave sua essência, seu núcleo de significação. Daí porque apresenta-se em cada tópico o rol de significados do termo em destaque, seguido de sua depuração de significado, como, por exemplo, ao tratar do vocábulo “sanções”, postura que expressa
consonância com os fundamentos do giro-linguístico.
Os neopositivistas lógicos apontaram as regras do jogo científico, e um dos seus pressupostos era o de que as proposições científicas devem ser pacíficas de
39 Historicamente, o Constructivismo Lógico-Semântico foi diretamente influenciado pelas ideias da
corrente de pensamento denominada Neopositivismo Lógico, também conhecida como Filosofia Analítica ou Empirismo Lógico, que surgiu na segunda década do século XX, em Viena.
Um conjunto heterogêneo de estudiosos, das mais variadas áreas, se reunia constantemente para debater temas voltados aos fundamentos da ciência.
No veio de uma temática tão relevante estes homens pensavam sobre as bases da ciência, numa verdadeira Epistemologia Geral. Ou seja, era uma Teoria Geral do Conhecimento ou Gnosiologia, mas o foco de análise não era o saber comum, o objeto de estudo era mais restrito, o saber qualificado como científico. A preocupação era de se construir uma linguagem rígida e precisa, ideal para a ciência.
Os variados filósofos, juristas, sociólogos, reduziram ainda a Epistemologia à Semiótica, compreendida como Teoria Geral dos Signos. Ao observarmos a redução da Filosofia à Epistemologia e desta à Semiótica, vislumbra-se a importância que os membros desse movimento atribuem à linguagem como instrumento por excelência do saber científico.
É nessa senda que surgem proposições como: “ali onde não houver precisão linguística não poderá haver ciência”. Nesse sentido, como fruto dos acalorados debates concluiu-se que para haver ciência, seja ela de qualquer área de conhecimento, necessário se faz uma boa dose de precisão linguística. Os componentes do chamado Círculo de Viena perceberam que a linguagem comum é defeituosa e ambígua, e jamais traduziria os anseios do conhecimento humano.
Assim, dentre as propostas elaboradas está: (i) a necessidade de criação de novos vocábulos que agregassem precisão às ideias, ou (ii) os termos deveriam se submeter ao que Rudolf Carnap chamou de
39 comprovação empírica, ou legitimadas pelos termos que as compõem, quando nada afirmam sobre a realidade (no caso das tautologias) 40. Isso explica porque o movimento
também é chamado de Empirismo Lógico.
Essa nova concepção dá origem à filosofia da linguagem ordinária, provocou aquilo que veio a chamar-se giro-linguístico. O professor Paulo de Barros Carvalho41 explica a nova postura que essa corrente tomou em relação à linguagem,
onde as obras de Wittgenstein serviram de marco para a grande virada linguística. Fabiana Del Padre Tomé42 expõe a inovação trazida pelo movimento
conhecido como giro linguístico, oriundo da filosofia da linguagem de Wittgenstein. Passou-se a considerar a linguagem como algo independente do mundo da experiência, deixando de ser apenas um meio para o conhecimento para se tornar capaz de criar tanto o ser cognoscente como a realidade. Aparecendo o conhecimento não como relação entre o sujeito e o objeto, mas como relação entre linguagens, entre significações.
1.2.1. Direito e Filosofia (A Linguagem e a Realidade)
Na teoria da linguagem o mundo é uma construção de significações, um enunciado só se explica por outro enunciado e assim sucessivamente.
Essa verdadeira visão de mundo está intrinsecamente ligada às conclusões presentes nesta dissertação.
40 CARVALHO, Aurora Tomazini. Curso de Teoria Geral do Direito (o Constructivismo Lógico-Semântico). São Paulo: Noeses, 2010. p. 38
41 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário, Linguagem e Método. 4ª ed. São Paulo: Noeses,
2011. p. 26
