6. CONTRATOS DE FRANQUIA E ARBITRAGEM
6.1. Vantagens da arbitragem e da cláusula institucional nos contratos de franquia
6.1. Vantagens da arbitragem e da cláusula institucional nos contratos de franquia
Ao observarmos um sistema de franquias e as mais diversas relações que se estabelecem nesse tipo negocial, como antes visto, a existência de um conflito pode ter dimensões gigantescas, afinal, pode envolver, além da relação entre franqueador e franqueado (forma individual), toda a rede de franquia em si.
Nesses casos, usualmente, as partes utilizam-se da forma adversarial para solver tais controvérsias, ou seja, através do Poder Judiciário.
Todavia, para os contratos de franquia, a solução de conflitos nesse meio não é a mais indicada, como adiante se verá, razão por que os meios não adversariais vêm ganhando espaço como ferramenta de sucesso na gestão de conflito.
É que as vantagens da utilização do instituto da arbitragem ao franqueador e ao franqueado em caso de um litígio decorrente do contrato de franquia podem diminuir os custos de transação das partes contratantes, aumentando seus lucros e minimizando suas perdas, já que ambos os institutos jurídicos têm extrema afinidade de princípios, como já se abordou.
Assim, a utilização da arbitragem na solução de conflitos decorrentes desse contrato contribui para a fomentação da utilização do instituto no Brasil.
As vantagens da utilização da arbitragem em tais contratos não diferem daquelas inerentes ao próprio instituto da arbitragem, e, pelo contrário, encaixam-se perfeitamente no sistema um do outro.
Para que se tenha a exata dimensão de tudo quanto se aduz, merece destaque, por ocasião da análise dos temas em conjunto, a observação de algumas características que se agregam, dentre elas: a celeridade do procedimento arbitral, a possibilidade de escolha do julgador e sua capacidade técnica, a privacidade e sigilo do procedimento arbitral, a preservação da relação entre as partes e a possibilidade de escolha das partes quanto à lei aplicável ao caso.
A celeridade é um diferencial positivo introduzido pela Lei de Arbitragem, considerando-se a morosidade do Judiciário, cujo sistema processual permite caminhos mais longos para o encerramento de uma questão controvertida.
Pelo fato de a Lei de Arbitragem prever o prazo de seis meses para a prolação da sentença arbitral, caso as partes não tenham estipulado nada em contrário, a solução de um conflito contratual é mais rápida do que seria caso resolvido perante o Poder Judiciário.
A bem de observar, nesse aspecto, que uma decisão terminativa e vinculativa às partes no Judiciário pode demorar até dez anos para ser solvida, considerando- se que o procedimento judicial conta com pelo menos três graus de jurisdição e a possibilidade de uma gama de recursos. Na arbitragem, por sua vez, considerada a lei que versa sobre a matéria procedimental, levaria em média de seis a dezoito meses para ser concluída163.
Nesse pensar, se a longa duração de um processo judicial é causa, por si só, de expandir conflitos, notadamente, no âmbito de contratos de prestação continuada, como é o caso dos contratos de franquia, cujo principal fator de ajuste é precipuamente a boa relação das partes, a manutenção de uma lide por tempo indeterminável, no mais das vezes, sem dúvida, agrava e inviabiliza a manutenção dessa relação, ao menos até que uma decisão finalize o embate.
E, no mundo negocial, fica óbvio que, nesse interregno, desde a instauração do conflito até sua solução vinculativa final, ou seja, enquanto as partes em conflito aguardam uma decisão definitiva, deve-se considerar até mesmo que, em alguns casos, o ponto nuclear do conflito derive de privação às partes de seus bens e/ou direitos, fato que gera alto custo dentro do negócio, por via de consequência, prejuízo, o que pode ser facilmente contornado optando-se por decidir o litígio por arbitragem, minimizando, assim, que incidam os riscos do tempo no negócio como um todo, notadamente, na relação afeta.
Dessarte, se, justamente na essência da franchising, uma das ferramentas eficazes é o atendimento à dinâmica negocial dentro do universo da conectividade e mobilidade, estruturadas no conceito atual de mercado, em mais se justifica a celeridade na solução dos conflitos intercorrentes no contrato de franquias e, assim, a utilização da arbitragem como ferramenta eficaz no segmento.
A inexistência de recursos ou procedimentos de caráter infringente em sede de arbitragem também é fator de contribuição para a celeridade do procedimento arbitral na medida em que o objeto do conflito será decidido em instância única, cabíveis, no mais das vezes, embargos de declaração da sentença proferida, nos limites com que autorizado pela lei e pelo regulamento interno da instituição ou estipulado entre as partes, caso de arbitragem ad-hoc.
E, nessa rubrica, há de se salientar em rápida abordagem, já que não se insere no tema proposto, que o quanto se aduz nesse sentido deriva do que usualmente se observa quando da utilização da arbitragem, afinal, permitir que se agregue ao procedimento arbitral a vasta gama de instâncias que se observa permissivo no processo civil, por exemplo, corresponderia afastar da própria sistemática do instituto aquilo quanto ele se baseia, razão por que a tendência de instância única da arbitragem deve ser preservada.
Outro fator que contribui para a celeridade do procedimento arbitral é o ambiente amistoso que propicia uma aproximação das partes e como consequência a possibilidade de acordos no decorrer do procedimento.
A necessidade de agilidade na solução de um conflito mostra-se presente em todas as relações atuais, especialmente nas empresariais, em que o tempo aparece como grande vilão.
No contrato de franquia não é diferente, pois o franqueado depende do conhecimento do franqueador para que o seu negócio tenha o desenvolvimento almejado, e o tempo que pode demorar uma solução judicial é fator de sucesso ou fracasso do negócio, visto que a demora na solução do conflito pode resultar na perda do objeto e interesse das partes no negócio.
Outra vantagem inquestionável para que busque resolver questões ligadas aos contratos de franquia por meio da arbitragem é a possibilidade de escolha do árbitro que será responsável pelo julgamento dos conflitos em função de sua capacidade técnica.
Eleger um julgador ou um colegiado com compreensão técnica para examinar todos os aspectos da demanda permite que o conflito seja analisado de uma forma menos generalista, como seria caso fosse resolvido no Judiciário.
A figura do julgador especialista, presente na arbitragem, é retratada por Valéria Maria Sant’Anna164:
Cabe observar que é distinto julgar uma demanda tendo em mãos laudos técnicos e depoimentos sobre um tema que não se domina e decidir sobre um tema sobre o qual se tem o domínio. Essa a grande chave dos contratantes [...] Ao nosso entender, o juízo arbitral, mesmo podendo sair até mais oneroso para as partes, deve ser mais confiável tendo em vista a possibilidade de se ter peritos decidindo a contenda [...] o problema estará sendo solucionado por pessoas de capacidade e entendimento no tema, podendo chegar a uma conclusão inédita, inclusive porque, se as partes assim o permitirem, poderão utilizarem-se tão somente da equidade [...]
A especialização do árbitro eleito para dirimir o conflito diminui o risco de decisões equivocadas ou dissonantes à área.
Melitha165 encoraja a utilização da mediação e arbitragem em conflitos relativos ao sistema de franchising, referindo que há anos seus clientes vêm adotando tais métodos e estariam bastante satisfeitos, tanto em relação à especialização do julgador, possibilidade vista na arbitragem, como pelo fato de que vislumbra decisões mais justas e equilibradas nesse segmento que possibilita, inclusive, a prévia mediação, etapa que constitui um diferencial positivo em relação àqueles conflitos que têm sido solucionados, através da justiça estatal, por julgadores não especializados.
Como sustentou Francisco Müssnich166, em debate realizado e reproduzido na Revista Getúlio, da FGV:
Os grandes conflitos societários, as questões do mercado de capitais ou as operações financeiras exigem expertise. Seria injusto pretender que um juiz possa saber tudo sobre processo civil, direito criminal, execução, locação, usufruto e ainda dar conta desses casos.
Nesse particular, fica óbvio que, se na arbitragem os árbitros são indicados pelas partes e daí poderem ser eleitos essencialmente em razão da afinidade, conhecimentos e capacitações técnicas relativos à natureza do litígio, sua utilização na área de franquias é, sem dúvidas, uma vantagem insofismável, afinal a
164
SANT’ANNA, Valeria Maria. Arbitragem. Edipro, 1997, p. 22-23. 165 PRADO, Melitha Novoa. Op. cit., p. 135.
166 MÜSSNICH, Francisco. Disponível em: <http://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/ 10438/7015/Ed.%2013%20-%20Debate%20(site).pdf?sequence=1>.
especialização diminui o risco de análise equivocada nas decisões, já que quem vai arbitrar tem conhecimento da matéria.
E tanto é verdade que, sob o título “Juiz sem especialização atrasa ações, dizem advogados”, matéria publicada no CONJUR, de autoria de Pedro Canário167, revela uma preocupação de advogados especialistas em determinada área, atribuindo também à questão da morosidade do Judiciário a falta de conhecimentos técnicos dos juízes, o que propiciaria julgamentos equivocados e, daí, a interposição dos recursos processuais cabíveis.
E tanto é verdade que a criação de câmaras ou varas especializadas, pelo país, plasma que até mesmo o Judiciário se coadune com a assertiva e tente, dessa forma, minimizar a questão, dentro da gestão administrativa possível para a melhor formatação da justiça.
No entanto, os problemas empresariais não podem ficar à mercê de soluções judiciárias, visto que, a uma, são demoradas ante a própria instrumentalização processual prevista, e, a duas, quanto ao notório fato de que o Judiciário está por demais assoberbado, afinal, é necessário que a vida empresarial não fique estanque, já que prejudicaria seu desenvolvimento e, pior, pode ser que o conflito enseje o engessamento das próprias atividades administrativas ou empresariais de produção.
Tem-se, portanto, que a formatação da arbitragem, por sua vez, já se coaduna, em sua essência procedimental, em atender de forma dinâmica e eficaz seus usuários, e isso, no âmbito da franquia, vem de ser fundamental.
Essencialmente, no que diz respeito à confidencialidade, em detrimento da publicidade do processo judicial, a arbitragem permite que as partes envolvidas, empresas que são e que têm interesse em manter o sigilo tanto relativo aos conflitos que atravessem, quanto no que diz respeito às relações que mantêm no mundo negocial, vislumbrem aspecto positivo, principalmente em se tratando de contratos de franquia, pois que isso evita tornar público, inclusive, segredos de negócios, valores envolvidos, know-how, clientela, projetos, entre outros.
Nas relações de franquia, a questão da preservação da confidencialidade exerce papel preponderante, dada a própria sistemática negocial estabelecida e que
167 CANÁRIO, Pedro. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2012-mar-27/falta-especializacao- juizes-atrasa-acoes-propriedade-intelectual>. Acesso em: 7 maio 2014.
tem como núcleo aspectos de extremo sigilo, como, por exemplo, a transferência de
know-how, dentre outros.
Nesse sentido, menciona Adir Ribeiro168, na obra Gestão estratégica da
franchising, ao mencionar aspecto preponderante de se considerar nos documentos
de franquia:
Outro aspecto importante é a confidencialidade das informações dos manuais. É importante que esteja claro para a rede que as informações têm um caráter confidencial e que não podem ser passadas para outras pessoas que não pertencem ao sistema de Franquia da rede.
O sigilo da arbitragem permite, ainda, que a decisão arbitral não se torne um padrão ou possa ser alegada por uma das partes como um precedente para os demais casos a serem julgados, afinal, dado o sigilo do procedimento arbitral e, aqui registro, não decorrente da lei, mas da tradição do procedimento arbitral, nenhuma decisão pretérita, implica servir de base para o julgamento de outra análoga – e aqui, portanto, não se verifica ocorrência de dissídio jurisprudencial a ponto de que uma das partes se beneficie do norteador de uma decisão de caso análogo. E, sob esse aspecto, é positivo, afinal, da arbitragem obtêm-se decisões personalizadas, podendo-se afirmar que “cada caso é um caso” em se tratando de justiça privada.
E ressalte-se como um ponto positivo, já que, não necessariamente uma decisão de caso análogo, supondo-se equivocada em algum aspecto, seja lastro para outro caso em análise.
A arbitragem, portanto, traduziria o ambiente ideal para que os conflitos derivados de relações negociais que se dão nuclearmente, em caráter confidencial entre franqueadora e franqueado, sejam solucionados através de procedimento ideal para refletir em linha de continuidade pactual, preservada a confidencialidade, princípio que não se pode obter por meio da justiça estatal, já que impera naquele setor o princípio publicista dos atos processuais.
Além disso, a preservação da relação entre as partes é a tônica da arbitragem, que se realiza, normalmente, através de um sistema híbrido de mediação ou conciliação prévia, e, sendo uma opção feita pelas próprias partes, acaba no mais das vezes em atos de mútua cooperação.
168 RIBEIRO, Adir et al. Gestão estratégica do franchising: como construir redes de franquias de sucesso. São Paulo: DVS, 2011, p. 86.
Nessa mesma linha, e agora sob o enfoque das relações de franquia, ressalta Adir Ribeiro169, a par do “lado humano da franchising”, que a construção de bases relacionais sólidas entre as pessoas envolvidas nas relações de franquia evitaria problemas que constantemente surgem nas trajetórias empresariais e daí a integração entre CPFs em vez de somente CNPJs, como refere em expressão figurativa para configurar que atrás de um CNPJ (de uma pessoa jurídica) sempre existe uma pessoa física (CPF) – propiciaria relações mais maduras e responsáveis, que consequentemente se refletiriam no comportamento e nas relações das pessoas jurídicas relacionadas, citando o autor, ainda, que a franchising seria justamente uma relação de forte interdependência entre as pessoas, minada de sentimentos, expectativas, emoções, motivações, núcleo das relações de franquias.
Base nisso, a arbitragem, quando aplicada para solucionar conflitos instalados em relação de franquia, seria capaz de aparar arestas de tal modo que resultasse preservada a relação entre as partes – e isso porque a arbitragem se dá em ambiente cuja pauta, ao contrário das lides dirimidas pelo Judiciário, não se estabelece dentro da cultura litigante, senão em ambiente que promove justamente a pacificação de conflitos.
Diante disso, ocorre, por via de consequência, adesão das partes aos ditames traçados na sentença arbitral, ou seja, uma menor resistência aos comandos dela, os quais, caso não cumprida, têm imediata via satisfativa, através de ação de cumprimento prevista no Código de Processo Civil.
Nos contratos em cena, muitas vezes há o envolvimento de interesses comerciais entre investidores de países diversificados, cujas normas jurídicas e costumes têm diferentes contornos.
Nesse aspecto, justamente, reside uma das vantagens da utilização da arbitragem nos contratos de franquia que possibilita a escolha livre pelas partes da lei aplicável ao caso, podendo elas, inclusive, optar pelo julgamento do conflito com fundamento na equidade, usos e costumes e regras de comércio internacional170.
Nesse sentido, Carlos Alberto Carmona171:
169 Id., ibid., p. 24-25.
170“Art. 2º A arbitragem poderá ser de direito ou de equidade, a critério das partes.
§ 1º Poderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública.
§ 2º Poderão, também, as partes convencionar que a arbitragem se realize com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio.”
Segundo a Lei de Arbitragem, as partes têm liberdade de escolher o direito – material e processual – aplicável à solução da controvérsia, podendo optar pela decisão por equidade ou ainda fazer decidir o litígio com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio.
Abre-se um parêntese para tratar da questão da escolha da lei aplicável nas arbitragens que envolvam os contratos de franquia.
Como paradigma, importa mencionar a decisão da 7ª Câmara do 1º Tribunal de Alçada Civil de São Paulo – 1º TACSP, no julgamento do Agravo de Instrumento – AI n. 1.111.630-0, que inaugurou precedente jurisprudencial a par da questão da escolha, pelas partes em arbitramento, da lei que seria aplicável no julgamento da lide, tendo em vista que a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB
prevê que a lei aplicável ao contrato seria a do local em que foi firmado e, no contexto, não poderiam as partes estabelecer, em princípio, uma lei aplicável ao caso concreto que não fosse da mesma territorialidade do pacto.
A saber, tratava-se de conflito entre partes de nacionalidade diferente que haviam atribuído, na cláusula arbitral, a aplicação da lei francesa ao deslinde do conflito, por arbitragem. A questão resultou solvida, merecendo seja colacionado trecho do voto do juiz relator Waldir de Souza José:
[...] não há invocar-se a Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro [atual Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro – LINDB], que só tem aplicação quando houver omissão ou controvérsia a respeito do direito aplicável à hipótese. Como a lei nº 9.307/96, em seu art. 2º, permite que as partes possam livremente escolher as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, não se verifica o desconforto entre a lei de arbitragem, que preserva em seu art. 9º, tal direito às partes, em detrimento as regras da CCI [...] 172
No mencionado julgamento, resultou declarada a validade da cláusula arbitral e garantida a escolha da lei aplicável eleita pelas partes, ainda que não guardasse a mesma territorialidade. A respeito da lei aplicável, o Tribunal entendeu que não era correto pautar-se no regramento da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, visto que o art. 2º, § 1º, da Lei de Arbitragem permite às partes que optem livremente pelas regras aplicáveis à solução do litígio, e, por fim, que não havia
172
LEMES, Selma. A ESCOLHA DA LEI APLICÁVEL NA ARBITRAGEM. IMPORTANTE PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL. http://www.selmalemes.com.br/artigos/artigo_juri08.pdf - Acesso em 16.02.2014.
invalidade pelo fato de a questão envolver representação comercial, regulada em lei especial, já que se trata de direitos disponíveis e transigíveis.
Em termos de contrato de franquia, sem dúvida, a eleição pelas partes da lei aplicável ao julgamento de eventual conflito, principalmente considerando-se a internacionalização desse tipo de contrato, é característica que interessa nesse meio negocial, tendo em vista que, tanto a possibilidade da eleição da lei aplicável à matéria em conflito, no caso de julgamento por arbitragem, quanto à possibilidade da aplicação da equidade, resulta em ponto de convergência entre ambos os institutos, de franquias e arbitragem, como forma inquestionavelmente benéfica.
Dessarte, tanto as partes podem escolher a lei a ser aplicada no caso concreto, como também poderão fazer a opção pelo idioma a ser utilizado, bem como eleger árbitros de outros países sem interferir na nacionalidade da decisão, principalmente porquanto, nesse aspecto, o Brasil adotou o critério da territorialidade da decisão, segundo o qual a decisão será nacional ou estrangeira de acordo com o local em que foi preferida.
A par dessas reflexões e experiências, pode-se dizer que fica de certa forma pasmada a ideia de que a utilização da arbitragem no segmento da franquia é solução ideal, coadunada aos princípios cujos fatores “tempo, causa e efeito”, primordiais nas relações de franquias, são igualmente fatores intrínsecos da arbitragem e retratados nos princípios da celeridade, especialidade, sigilo, previamente solucionável por técnicas de mediação e despida que é da visão paternalista que ainda se agrega ao Judiciário, no sentido de que este se veste da cultura de solução de lides através da figura austera do Estado, em detrimento da firme, porém branda ideia de solução por composição e diálogo advinda da arbitragem, quase que um processo cooperativo entre partes, traduzido na dinâmica da arbitragem173.
As vantagens que regem a arbitragem, por si só, formam uma sincronia perfeita com o objeto do contrato de franquia, e, por essa razão, vem sendo utilizada cada vez mais nesse segmento.
Quanto ao tema, na leitura de Sebastião Jose Roque174, obtém-se: