INSTITUCIONAL
A arbitragem, de tudo quanto se viu, sob a ótica do mercado econômico- contemporâneo, é, sem dúvida, fomentada em razão da concepção de que o empresário resolva seus conflitos sem morosidade, dando fluência rápida aos seus negócios.
E, porquanto prestação jurisdicional privada, como já vimos, implica custos, afinal, pelas atividades exercidas na condução e decisão da controvérsia, os árbitros e a instituição arbitral exercem seu ofício na mesma medida em que o faz o Poder Judiciário.
No entanto, se na esfera da solução de conflitos estatal entre partes o legislador tratou de resolver a questão do custo processual àquele que demonstrasse hipossuficiência financeira, através dos institutos da assistência judiciária gratuita e da gratuidade judiciária, permitindo, assim, o exercício do direito fundamental de acesso à via judicial, na arbitragem essa solução não obtém alcance e, portanto, merece ser resolvida na esfera empresarial.
É que na mesma velocidade com que os negócios e consequentemente as empresas se desenvolvem e expandem, reflexivamente podem ser atingidos por crises, dada a instantaneidade dessas relações, interações e conflitos.
Nesse pensar, é plausível que as empresas financeiramente saudáveis no momento de firmarem um contrato optem pela arbitragem como sistema para dirimir eventuais controvérsias.
Não obstante, no momento em que surgem os conflitos a serem objeto dessa arbitragem, a situação econômico-financeira das empresas pode não ser a mesma, a tal ponto de não conseguirem arcar com os custos de uma arbitragem.
No caso em tema, tal quadro não seria difícil detectar em relação empresarial que se desenvolve no âmbito da franquia, cujo crescente mercado, em nível nacional, divisa perfis peculiares no mundo empresarial.
Diante disso, e considerando-se o aqui exposto, pretende-se com este modesto estudo sugerir alterações legislativas na Lei de Franquia com o intuito de obtenção de resposta rápida e eficaz para solução dos conflitos desse segmento,
notadamente através da arbitragem institucional, cujos princípios em muito se coadunam entre si.
Pois bem, em sede de arbitragem, em que pese não existirem regras legais determinando quem é responsável pelo pagamento desse custo, cabe às partes decidirem a par do assunto quando da redação da cláusula compromissória ou na assinatura do compromisso arbitral.
Assim, podem decidir, por exemplo, que as despesas decorrentes da arbitragem serão divididas entre si ou que a parte sucumbente pagará os honorários dos árbitros e custas da instituição arbitral.
E, para assegurar o efetivo exercício da arbitragem, garantindo, assim, a esperada celeridade e todos os demais princípios arbitrais que se coaduam às práticas no segmento da franquia, torna-se importante que conste expressamente na circular de oferta de franquia que dentre as despesas previstas estejam as custas e despesas com eventuais arbitragens.
Mas essa menção deve ser expressa, não bastando a obrigação prevista no art. 3º, VIII, e), por ser genérica e não deixar claro que em caso de conflitos o franqueado poderá ter que arcar com os custos de eventual arbitragem.
Assim, sugere-se a inclusão da alínea f ao art. 3º, VIII, para que conste: “f) despesas com arbitragens, incluindo custas e estimativa de honorários arbitrais, de acordo com tabela de custas da instituição eleita em contrato”.
Com isso estaria resolvida a questão quanto ao amplo conhecimento do franqueado por ocasião do recebimento da circular de oferta de franquia no que diz respeito aos custos com eventual arbitragem que possa ser necessária ante o surgimento de conflito no decorrer do contrato.
Contudo, para efeito de segurança maior às partes, a questão não estaria totalmente resolvida, sendo necessário, ante o princípio da transparência que rege as relações entre franqueados e franqueadores, dar ao franqueado o conhecimento dos regulamentos da instituição arbitral eleita.
Para solução da questão, sugere-se, ainda, a inclusão de uma alínea ao inciso XV do art. 3º da Lei de Franquia com a seguinte redação: “a) Ao contrato padrão deverão ser anexados os regulamentos da instituição arbitral, quando eleita, inclusive o que tratar de custas, despesas e honorários arbitrais”.
E, para que não haja mais dúvidas relativamente à matéria, por fim, sugere-se uma última alteração na Lei de Franquia, de modo que seja incluído artigo que
estabeleça a possibilidade de a parte contrária, na demanda arbitral, arcar com o pagamento das custas arbitrais caso uma das partes alegue impossibilidade de pagamento das custas.
Nesse caso, a parte impossibilitada de arcar com o pagamento das custas arbitrais iniciais deverá requerer à instituição arbitral eleita que comunique a parte contrária sobre o interesse no pagamento das custas, a fim de viabilizar o início do procedimento arbitral.
Caso não haja interesse no pagamento das custas, a instituição arbitral não iniciaria ou caso já iniciado encerraria o procedimento arbitral, o que possibilitaria à parte hipossuficiente ingressar com a demanda no Judiciário, sob pena, não fosse este o entendimento, de se impedir o acesso à justiça.
Sistema semelhante ao sugerido é praticado em Portugal,198 que dita procedimento específico para pagamento de custas, possibilitando a comunicação da parte contrária na demanda a fim de que pague as custas e viabilize a abertura do procedimento arbitral199.
198
Lei n. 63, de 14-11-2011 – Lei de Arbitragem Voluntária 199
“Art. 17º
Honorários e despesas dos árbitros
1 - Se as partes não tiverem regulado tal matéria na convenção de arbitragem, os honorários dos árbitros, o modo de reembolso das suas despesas e a forma de pagamento pelas partes de preparos por conta desses honorários e despesas devem ser objecto de acordo escrito entre as partes e os árbitros, concluído antes da aceitação do último dos árbitros a ser designado.
2 - Caso a matéria não haja sido regulada na convenção de arbitragem, nem sobre ela haja sido concluído um acordo entre as partes e os árbitros, cabe aos árbitros, tendo em conta a complexidade das questões decididas, o valor da causa e o tempo despendido ou a despender com o processo arbitral até à conclusão deste, fixar o montante dos seus honorários e despesas, bem como determinar o pagamento pelas partes de preparos por conta daqueles, mediante uma ou várias decisões separadas das que se pronunciem sobre questões processuais ou sobre o fundo da causa. 3 - No caso previsto no número anterior do presente artigo, qualquer das partes pode requerer ao tribunal estadual competente a redução dos montantes dos honorários ou das despesas e respectivos preparos fixados pelos árbitros, podendo esse tribunal, depois de ouvir sobre a matéria os membros do tribunal arbitral, fixar os montantes que considere adequados.
4 - No caso de falta de pagamento de preparos para honorários e despesas que hajam sido previamente acordados ou fixados pelo tribunal arbitral ou estadual, os árbitros podem suspender ou dar por concluído o processo arbitral, após ter decorrido um prazo adicional razoável que concedam para o efeito à parte ou partes faltosas, sem prejuízo do disposto no número seguinte do presente artigo.
5 - Se, dentro do prazo fixado de acordo com o número anterior, alguma das partes não tiver pago o seu preparo, os árbitros, antes de decidirem suspender ou pôr termo ao processo arbitral, comunicam-no às demais partes para que estas possam, se o desejarem, suprir a falta de pagamento daquele preparo no prazo que lhes for fixado para o efeito.”
O regulamento do Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil-Canadá200, no capítulo III – das custas e despesas, art. 12, também prevê a possibilidade de pagamento das custas pela parte contrária201.
Ainda nesse sentido é a previsão da tabela de despesas dessa instituição no item VI202.
200 Disponível em: <http://www.ccbc.org.br/default.asp?categoria=2&subcategoria=Regulamento 2012#12>. Acesso em: 6 mar. 2014.
201 12.9. Todas as despesas que incidirem ou forem incorridas durante a arbitragem serão antecipadas pela parte que requereu a providência, ou pelas partes, igualmente, se decorrentes de providências requeridas pelo Tribunal Arbitral.
12.10. Na hipótese do não pagamento das Taxas de Administração, honorários de árbitro e peritos ou quaisquer despesas da arbitragem, será facultado a uma das partes efetuar o pagamento por conta da outra, em prazo a ser fixado pela Secretaria do CAM/CCBC.
12.10.1. Caso o pagamento seja efetuado pela outra parte, a Secretaria do CAM/CCBC dará ciência às partes e ao Tribunal Arbitral, hipótese em que este considerará retirados os pleitos da parte inadimplente, se existentes.
12.10.2. Caso nenhuma das partes se disponha a efetuar o pagamento, o procedimento será suspenso.
12.11. Decorrido o prazo de 30 (trinta) dias de suspensão por falta de pagamento, sem que qualquer das partes efetue a provisão de fundos, o processo poderá ser extinto, sem prejuízo do direito das partes de apresentarem requerimento para instituição de novo procedimento arbitral visando solução da controvérsia, desde que recolhidos os valores pendentes.
12.12. Independente do disposto nos artigos 12.10 e 12.11 do Regulamento, o CAM/CCBC pode exigir judicial ou extrajudicialmente o pagamento das Taxas de Administração, honorários dos árbitros ou despesas, que serão considerados valores líquidos e certos, e poderão vir a ser cobrados através de processo de execução, acrescidos de juros e correção monetária, conforme disposto na Tabela de Despesas.
12.12.1. Os trabalhos periciais não se iniciarão antes do depósito integral de seus honorários, ainda que o pagamento aos peritos seja efetivado de forma diversa.
12.13. O Comitê Especial previsto no artigo 5.4 do Regulamento, somente será constituído mediante o pagamento dos valores estipulados na Tabela de Despesas. Salvo disposição expressa e específica em contrário, os honorários deverão ser recolhidos pela parte que suscitou o incidente. 12.14. O Presidente do CAM/CCBC poderá determinar o ressarcimento de valores que a instituição tiver adiantado ou de despesas que tiver suportado, assim como o pagamento de todas as taxas ou encargos devidos e não recolhidos por qualquer das partes.
202 Disponível em: <http://www.ccbc.org.br/default.asp?categoria=2&subcategoria=tabela de custos>. Acesso em: 6 mar. 2014.
“VI) Inadimplemento
Como garantia no pagamento tempestivo das despesas descritas acima, o Novo Regulamento do CAM/CCBC possui as seguintes disposições: [...]
12.10. Na hipótese do não pagamento das Taxas de Administração, honorários de árbitro e peritos ou quaisquer despesas da arbitragem, será facultado a uma das partes efetuar o pagamento por conta da outra, em prazo a ser fixado pela Secretaria do CAM/CCBC.
12.10.1. Caso o pagamento seja efetuado pela outra parte, a Secretaria do CAM/CCBC dará ciência às partes e ao Tribunal Arbitral, hipótese em que este considerará retirados os pleitos da parte inadimplente, se existentes.
12.10.2. Caso nenhuma das partes se disponha a efetuar o pagamento, o procedimento será suspenso.
12.11. Decorrido o prazo de 30 (trinta) dias de suspensão por falta de pagamento, sem que qualquer das partes efetue a provisão de fundos, o processo poderá ser extinto, sem prejuízo do direito das partes de apresentarem requerimento para instituição de novo procedimento arbitral visando solução da controvérsia, desde que recolhidos os valores pendentes.
12.12. Independente do disposto nos artigos 12.10 e 12.11 do Regulamento, o CAM/CCBC pode exigir judicial ou extrajudicialmente o pagamento das Taxas de Administração, honorários dos árbitros
Nesse espectro, no aventar da questão em enfoque, a parte que pretender instaurar o procedimento arbitral, mas que no curso da relação contratual, quando então se instaurar o conflito, não possuir condições financeiras para buscar a solução de um direito em conflito, não ficaria impedida de seu exercício e, pelo contrário, o equilíbrio contratual nesse sentido ficaria de pronto restabelecido, sem a necessidade previa de socorrer-se ao Judiciário para solver questão relativa à utilização da cláusula arbitral institucional.
E isso, forte no fato de que não se pode olvidar o acesso à justiça, já que constitui garantia constitucional da suprema relevância.
Nesse pensar, se a eleição da arbitragem, pelas partes, representara uma vontade e nela ocorrera uma renúncia à jurisdição estatal, não se pode conceber que alguma das partes seja impedida de ter um direito seu avaliado pelo sistema procedimental eleito, dentro de um contexto contratual.
Além disso, não se concebe em medida de igualdade, nessa hipótese, que a parte adversa no contrato resida em situação confortável, em face de que a parte prejudicada não teria condições de dar início ao mecanismo previsto entre elas para solucionar a controvérsia.
Diante disso, a sugestão legislativa aposta, certamente, evitaria que dentro de um cenário contratual que envolvesse um sistema de franquias e sua intrínseca complexidade, alguma das partes ficasse impedida de obter as benesses da solução de determinada questão controvertida através da arbitragem institucional, como previamente manifestaram e expressamente pactuaram.
O tema se justifica ao passo que a ausência de norma legal, aliada à amplitude que caracteriza a arbitragem e seu procedimento, entendemos que deve ser objeto de consideração pelo legislador e, enquanto não for, pelas partes que integram o sistema de franquias, de forma preventiva ao conflito.
ou despesas, que serão considerados valores líquidos e certos, e poderão vir a ser cobrados através de processo de execução, acrescidos de juros e correção monetária, conforme disposto na Tabela de Despesas.”
CONCLUSÃO
Todo conhecimento adquirido no âmbito empresarial e comercial pode ser considerado um bem imaterial e detentor de valores socioeconômicos, sendo objeto de negócios jurídicos complexos, como acontece no contrato de franquia.
Dessarte, o segredo dos negócios e a transferência de know-how constituem o fundamento da franquia e daí percebe-se desde já a necessidade de que conflitos advindos desse tipo de relação comercial não sejam levados a conhecimento público, afinal, consequentemente, o núcleo do negócio pautado entre as partes inevitavelmente poderia vir à tona.
Nesse pensar, a utilização da justiça estatal, de per si, não seria a melhor seara para que as partes que integram a relação comercial de franquia resolvessem suas lides.
É que a franquia, tendo como fator mestre para sua manutenção e competitividade os segredos dos negócios do franqueador, tem na arbitragem uma grande aliada, visto que esta se norteia justamente pelo princípio da confidencialidade e sigilo.
Nessa medida, as disputas surgidas nos negócios de franquia estão, cada vez mais, sendo solucionadas por meio da arbitragem, cujas decisões garantem segurança jurídica às partes, até porque proferidas possivelmente por um árbitro especializado na matéria em pauta e com a celeridade indispensável a todo o negócio.
E, de tudo quanto se viu neste trabalho, a arbitragem vem ganhando força e se estabelecendo como forma eficaz de solução de controvérsia na área de franquias, harmônicos que são os institutos em cena.
De registrar, todavia, que, mesmo ao se utilizar o instituto da arbitragem nos contratos de franquia, não se pode estabelecer o afastamento integral do Poder Judiciário quanto ao procedimento arbitral, tanto porque a decisão arbitral somente ganhará força executiva na seara judicial, como pelo fato de que há questões que ainda pedem a análise do referido órgão.
Contudo, há um caminhar lado a lado entre a justiça arbitral e o Judiciário, possibilitando-se às partes litigantes o equilíbrio de suas relações controvertidas.
Nesse sentido, a cooperação do Poder Judiciário tem sido fundamental e indispensável para o desenvolvimento das arbitragens domésticas institucionais,
pois é mister para que a arbitragem ganhe força no cenário nacional, ainda culturalmente litigante, inaugurando-se uma política menos invasiva e mais pacificadora para a solução de questões controvertidas.
Notadamente, a par da efetividade do exercício do direito por meio da arbitragem, em detrimento da eventual impossibilidade que se instale no curso contratual, questão que respeite a hipossuficiência financeira de uma das partes, como solvido tem o Judiciário nesse particular, as “chaves de segurança” estão explanadas neste trabalho, de modo a perfectibilizar a aplicação do instituto da arbitragem aos contratos de franquia, em sua excelência.
Ainda, cuidou-se de dirimir problemática eventualmente instalada no entendimento da adesividade do contrato de franquias, em virtude da divisão doutrinária que se apresenta nesse particular nessa sede, vindo de ser objeto de análise e solução neste trabalho.
Nesse pensar, podemos dizer que ao adotarmos a arbitragem institucional no segmento da franquia, estaríamos buscando a efetividade e celeridade processual e sempre no intuito da pacificação social.
Para tanto, como se abordou, algumas medidas prévias urgem atenção para que a arbitragem possa ser efetivamente aplicada aos contratos de franquia e, daí, de forma menos dependente de análise pelo Poder Judiciário, em questões anteriores ao conflito em si e que se instalem pela utilização desse instituto, permitindo-se, pelos meios apresentados, a solução dentro de seu próprio terreno de competências, que é a própria arbitragem em sua excelência.
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