A Ciência, Tecnologia e Inovação na Constituição Federal de 1988

A Constituição Federal, de 5 de outubro de 1988 (CF/88), por seu turno, veiculou a matéria de ciência e tecnologia em capítulo próprio, qual seja, o Capítulo IV “Da Ciência e Tecnologia” do Título VIII “Da Ordem Social”, conforme redação originária.

Ocorre que, em 2015, a Emenda Constitucional n. 85 (“EC 85/15”) foi promulgada e, assim, o texto constitucional recebeu pela primeira vez na história o vocábulo “inovação”, no sentido técnico empregado atualmente. Operou-se evolução nas terminologias constitucionais com relação ao tema, mas não só. A inserção do vocábulo “inovação” importa ampliação do tema tratado no campo constitucional, porque inovação é conceito diverso de pesquisa científica ou tecnológica, os quais, até então, eram tratados na Carta Magna.59 _{É verdade que continuaram} os mesmos os bens tutelados constitucionalmente, quais sejam, os bens imateriais e os direitos trabalhistas dos pesquisadores-empregados envolvidos em inovação.

Antes de se apreciar o Capítulo próprio ao tema, vale dizer que na topografia constitucional, tudo em razão da EC 85/15, a primeira aparição do vocábulo inovação dá-se no inciso V do artigo 23 da CF/88, quando estabelece a competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios de proporcionarem os meios de acesso à educação, cultura, ensino, desporto, ciência, tecnologia, pesquisa, desenvolvimento e inovação. Isto é, todos os entes estatais devem, concorrentemente, atuar em prol da ciência, tecnologia, pesquisa, desenvolvimento e inovação, dada a importância dessas matérias à Ordem Social.

Na sequência, passou a inovação a constar no novel § 5 do artigo 167 da CF/88, permitindo relevante alteração do destino de recursos orçamentários da União, que estejam vinculados a projetos ligados a atividade de ciência, tecnologia e inovação, sem prévia autorização legislativa, a fim de viabilizar os resultados desejados nesta área. Como se verá

59 _{Segundo comentário de Denis Borges Barbosa, “comparando-se a definição legal de criação e a de inovação}

tem-se uma difícil tarefa de construção lógica. Inovação será a introdução de novidade ou aperfeiçoamento no ambiente produtivo ou social que resulte em novos produtos, processos ou serviços. A criação será, igualmente, uma novidade ou aperfeiçoamento; também versará sobre produtos e processos – embora não haja a menção, na definição legal, dos serviços. Assim, inovação será um passo no procedimento que vai desde a criação até o uso social desta; representa o estágio em que essa criação chega ao ambiente produtivo ou social. Não é qualquer novidade ou aperfeiçoamento; uma nova obra de arte, ou proposta teórica relativa à epistemologia, conquanto nova ou aperfeiçoada, não será, à luz desta Lei 10.973/2004, inovação. Inovação é também a chegada de uma utilidade no ambiente social, com ou sem efeitos no sistema produtivo (BARBOSA, Denis Borges (Org). Direito da

adiante, esta previsão constitucional representa importante instrumento ao estabelecimento de políticas públicas nessa seara, sendo certo que a liberdade excepcionalmente concedida ao Poder Executivo deve ser exercida com propósito claro, específico e constitucionalmente harmônico.

De qualquer forma, mostra-se forte indicativo da relevância dessa matéria o fato de o Poder Executivo, sem autorização legislativa, poder manejar de maneira discricionária os recursos destinados às pesquisas científicas e tecnológicas.

Além disso, apareceu o termo inovação, com a EC 85/15, no artigo 200, V, da CF/88, que trata da atribuição do Sistema Único de Saúde (SUS) para incrementar inovação em sua área de atuação; e, no artigo 213 da CF/88, a fim de autorizar o recebimento de apoio financeiro do Poder Público nas atividades de extensão, pesquisa e estímulo à inovação realizadas em Universidades e/ou instituições de educação profissional e tecnológica. O apoio financeiro, portanto, diretamente do Estado para as pesquisas nas Universidades e ICT’s públicas, ficou constitucionalmente previsto.

Em seguimento, então, todas as referências ao vocábulo inovação concentraram-se no Capítulo IV do Título VIII da CF/88, que trata de CT&I, no qual se erigiu a regra-matriz desta matéria.

Abrindo o Capítulo IV, o artigo 218 da CF/88, antes das alterações derivadas da EC 85/15, indicava a obrigação imposta ao Estado de promover e incentivar três aspectos do desenvolvimento tecnológico latu sensu, quais sejam: o “desenvolvimento científico”, a “pesquisa” e a “capacitação tecnológica”. A alteração nesse ponto ampliou as modalidades, mantendo-se as duas primeiras e mudando a terceira para “capacitação científica e tecnológica”; além de ter trazido ao texto constitucional o vocábulo “inovação” no capítulo específico, como já indicado.

A capacitação relaciona-se com a preparação específica dos recursos humanos necessários à referida atividade, de forma que o Estado deve promover não somente a capacitação à produção de novas tecnologias, ou seja, a pesquisa aplicada, mas igualmente a capacitação para a pesquisa científica básica.

Segundo disposto no inciso IV do artigo 2 da Lei Federal n. 10.973/2004, cuja redação se deu pela Lei Federal n. 13.243/2016, inovação reside na

[...] introdução de novidade ou aperfeiçoamento no ambiente produtivo e social que resulte em novos produtos, serviços ou processos ou que compreenda a agregação de novas funcionalidades ou características a produto, serviço ou processo já existente que possa resultar em melhorias e em efetivo ganho de qualidade ou desempenho.

A Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) publicou o “Manual Oslo” a respeito de captura e interpretação de informações em inovação, no qual traz conceito de inovação muito semelhante ao utilizado na referida Lei brasileira.60

É evidente, portanto, que a inserção do vocábulo inovação no texto constitucional, especificamente no dispositivo que determina obrigação de o Estado promover e incentivar, agora, a própria inovação, amplia notavelmente o campo no qual o Estado deve intervir concreta e positivamente. O foco na promoção e incentivo da produção de novos produtos, serviços e processos tornou-se objeto de atuação estatal.

Logo, a ampliação realizada a partir da inclusão do termo inovação na Constituição exige ainda mais a aproximação do Estado da atividade econômica explorada pelos entes privados, justamente porque a inovação constitui o desenvolvimento científico e tecnológico que resulta em novos produtos, serviços ou processos, os quais, em última análise, serão levados ao mercado consumidor em geral.

Como se verá adiante, pelos limites constitucionais à intervenção do Estado no domínio econômico, a alteração constitucional torna fundamental, nessa situação, a aproximação e coordenação entre os estímulos estatais e a atividade das empresas nesta matéria. Dessa forma, a redação do § 1º do artigo 218 reforça esse entendimento, indicando que tanto a pesquisa científica básica quanto a tecnológica deverão receber tratamento prioritário do Estado, com foco no bem público e no desenvolvimento da CT&I.

Portanto, desde a EC 85/15 está claro na Carta Política que o Estado deve priorizar as pesquisas científicas básicas e as pesquisas que gerem frutos tecnológicos, ou seja, a pesquisa aplicada. E a pesquisa vinculada ao processo de inovação possui diversas etapas, conforme os conceitos apresentados, por exemplo, por Denis Borges Barbosa, que assevera:

60 _{Disponível em: <http://www.oecd-ilibrary.org/science-and-technology/oslo-manual_9789264013100-en.>.}

Acesso em: 25 maio 2017. No Manual Oslo consta o conceito: “146. An innovation is the implementation of a new or significantly improved product (good or service), or process, a new marketing method, or a new organizational method in business practices, workplace organization or external relations.”

A pesquisa tecnológica e desenvolvimento, com vistas à inovação, será definida como as seguintes atividades: I- a pesquisa básica dirigida, que são os trabalhos executados com o objetivo de adquirir conhecimentos quanto à compreensão de novos fenômenos, com vistas ao desenvolvimento de produtos, processos ou sistemas inovadores; II - a pesquisa aplicada, que são os trabalhos executados com o objetivo de adquirir novos conhecimentos, com vistas ao desenvolvimento ou aprimoramento de produtos, processos e sistemas; III - o desenvolvimento experimental, que são os trabalhos sistemáticos delineados a partir de conhecimentos pré-existentes, visando à comprovação ou demonstração da viabilidade técnica ou funcional de novos produtos, processos, sistemas e serviços ou, ainda, um evidente aperfeiçoamento dos já produzidos ou estabelecidos; IV - as atividades de tecnologia industrial básica, tais como a aferição e calibração de máquinas e equipamentos, o projeto e a confecção de instrumentos de medida específicos, a certificação de conformidade, inclusive os ensaios correspondentes, a normalização ou a documentação técnica gerada e o patenteamento do produto ou processo desenvolvido; e V - os serviços de apoio técnico, que são aqueles que sejam indispensáveis à implantação e à manutenção das instalações ou dos equipamentos destinados exclusivamente à execução dos projetos, bem como à capacitação dos recursos humanos a eles dedicados.61

Verifica-se, portanto, que a pesquisa ligada e necessária à inovação tem amplo espectro, podendo ser desenvolvida em parte pelos entes públicos, seja em ICT’s, seja em Universidades; e em parte pelos entes privados, já direcionando o novo produto, serviço ou processo ao mercado consumidor.

De qualquer maneira, o legislador não mudou o objetivo mediato do próprio desenvolvimento científico e tecnológico, porque manteve integralmente o disposto no § 2º do artigo 218, no sentido de que “a pesquisa tecnológica voltar-se-á preponderantemente à solução dos problemas brasileiros e ao desenvolvimento do sistema produtivo nacional e regional.”

Dessa forma, a tecnologia desenvolvida no País não pode ser desvinculada da realidade e necessidades brasileiras e seus variados problemas, além de não poder, tampouco, estar desconectada das peculiaridades do sistema produtivo nacional e sua distribuição peculiar no território nacional. Há um claro direcionamento axiológico que deve ser respeitado em todo e qualquer aspecto relativo à pesquisa tecnológica, objetivando que a tecnologia ajude na solução de problemas fundamentais brasileiros e reduza a desigualdade quanto à distribuição do desenvolvimento industrial entre as diversas regiões do País. Está claro que a EC 85/15 não alterou esse direcionamento adotado pela Carta Magna desde 1988, em linha com o desenvolvimento focado na concretização da justiça social.

61 _{BARBOSA, Denis Borges. Uma história dos incentivos fiscais à inovação. In: BARBOSA, Denis Borges (Org).} Direito da Inovação. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 581.

Na sequência, a obrigação do Estado de apoiar a formação de recursos humanos na área ganhou um adicional instrumento que residiria no “apoio às atividades de extensão tecnológica”, mantendo-se a obrigação de conceder condições especiais de trabalho para aqueles que atuem nessa área estratégica, nos termos do § 3º do artigo 218 da CF/88. As escolas e cursos técnicos e profissionalizantes, portanto, devem receber apoio do Estado, agora por imposição normativo-constitucional.

Como norma central da problemática levantada nesta Tese, o § 4 do artigo 218 da CF/88 consignou expressamente que:

Art. 218. O Estado promoverá e incentivará o desenvolvimento científico, a pesquisa, a capacitação científica e tecnológica e a inovação.

[...]

4. A lei apoiará e estimulará as empresas que invistam em pesquisa, criação de tecnologia adequada ao País, formação e aperfeiçoamento de seus recursos humanos e que pratiquem sistemas de remuneração que assegurem ao empregado, desvinculada do salário, participação nos ganhos econômicos resultantes da produtividade de seu trabalho.

Esse dispositivo não sofreu alteração pela EC 85/15, mantendo-se a determinação direta de que a lei apoiará e estimulará as empresas que invistam nesta área e que pratiquem sistemas de remuneração que garantam a participação nos ganhos econômicos decorrentes da produtividade de seus empregados. (Considerando se tratar especificamente do ponto central da problemática apresentada nesta Tese, o próximo subcapítulo terá esse dispositivo apreciado de forma pormenorizada no intuito de se construir a significação desse texto constitucional).

Na sequência, o § 5 do art. 218 franqueia aos Estados e ao Distrito Federal a vinculação de parte de suas receitas orçamentárias às entidades públicas de fomento ao ensino e à pesquisa científica e tecnológica, permitindo que se pratique o estímulo à inovação de forma descentralizada, e não apenas mediante esforços e recursos da União.

É importante essa possibilidade de descentralização justamente para se alcançar com mais objetividade o referido direcionamento de que a pesquisa tecnológica será voltada à solução dos problemas brasileiros e ao desenvolvimento do sistema produtivo brasileiro nas diversas regiões do País, ou seja, a regionalização dos estímulos à inovação pode permitir o enfrentamento desses problemas de maneira mais eficaz, dada a dimensão continental do Brasil e a multiplicidade dos problemas que devem ser enfrentados.

Assim, no ponto subsequente da regra-matriz da CT&I na CF/88, isto é, o § 6 no art. 218, houve importantíssima previsão de que entes privados poderão se articular com entes públicos, em todas as esferas de governo, cabendo ao Estado estimular a articulação entre tais entes quando estiver promovendo e incentivando o desenvolvimento científico, a pesquisa, a capacitação científica e tecnológica e a inovação.

A importância dessa cooperação entre entes públicos e privados em matéria de inovação é inquestionável, como acima sumariamente indicado. A robustez de investimentos financeiros que se exige em qualquer desenvolvimento na área indica que o Estado tem melhores condições de provê-los. Além disso, a qualidade técnica e científica dos recursos humanos vinculados a entes públicos e instituições de ensino superior na área comprova que o trabalho conjunto e compartilhado, entre a iniciativa pública e a privada, torna-se imprescindível ao avanço do desenvolvimento científico e tecnológico brasileiro.

Esse conhecimento apreendido pelo pesquisador público é muito relevante em razão da qualidade inquestionável das IES públicas brasileiras e deve ser, tanto quanto possível, aumentado com experiências no exterior, conforme disposto no § 7º do art. 218 da CF/88, incluído agora na ordem constitucional pela EC 85/15, a qual prevê ser dever do Estado promover e incentivar a atuação no exterior das instituições públicas de CT&I.

O disposto no art. 219 não sofreu alteração, mantendo a indicação de que o mercado interno integra o patrimônio nacional e será incentivado com precisos objetivos, quais sejam, viabilizar o desenvolvimento cultural e socioeconômico, o bem-estar da população e a autonomia tecnológica do Brasil. Reiterou-se, no dispositivo, a importância da soberania nacional econômica, ao destacar a autonomia tecnológica do País, conforme ensinamento apresentado por Eros Roberto Grau.62 Todavia, o parágrafo único inserido ao dispositivo pela EC 85/15 trouxe relevante novidade:

Art. 219. [...]

62 _{GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na constituição de 1988. 14. ed., rev. e atual. São Paulo: Malheiros,}

2010, p. 230. Inserir na nota de rodapé 57: Conforme Eros Roberto Grau ministra que “[...] a soberania nacional – assim como os demais princípios elencados nos incisos do art. 170 – consubstancia, concomitantemente, instrumento para a realização do fim de assegurar a todos existência digna e objetivo particular a ser alcançado. Neste segundo sentido, assume a feição de diretriz (Dworkin) – norma-objetivo – dotada de caráter constitucional conformador. Enquanto tal, justifica reivindicação pela realização de políticas públicas. A Constituição cogita, aí, da soberania econômica, o que faz após ter afirmado, excessivamente – pois sem ela não há Estado -, a soberania política, no art. 1º, como fundamento da República Federativa do Brasil, e, no art. 4º, I, a independência nacional como princípio a reger suas relações internacionais (p. 230).”

Parágrafo único. O Estado estimulará a formação e o fortalecimento da inovação nas empresas, bem como nos demais entes, públicos ou privados, a constituição e a manutenção de parques e polos tecnológicos e de demais ambientes promotores da inovação, a atuação dos inventores independentes e a criação, absorção, difusão e transferência de tecnologia.

Nesse dispositivo, evidenciou-se a importância da atuação conjunta entre entes públicos e privados envolvidos no processo de inovação, além de precisar a relevância de constituição e manutenção de ambientes específicos para a promoção da inovação, isto é, em partes e polos tecnológicos. Além disso, houve um claro fortalecimento da ideia de que a inovação nas empresas deve ser estimulada, em linha com o disposto no § 4 do art. 218.

O artigo 219-A, inserido pela EC 85/15, veiculou autorização expressa a fim de que as diversas esferas do Poder Público firmem compromissos de cooperação com outras entidades públicas ou privadas, concretizando o estímulo de integração entre empresas e o Poder Público, “inclusive para o compartilhamento de recursos humanos especializados e capacidade instalada, para a execução de projetos de pesquisa, de desenvolvimento científico e tecnológico e de inovação.” Este novo artigo informa que o compartilhamento poderá exigir contrapartida financeira ou não financeira, na forma da lei.

Por fim, o artigo 219-B, inserido também pela EC 85/15, trouxe uma crucial novidade na regra-matriz da CT&I na CF/88, qual seja, a previsão de que deverá ser organizado o Sistema Nacional de Ciência, Tecnologia e Inovação (SNCTI), que se estruturará “em regime de colaboração entre entes, tanto públicos quanto privados, com vistas a promover o desenvolvimento científico e tecnológico e a inovação.” A Carta Magna brasileira previu, agora, a criação de um sistema próprio para organizar a forma de cooperação e compartilhamento de recursos financeiros e humanos para o objetivo maior imposto pela própria norma constitucional.

As normas gerais do SNCTI serão veiculadas por Lei Federal e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios legislarão concorrentemente sobre suas peculiaridades, conforme disposto nos §§ 1º e 2 º do artigo 219-B da CF/88. É inquestionável, pois que o legislador constitucional apresentou uma oportunidade relevante ao estabelecimento de políticas públicas efetivas a respeito do tema ao criar referido SNCTI e relegar à legislação infraconstitucional a obrigação de sua regulamentação.

Devendo exercer esse papel fundamental de Estado na estruturação do SNCTI, entendemos que há, por evidente, uma oportunidade histórica para o legislador

infraconstitucional estabelecer novos paradigmas à inovação conjunta em empresas e órgãos e entidades públicas, quando da preparação da lei própria que criará e regulamentará o funcionamento de tal Sistema Nacional.

Não se pode olvidar que a edição da Lei Federal n. 13.243, de 11 de janeiro de 2016, sancionada já sob a égide da Carta Política alterada pela EC 85/15, trouxe diversos novos aspectos para a legislação infraconstitucional sobre o tema, em especial dos instrumentos de estímulo à inovação nas empresas. (A forma e abrangência desses instrumentos de estímulo serão analisados no capítulo 3).

Pois bem. Na Câmara dos Deputados há o Projeto de Lei nº 5.752-A de 2016, que objetiva reconhecer os Centros de Pesquisa e de Inovação de Empresas (CPEIs) como de especial interesse na geração de conhecimento, tecnologia, inovação e desenvolvimento. Os CPEIs seriam pessoas jurídicas de direito privado legalmente constituídas e situadas ou vinculadas em parceria direta com os Parques e/ou Polos Tecnológicos de instituições de ensino e pesquisa. É, sem dúvida, um passo importante na estruturação de mecanismos de aproximação das entidades públicas com as empresas. Mas não é o bastante para se estruturar todo o SNCTI. A base já existente e prevista na Lei Federal n. 10.973/2004, alterada em 2016 pela já referida Lei Federal n. 13.243, é apropriada no intuito de, a partir dela, edificar-se o SNCTI como referencial legislativo a políticas públicas na área, focadas no compartilhamento de recursos entre o setor público e o privado, com aproximação estimulada entre as pesquisas desenvolvidas em IES públicas e empresas e, principalmente, a valorização e proteção jurídica dos criadores, sejam pesquisadores públicos, inventores independentes ou pesquisador- empregado.

Atualmente, não há dúvida de que o investimento em pesquisa e desenvolvimento é propulsor de desenvolvimento econômico e, se bem direcionado, também de desenvolvimento social. Carol Proner assevera que “os investimentos em P&D conferiram aos Estados Unidos e a outros países centrais a vanguarda industrial que dificilmente será superada ou mesmo alcançada pela maioria dos países em desenvolvimento.”63 Logo, torna-se inquestionável que a estruturação do SNCTI e dos demais elementos da regra-matriz da CT&I são fundamentais para se atingir os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil.

63 _{PRONER, Carol. Propriedade intelectual e direitos humanos: sistema internacional de patentes e direito ao}

Dentro dessa estruturada regra-matriz da CT&I prevista na CF/88, para o tema abordado neste trabalho ganha relevo o disposto no art. 218 e seu § 4, que veicula a base textual da norma jurídica da participação dos empregados nos ganhos econômicos da inovação, conforme será abordada a seguir.

2.2.3 A norma jurídica sobre a participação dos empregados nos ganhos econômicos da