A complexa identificação do que representa a ratio decidendi do precedente

Importantíssima para a operacionalização da sistemática dos precedentes judiciais vinculantes é a distinção entre a ratio decidendi198 – a “razão de decidir”, a parte do precedente que foi essencial para a decisão e que vinculará os órgãos judiciais a ele submetidos – e o obiter dictum – “dito para morrer”, a parte do precedente que não foi determinante para a decisão do caso e que não possui efeito vinculante199.

Neil Duxbury evidencia que apesar de ser incontroverso, no common law, que a

ratio decidendi representa a parte vinculante de uma decisão, há pouca concordância – se é

que há alguma – sobre o que exatamente ela é: se, por exemplo, a regra, o princípio, a razão incorporada em um precedente200 ou os fatos do caso considerados relevantes201.

Mesmo no citado sistema jurídico, os juristas não têm sido capazes de chegar a um acordo202 sobre a definição de ratio decidendi e o método mais adequado para a sua identificação – e, consequentemente, a dos obiter dicta – em um determinado precedente judicial203.

É indispensável, no entanto, compreender em que consiste a ratio decidendi, o “DNA do caso”204_{, pois na medida em que é ela a parte vinculante de um precedente, antes de}

um órgão judicial decidir se deve segui-lo, ele deve saber o que o precedente estabelece205. Opta-se aqui – por parecer o mais compatível com o modelo, acolhido neste capítulo, de precedentes judiciais vinculantes como fortes regras jurídicas contextualizadas que podem ser superadas apenas em hipóteses especiais – pela concepção de ratio decidendi como as razões jurídicas determinantes para que um órgão judicial, ao fixar um precedente, tenha adotado determinada solução para um conjunto de fatos entendidos como relevantes.

198 _{A ratio decidendi também é conhecida, principalmente nos Estados Unidos, como holding. RAMIRES,}

Maurício. Crítica à aplicação de precedentes no direito brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 68.

199 _{NOGUEIRA, Gustavo Santana. Stare decisis et non quieta movere: a vinculação aos precedentes no direito}

comparado e brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 170.

200 _{DUXBURY, Neil. The nature and authority of precedent. Cambridge: Cambridge University Press, 2008,}

p. 78.

201 _{Ibid., p. 83.}

202 _{Ramires relata que, em 1960, Karl Llewellyn havia detectado 64 diferentes técnicas de identificação da ratio}

decidendi, sendo que, de lá para cá, muitas outras surgiram. RAMIRES, Maurício, op. cit., p. 69.

203 _{DUXBURY, Neil, op. cit., p. 69.}

204 _{STRECK, Lenio Luiz; ABBOUD, Georges. O que é isto: o precedente judicial e as súmulas vinculantes?}

Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013, p. 47.

Assim, em outras palavras, a ratio decidendi de um precedente abrange o quadro fático reputado relevante para a decisão do caso e os fundamentos jurídicos essenciais que levaram à solução adotada. A partir do exame da ratio decidendi, encontra-se, dessa maneira, a regra jurídica veiculada pelo precedente, que obriga o próprio órgão judicial que o elaborou e os órgãos judiciais que lhe são inferiores a, diante de um caso que apresente aqueles fatos relevantes, decidirem da mesma forma como foi decidido o caso paradigmático. Trata-se, portanto, de uma regra jurídica contextualizada206.

É com esse enfoque que Lenio Luiz Streck e Georges Abboud ensinam que a ratio

decidendi:

[...] configura o enunciado jurídico a partir do qual é decidido o caso concreto. Em suma, ela é a regra jurídica utilizada pelo Judiciário para justificar a decisão do caso. Todavia, ela não é uma regra jurídica que pode ser considerada por si só, ou seja, se ela for encarada isoladamente, ela deixará de ser ratio decidendi, uma vez que a

ratio decidendi deve, obrigatoriamente, ser analisada em correspondência com a

questão fático-jurídica (caso concreto) que a solucionou.207

Há quem defenda, no common law, que, para a identificação da ratio decidendi e, portanto, da regra enunciada pelo precedente não é importante o que o órgão judicial afirmou, mas, apenas, o que ele decidiu acerca de determinados fatos. Desse método – denominado fático-concreto –, resultaria uma regra que poderia ser assim enunciada: “em qualquer situação em que estejam presentes os fatos A e B (relevantes) e presente ou não o fato C (irrelevante), o resultado deverá ser X”208.

No entanto, caso não se leve em consideração o que o órgão judicial disse ao fundamentar o precedente, não será possível delimitar a classe de eventos que foram relevantes para a solução do caso paradigmático, a fim de definir quais elementos fáticos devem estar necessariamente presentes no caso subsequente para que ele receba o mesmo tratamento. Em razão disso, como dois casos nunca apresentam rigorosamente os mesmos fatos, sempre se correria o grande risco de uma peculiaridade irrelevante ser invocada como critério distintivo suficiente para afastar a aplicação de um precedente, que perderia a sua utilidade como instrumento de segurança jurídica e de igualdade. Patrícia Campos Mello apresenta um exemplo muito claro para demonstrar o problema desse método, justificando-se a sua extensa transcrição por seu rico valor pedagógico:

206 _{BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Teoria do precedente judicial: a justificação e a aplicação de regras}

jurisprudenciais. São Paulo: Noeses, 2012, p. 262.

207 _{STRECK, Lenio Luiz; ABBOUD, Georges, op. cit., p. 45.}

208 _{MELLO, Patrícia Perrone Campos. Precedentes: o desenvolvimento judicial do direito no constitucionalismo}

Imagine-se que uma determinada pessoa tenha entrado em um restaurante e pedido um refrigerante que viesse acondicionado em uma garrafa opaca; que, dentro dela, houvesse uma lesma morta; e que, em razão da ingestão do líquido contaminado, a pessoa tenha desenvolvido uma doença, razão pela qual processou o dono da fábrica de bebidas e obteve indenização pelo incidente. A qualificação do agente e do veículo do dano poderia ser considerada em vários níveis. Quanto ao agente do dano, o fato poderia ser entendido como: lesmas mortas, quaisquer lesmas, qualquer corpo físico estranho nocivo, qualquer elemento nocivo, físico ou não. Quanto ao veículo do dano, ele poderia ser entendido como: garrafa de refrigerante opaca, garrafa de bebida opaca, qualquer garrafa de bebida, qualquer recipiente de mercadorias de consumo humano, ou qualquer bem móvel ou qualquer coisa, incluindo terrenos e construções. Por isso, a regra emergente de tal precedente poderia ser enunciada, exemplificativamente, nos seguintes termos: será devida uma indenização sempre que lesmas mortas existentes dentro de uma garrafa opaca de refrigerante provocarem danos; ou sempre que lesmas presentes em uma garrafa de bebida gerarem danos; ou sempre que qualquer corpo nocivo presente em qualquer recipiente de mercadorias para consumo humano produzir danos; ou sempre que qualquer elemento nocivo presente em qualquer coisa, inclusive terrenos e construções, gerar um prejuízo.209

Fica claro, a partir desse exemplo, que a correta compreensão dos fatos relevantes – e a consequente apreensão da regra jurídica contextualizada derivada do precedente – depende do que o órgão judicial disse ao fundamentar a sua decisão. Por isso, não basta olhar para os fatos do caso precedente e para o seu resultado: é essencial que se examine atentamente a fundamentação fático-jurídica da decisão para, somente assim, a regra jurídica veiculada pelo precedente revelar-se de forma precisa.

Enfatiza-se que, não raras vezes, carecem de nitidez os limites entre as razões fático-jurídicas que foram essenciais, determinantes, fundamentais para certo julgamento e aquelas meramente tangenciais, secundárias, suplementares. Na verdade, a ratio decidendi e os obiter dicta frequentemente confundem-se, sendo bastante tênue a separação entre eles210.

Marino Bin, por sua vez, chama atenção para o fato de que uma decisão pode apresentar não apenas uma razão fático-jurídica essencial para o estabelecimento do precedente, mas vários fundamentos fático-jurídicos, cada um suficiente por si só para justificá-lo, hipótese em que é mais adequado se falar em rationes decidendi, no plural, e não em ratio decidendi, no singular211.

Além disso, algumas decisões judiciais não apresentam qualquer ratio decidendi discernível. É o que ocorre naquelas hipóteses em que a maioria dos julgadores que integram um órgão judicial adota uma mesma solução para um caso, que acaba por prevalecer, mas cada um deles motivado por um fundamento distinto. Nessas situações, não há um fundamento que represente a razão essencial da decisão da maioria dos magistrados, pois cada qual teve razões diversas para chegar ao mesmo resultado212.

209 _{MELLO, Patrícia Perrone Campos, op. cit., p. 129-130.} 210 _{DUXBURY, Neil, op. cit., p. 69.}

211 _{BIN, Marino. Il precedente giudiziario: valore e interpretazione. Padova: Cedam, 1995, p. 156.} 212 _{DUXBURY, Neil, op. cit., p. 72-73.}

Por outro lado, isso torna evidente que mesmo nos casos em que a maioria dos julgadores de um colegiado adotou, em um julgamento, uma mesma razão determinante, concluir qual foi essa não será tarefa fácil em se tratando de órgão judicial grande como, por exemplo, o plenário do STF – composto por onze ministros –, quando cada um deles apresentou em seu voto variadas razões que ora se identificam, ora não com aquelas invocadas pelos outros ministros.

Pode-se compreender, portanto, por que Wise proclamou que a aplicação de um precedente judicial é mais arte do que ciência213_.

Logo, para o sucesso da adoção da doutrina dos precedentes judiciais vinculantes no Brasil, deve-se buscar promover uma definição de ratio decidendi que seja tão operacional e aceita pela comunidade jurídica quanto possível, sob pena de um instrumento de segurança jurídica, como a figura do precedente judicial vinculante, acabar resultando em insegurança jurídica.

Reputa-se adequada, nesse sentido, a noção de ratio decidendi acolhida neste item. Considera-se, ainda, de grande importância que os juízes e os tribunais, ao estabelecerem precedentes, sejam o mais claro que puderem acerca dos contornos fáticos considerados relevantes para o deslinde da causa e das razões jurídicas determinantes – distinguindo-as daquelas secundárias – para a solução adotada.

Essa recomendação, embora também se dirija aos órgãos judiciais monocráticos, é especialmente importante no que tange ao detalhamento do voto de cada magistrado integrante de um órgão judicial colegiado, no que diz respeito aos fundamentos – fáticos e jurídicos – determinantes da sua conclusão, clareza essa fundamental para a futura identificação das razões essenciais da decisão colegiada sob a ótica da maioria vencedora.

Dessa maneira, poderá ser bastante reduzida a complexidade da identificação da parte vinculante de um precedente e, por conseguinte, a dificuldade da sua aplicação.

3.5.3 A desafiadora realização do correto distinguishing entre o precedente judicial