A compreensão do fato indígena à luz do ordenamento jurídico pátrio

De acordo com o que se afirmou anteriormente, a proteção da diversidade cultural e do direito à diferença estão imbricados ao resguardo das terras tradicionais dos povos indígenas. Assim, para a efetivação do exercício pleno dos direitos culturais faz-se preciso garantir o direito à terra tradicional. Diante da importância desses direitos, eles estão previstos em vários dispositivos normativos, constitucionais e legais, impondo ao Estado o dever de garantir as terras indispensáveis para o exercício pleno da cultura dos povos tradicionais. Observa-se, portanto, que, nos casos em que o direito à terra se faça essencial à proteção da diversidade cultural e do direito à diferença de um povo, nasce para a população tradicional o direito subjetivo-coletivo de exigi-la, e surge para o Estado o dever-obrigação de demarcá-la e protegê-la.

A partir daí, entende-se que o fim do reconhecimento do direito originário indígena pretendido pela tese do fato indígena não significaria o fim do direito à terra dos índios, visto que, permaneceria o dever do Estado de realizar a demarcação, adotando-se, no entanto, outros dispositivos constitucionais e legais, sem se afastar, todavia, do conceito de terra tradicionalmente ocupada contido no art. 231, § 1º, da Constituição Federal.

Compreende-se, então, que, por haver diversos mandamentos constitucionais para que o Estado garanta o direito à terra fundado na proteção cultural, a impossibilidade do reconhecimento originário, devido à inobservância da ocupação indígena persistente em 1988 (pressuposto estabelecido pela teoria do fato indígena), deveria significar apenas a obrigação de indenizar a propriedade privada que a nova ocupação tradicional abrange, mantendo-se, contudo, todos os demais efeitos do direito originário a fim de que se assegure efetivamente o direito sobre essas terras, e, assim, proteja-se a diversidade cultural, celebrada na Constituição Federal de 1988.

A teoria do fato indígena consiste na abolição gradual do reconhecimento do

direito originário dos índios sobre as terras que tradicionalmente ocupam, disposto no artigo

231 da Constituição. Portanto, embora pareça contraditório, o fato indígena não significa condicionamento do direito territorial a um marco temporal de ocupação, porquanto, além do direito originário previsto no art. 231 da CF/88, há outros dispositivos constitucionais e legais garantidores do direito ao território tradicionalmente ocupado227. Não há condicionamento do direito territorial, mas sim sua restrição, visto que impossibilita o reconhecimento da terra

indígena pelo art. 231 da CF/88 (o direito originário), restando outros dispositivos legais que obrigam o Estado a garantir o direito territorial dos índios. A tese objetivou o esfacelamento do direito territorial indígena como um todo; no entanto, a ignorância acerca dos direitos indígenas pela maioria dos brasileiros, incluídos aí os membros do Poder Judiciário, manteve ilesas as demais normas jurídicas que preveem a garantia do direito dos índios à terra. O que muda, portanto, é que, nesses outros casos, o Estado brasileiro deverá arcar com o pagamento de indenizações quanto ao valor da terra nua aos ocupantes não índios. Tais consequências são reveladoras dos interesses particulares envolvidos e patrocinadores da tese do fato indígena, evidenciando tratar-se de uma tese política e não jurídica.

Assim, em razão dos interesses econômicos de uma pequena elite, buscou-se restringir o reconhecimento das terras indígenas, com uma nítida conotação de segregação e confinamento desses povos, retirando-lhes todas as alternativas de viverem plenamente suas culturas e relegando-os a um pequeno espaço de terra, quiçá reconhecido. Um desfecho semelhante ao já previsto aos trabalhadores rurais brasileiros, como se observa na música de autoria de João Cabral de Melo Neto e Chico Buarque, “É de bom tamanho nem largo nem fundo. É a parte que te cabe deste latifúndio [...] É uma cova grande pra teu pouco defunto. Mas estarás mais ancho que estavas no mundo”228_.

Diante disso, entende-se ser importante afastar a tese do fato indígena da prática jurídica brasileira e garantir a eficácia do direito originário indígena a fim de manter a preferência constitucional desse direito coletivo, proporcionando-lhes maior proteção e promovendo-lhes os elementos indispensáveis ao exercício pleno de suas culturas229. Os meios de enfretamento à tese do fato indígena discutidos nesse trabalho monográfico se limitaram a aspectos jurídicos, que, no entanto, não se apresentam como único caminho, muito menos, como o mais importante; o que se pretendeu foi simplesmente disponibilizar

228 _{Funeral de um lavrador (Morte e Vida Severina), com letra de João Cabral de Melo Neto e musicado por}

Chico Buarque de Hollanda em 1965 e 1966.

229 _{O que se deveria discutir, então, são as formas de compensação pela aparente perda de direito e quem faria jus}

a ela. Assim, buscar-se-ia estabelecer, por exemplo, se a indenização deve ser o valor do imóvel ou apenas das benfeitorias realizadas; se o posseiro e o aparente proprietário também deveriam ter direito, visto que a Constituição beneficia somente o ocupante de boa fé; e quais os requisitos para a indenização, tais como cumprimento da função social e boa fé. É óbvio que as escolhas feitas devem visar à proteção dos povos indígenas, diminuindo os conflitos nas áreas e evitando uma maior intervenção na vida tradicional dessas comunidades e nações indígenas. Se o pagamento de indenizações, ou a falta dele, for a maior causa dos conflitos nessas áreas, faz-se importante que se discuta urgentemente quais as possíveis soluções. Todavia, no caso de mudança da indenização para o valor integral do imóvel e da ampliação dos possíveis beneficiados, a solução dever-se-ia estar sempre condicionada à boa fé e ao cumprimento da função social da propriedade (que não se limita à produção); caso contrário a indenização consistiria em benefício àqueles que cometeram duplo ilícito constitucional, a usurpação de Terra Indígena e o descumprimento da função social. Ademais, questiona-se se a indenização sobre o valor total do imóvel não tornaria ainda mais morosa a demarcação das terras indígenas, considerando-se os parcos recursos destinados à FUNAI para a realização destes procedimentos.

mais um instrumento para a luta de efetivação dos direitos indígenas, sem desconsiderar ainda a relevância dos sistemas normativos oriundos dos próprios povos indígenas.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Da colonização portuguesa à atualidade, inúmeras regras jurídicas foram impostas aos índios visando regular sua vida e organização territorial no Brasil. Algumas normas referiam-se à (privação de) liberdade do indígena, que decorriam de conveniências político- econômicas e de discussões acerca da própria natureza humana (existência de alma) do indígena; outras normas buscaram regular sua situação territorial, com o intuito de confiná-los a uma pequena porção de terras, para catequizá-los e “civilizá-los”, de modo a liberar espaço para as frentes econômicas da sociedade dominante, e, ao mesmo tempo, colocar a sua disposição mão-de-obra indígena.

Todavia, desde essa época, considerou-se a existência dos direitos territoriais dos povos nativos, sendo, no entanto, constituídos ao modo europeu de utilização e delimitação territorial. O indigenato era o instituto que declarava o reconhecimento do direito dos índios as suas terras, reservando-se sempre o prejuízo de terceiros, visto que os considerava primeiros e senhores naturais dessas terras. Não obstante, a realidade nas relações entre as sociedades “brancas” e “indígenas” demonstraram o desrespeito pelas próprias leis do sistema jurídico hegemônico.

Assim, fez-se necessário que os povos indígenas se organizassem sob novas formas para se opor e fazer garantir a sua existência enquanto povo com organização social, normatizações, costume, tradições próprias. A mobilização dos indígenas, com o apoio de organizações indigenistas, obteve bons resultados na positivação constitucional dos direitos indígenas, fazendo-se aprovar, na Constituição Federal de 1988, um capítulo específico para tratar das garantias dos povos indígenas. Observa-se, ademais, que a nova ordem jurídica instaurada pela Lei Fundamental de 1988 inaugura novos fundamentos para os direitos indígenas, pautados na dignidade da pessoa humana e na proteção à diversidade étnica e cultural da sociedade brasileira.

Rompeu-se, então, com a orientação assimilacionista presente nas legislações anteriores, consagrando o direito à diferença. As diversas formas de expressão social, de sentir e dar sentido à vida, e as inúmeras respostas que as sociedades podem dar ao seu desenvolvimento foram consideradas de suma importância para a sociedade. Nesse sentido, retornou-se à questão central do papel do Estado brasileiro na proteção da diversidade étnica e

cultural. A mera tolerância das diferentes práticas sócio-culturais não mais condiz com a necessidade de vivência étnica e cultural desses povos; por isso impôs-se ao Estado o dever de garantir e proporcionar os elementos necessários para que possam viver plenamente sua cultura, tornando-se, então, indispensável a efetivação dos inúmeros direitos concatenados ao direito à diferença, tais como o direito à autodeterminação, à autonomia, à participação, aos territórios tradicionais e ao seu controle, e à educação diferenciada.

Aliás, sob os novos princípios e valores constitucionais de proteção à diversidade cultural e do direito à diferença, pode-se observar que se introduziu na ordem jurídica estatal um novo instituto legitimador das Terras Indígenas, que reconhece o direito à terra dos índios devido ao modo tradicional que a ocupa. Assim, vislumbra-se que esse novo instituto tende a alcançar, também, as relações territoriais de outras comunidades tradicionais.

Contudo, no julgamento do caso da Terra Indígena Raposa Serra do Sol, o Supremo Tribunal Federal condicionou o reconhecimento do direito originário dos índios àqueles que ocupavam sua terras tradicionalmente em 1988, com a pretensão de encerrar as demarcações de Terras Indígenas no País.

Tal interpretação configuraria em manifesto “atalhamento da Constituição”, visto que dificulta e impede a produção de efeitos dos princípios constitucionais da proteção à diversidade étnica e cultural e da dignidade da pessoa humana. Ressalte-se que o ordenamento jurídico brasileiro consagrou o princípio da proibição do atalhamento da Constituição. Ademais, que se trata de uma interpretação teratológica, pois desconsidera o crescimento populacional dos povos indígenas e a dinâmica cultural.

Além disso, observa-se que no âmbito do Poder Judiciário, a tese vem sendo utilizada de forma a desconsiderar completamente os direitos territoriais indígenas, afastando- os ante a mera apresentação de títulos cartoriais registrados antes da promulgação da Constituição.

Não obstante, percebeu-se que, por haver mandamentos constitucionais para que o Estado garanta o direito à terra relativo à proteção cultural, o assentamento do fato indígena não significa o condicionamento ou a limitação do direito territorial a um marco temporal de ocupação, porquanto, além do direito originário previsto no art. 231 da CF/88, há outros dispositivos constitucionais e legais garantidores do direito ao território tradicionalmente ocupado. O que muda é que, nesses casos, o Estado brasileiro deverá arcar com o pagamento de indenizações aos ocupantes não índios. Tais consequências revelam, desse modo, os

interesses particulares envolvidos e patrocinadores da tese do fato indígena, evidenciando tratar-se de uma tese mais política do que jurídica.

Entende-se, no entanto, ser importante a garantia da eficácia do direito originário indígena a fim de manter a preferência constitucional desse direito coletivo, proporcionando maior proteção às comunidades tradicionais e aos povos indígenas. O que se deveria discutir, então, são as formas de compensação pela aparente perda de direito e quem faria jus a ela. Assim, buscar-se-ia estabelecer, por exemplo, se a indenização deve ser o valor do imóvel ou apenas das benfeitorias realizadas; se o posseiro e o aparente proprietário também deveria ter direito, visto que a Constituição beneficia somente o ocupante de boa fé; e quais os requisitos para a indenização, tais como cumprimento da função social e boa fé.

É óbvio que as escolhas feitas devem visar à proteção dos povos indígenas, diminuindo os conflitos nas áreas e evitando uma maior intervenção na vida tradicional dessas comunidades e nações indígenas. Se o pagamento de indenizações, ou a falta dele, for a maior causa dos conflitos nessas áreas, faz-se importante que se discuta urgentemente quais as possíveis soluções. Todavia, no caso de mudança da indenização para o valor integral do imóvel e da ampliação dos possíveis beneficiados, a solução dever-se-ia estar sempre condicionada à boa fé e ao cumprimento da função social da propriedade (que não se limita à produção); caso contrário a indenização consistiria em benefício àqueles que cometeram duplo ilícito constitucional, a usurpação de Terra Indígena e o descumprimento da função social.

Contudo, não importa a forma tomada pelo fato indígena, visto que é de sua essência a restrição dos direitos originários dos índios sobre as terras que tradicionalmente ocupam, porquanto condiciona seu reconhecimento a um fato (presença indígena persistente no dia 5 de outubro de 1988) não previsto na Constituição, sob um suposto alicerce constitucional, consubstanciado na proteção da posse indígena, na segurança jurídica e no interesse público, em que se escondem inúmeros interesses políticos e econômicos sobre aquelas terras.

REFERÊNCIAS

ALBUQUERQUE, Manuel Coelho. Seara indígena: deslocamentos e dimensões identitárias. 2003. 162fl. Dissertação (Mestrado em História) – Universidade Federal do Ceará, Fortaleza, 2002.

AMARU. Gilmar Mendes suspende demarcações indígenas autorizadas por Lula. 21 jan. 2010. Centro de Mídia Independente. Disponível em: < http://www.midiaindependente.org/pt/blue/2010/01/463493.shtml>. Acesso em: 22 mai. 2010.

ARNSDORFF HIDALGO, Max Antônio. Comunidades Andinas Aymaras: Coexistência e Modernização. 2005. 214 fl. Tese (Doutorado em Planejamento Urbano e Regional) – Universidade Federal do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2005, p. 89. Disponível em: <http://teses.ufrj.br/IPPUR_D/MaxAntonioArnsdorffHidalgo.pdf)>. Acesso em: 13 abr. 2010.

BARBOSA, Marco Antônio. Autodeterminação: direito à diferença. São Paulo: Plêiade: Fapesp, 2001.

BARRETO, Helder Girão. A disputa sobre direitos indígenas. Revista CEJ, Brasília, n. 22, p. 63-69, jul./set. 2003.

BRASIL. Constituição da República Federativa dos Estados Unidos do Brasil, de 16 de julho de 1934. Disponível em: <http://www.presidencia.gov.br/>. Acesso em 5 abr. 2010.

_______. Constituição dos Estados Unidos do Brasil, de 10 de novembro de 1937. Disponível em: <http://www.presidencia.gov.br/>. Acesso em 5 abr. 2010.

_______. Constituição dos Estados Unidos do Brasil, de 18 de setembro de 1946. Disponível em: <http://www.presidencia.gov.br/>. Acesso em 5 abr. 2010.

_______. Constituição da República Federativa do Brasil, de 24 de janeiro de 1967. Disponível em: <http://www.presidencia.gov.br/>. Acesso em 5 abr. 2010.

_______. Decreto 1.318, de 30 de janeiro de 1854. Manda executar a Lei nº 601, de 18 de Setembro de 1850. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ decreto/Historicos/DIM/DIM1318.htm>. Acesso em: 22 mai. 2010.

Brasília, DF, n. 73, 18 abr. 2005, seção 1, p. 11-12.

_______. Despacho n. 9, de 18 de maio de 1993. Fundação Nacional do Índio. Ministério da Justiça. Diário Oficial da União. Brasília, DF, n. 95, 21 mai. 1993, seção 1, p. 6874.

_______. Despacho n. 80, de 20 de dezembro de 1996. Ministério da Justiça. Área indígena Raposa Serra do Sol. Diário Oficial da União, Brasília, DF, n. 249, 24 dez. 1996. Seção I, p. 28282-28285.

_______. Despacho n. 50, de 10 de dezembro de 1998. Diário Oficial da União. Brasília, DF, n. 238, 11 dez. 1998. Seção 1, p. 2.

_______. Diário do Senado Federal. 10/11 set. 2009. Disponível em: <http://www.senado.gov.br/sf/publicacoes/diarios/pdf/SF/2009/09/09092009/42869.pdf>. Acesso em: 5 mai. 2010.

_______. Emenda Constitucional n. 1, de 17 de outubro de 1969. Disponível em: <http://www.presidencia. gov.br/>. Acesso em 5 abr. 2010.

_______. Lei n. 601, de 18 de setembro de 1850. Dispõe sobre as terras devolutas do Império. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LIM/LIM601.htm>. Acesso em: 22 mai. 2010.

_______. Parecer n. 36/DID/DAF, de 12 de abril de 1993. Diário Oficial da União. Brasília, DF, n. 95, 21 mai. 1993. Seção 1, p. 30-31.

_______. Portaria n. 534, de 13 de abril de 2005. Ministério da Justiça. Diário Oficial da

União. Brasília, DF, n. 72, 15 abr. 2005, seção 1, p. 59.

CARVALHO, Joênia Batista de. Terras indígenas: a casa é um asilo inviolável. In: ARAÚJO, Ana Valéria et alii. Povos Indígenas e a Lei dos “Brancos”: o direito à diferença. Brasília:

Ministério da Educação, Secretaria de Educação Continuada, Alfabetização e Diversidade; LACED/Museu Nacional, 2006.

CASTRO, Carol de. Nova vitória do Governo. Diário do Nordeste, Fortaleza, CE, 10 FEV.

2010. Negócios, p. 7. Disponível em:

<http://www.prce.mpf.gov.br/noticias/Controlador?contexto=exibicao&operacao=exibirNo ticia&idPublicacao=2183&idLista=27127>. Acesso em: 22 mai. 2010.

CÉU mais claro. O Globo, Rio de Janeiro, RJ, 16 dez. 2008. Opinião, p.6. Disponível em: <http://www.socioambiental.org/inst/esp/raposa/?q=node/432>. Acesso em: 5 mai. 2010.

CNA pede edição de Súmula Vinculante sobre demarcação de reservas indígenas. Supremo

Tribunal Federal, 20 out. 2009. Disponível em:

<http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=114937&caixaBusca=N >. Acesso em: 22 mai. 2010.

COMISSÃO de Jurisprudência se manifesta pelo arquivamento de PSV sobre demarcação de reservas indígenas. Supremo Tribunal Federal, 30 mar. 2009. Disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=122930&caixaBusca=N> . Acesso em: 22 mai. 2010.

CRISTIANE. Convenção 169 da Organização Internacional do Trabalho em discussão. São Paulo: Instituto Socioamiental, 2003. Disponível em: <http://www.socioambiental. org/nsa/detalhe?id=1381>. Acesso em: 28 jun.2009.

CUNHA, Manuela Carneiro da. Imagens de Índios do Brasil: O Século XVI. Estudos

Avançados, vol. 4, n. 10. São Paulo, set/dez. 1990, p. 93. Disponível em:

<http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0103-40141990000300005&lang =pt>. Acesso em: 22 mai.2010.

_______, Manuela Carneiro da. Os Direitos dos Índio: Ensaios e documentos. São Paulo: Editora Brasiliense, 1987.

DALLARI, Dalmo de Abreu. Direitos sobre Terras Indígenas. In: VIDAL, Lux et al (Coord.).

A Questão da Terra. Cadernos da Comissão Pró-Índio. nº 2. São Paulo: Global Editora,

1981.

FAET. Federação da Agricultura e Pecuária do Estado do Tocantins. Clipping on line. Palmas, 31 mar. 2009, p. 3. Disponível em: <http://www.faetrural.com.br/files/download/ 20090331084206_clipping_online_-_31.03.2009.pdf>. Acesso em: 5 mai. 2010.

FAORO, Raymundo. Os donos do poder: formação do patronato político brasileiro. 3ª ed. São Paulo: Globo, 2001.

FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Direito Constitucional: liberdade de fumar, privacidade, estado direitos humanos e outros temas. 1ª ed. Barueri: Manole, 2007.

FONTES, Cristiane. Convenção 169 da Organização Internacional do Trabalho em

discussão. 2003. Disponível em: <http://www.socioambiental.org/nsa/detalhe?id=1381>.

Acesso em: 28 jun.2009.

GAMA, Alcides Moreira da. O direito de propriedade das terras ocupadas pelas comunidades descendentes de quilombos. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 825, 6 out. 2005. Disponível

em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7396>. Acesso em: 28 jun.2009.

GARZÓN, Biviany Rojas. Comentários: Cortes Supremas de Estados y Derechos de los Pueblos Indígenas (Bartolomé Clavero). 23 dez. 2008. Disponível em: <http://clavero.derechosindigenas.org/?p=963>. Acesso: 6 mai. 2010.

GOVERNO está confiante na decisão do STF sobre Raposa Serra do Sol. Ministério da Justiça/FUNAI, Brasília, DF, 28 ago. 2008. Disponível em: <http://portal.mj.gov.br/data/pages/MJ2498B870ITEMID50AC93370AC24DCFA0CD9C76A F337178PTBRNN.htm>. Acesso em 4 mai. 2010.

GUARANY, Vilmar Martins Moura. Desafios e perspectivas para a construção e o exercício da cidadania indígena. In: LEITÃO, Ana Valéria Nascimento Araújo et al. Povos Indígenas e

a Lei dos “Brancos”: o direito à diferença. Brasília: Ministério da Educação, Secretaria de

Educação Continuada, Alfabetização e Diversidade; LACED/Museu Nacional, 2006.

HÄBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e “procedimental” da Constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2002.

JUIZ mantém obras no Porto do Pecém. Justiça Federal no Ceará, Fortaleza, 29 jan. 2010. Disponível em: <http://www.jfce.jus.br/internet/noticias/noticiaInter.jsp?caminho=2010 /01/obrasPortoPecem.jsp >. Acesso em: 22 mai. 2010.

KAINGÁNG, Azelene. Uma vitória com gosto amargo!!!. Blog do Mércio: Índios,

Antropologia, Cultura. 23 mar. 2009. Disponível em:

<http://merciogomes.blogspot.com/2009/03/azelene-kaingang-critica-stf-e-conclama.html>. Acesso em 5 abr. 2010.

KRENAK, Ailton et al. Índios na Constituinte. Brasília: 1988. Núcleo de Cultura Indígena –