O direito originário indígena

O caráter originário de um direito significa a sua preexistência no mundo jurídico. O direito originário não permite confronto jurídico, pois sua formação é primária, o que impõe o status de aparência a qualquer outro direito que venha a lhe contestar. Portanto, presentes os elementos que caracterizem o direito originário indígena (ocupação tradicional), este prevalecerá, por mandamento constitucional, sobre os direitos aparentemente conflitantes. Daí se dizer que são “nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras”130 _{indígenas, e que a} constituição dos direitos dos índios sobre essas terras prescinde da realização de qualquer ato jurídico, tendo a demarcação oficial das terras indígenas efeito meramente declaratório. Aqui não se trata apenas dos atos realizados após a promulgação da Constituição, mas também dos

129 _{SILVA, José Afonso da. Terras tradicionalmente ocupadas pelos índios. op. cit., p. 50.} 130 _{CF/88, Art. 231, § 6º.}

atos concretizados preteritamente a ela, porquanto consiste numa preferência constitucional pelo direito coletivo à terra desses povos.

Em decorrência da primazia do direito territorial indígena e consequente nulidade e extinção dos títulos concernentes à área da terra tradicionalmente ocupada pelos índios, Lásaro da Silva afirma:

Os índios não precisam provar que ocupam a terra desde o ano de 1500. Eles precisam provar que habitam a terra atualmente ou que ocupavam a terra e foram espoliados de seu território em um passado vivo e palpitante que pode ser reconstituído pela história oral, modo de ocupação e vestígios de sua presença na área. Diante de uma ocupação tradicional atual ou pretérita, os títulos dominiais são nulos e extintos, não produzindo efeitos131.

O reconhecimento do direito originário a uma terra representa, portanto, a negação da existência de qualquer outro “direito”, mesmo se legitimamente concretizado à época, porquanto a primariedade do direito indígena encrava-lhe o status de direito aparente. Os efeitos do reconhecimento do direito originário atacam retroativamente quaisquer títulos, porventura, existentes, legítimos ou não, anulando-os e extinguindo-os do mundo jurídico. Assim, não existe direito adquirido contra o direito originário, nem se permite nenhum tipo de aquisição sobre ele132_{. Nesse sentido, Dalmo Dallari sustenta que:}

Aplica-se aqui, com absoluta propriedade, a regra segundo a qual não há direitos adquiridos contra a Constituição. Ainda que se admita tenha sido regular a aquisição daquelas terras, no momento em que ocorreu, gerando, para os adquirentes, um direito de propriedade, esse direito não foi ressalvado pela Constituição e é contrário a ela. Assim, portanto, não pode prevalecer [...]. Em consequência desse dispositivo, se alguém obtém mediante compra, herança, doação, permuta ou qualquer outro título uma área ocupada por silvícolas, ficou sem esse direito, no momento em que

131 _{SILVA, Lásaro Moreira da. op.cit., p. 150.}

132 _{Laranjeira encontra o fundamento da nulidade, em razão do contexto de opressão e injustiça social em que os}

povos indígenas se encontram, como, por exemplo: “conluio entre advogados e peritos, envolvendo a boa fé da Justiça, para recebimento de indenização indireta, porque a União teria incluído como terras de reserva indígena terrenos devolutos estaduais e de domínio privado. - escândalos da Administração brasileira, com suas pressões e/ou falcatruas, em prejuízo dos índios, através dos seguintes expedientes, que já aconteceram: a) fornecimento de certidões da presença de índios, a fim de que pessoas da sociedade nacional pudessem reivindicar o apossamento de áreas - nas quais os índios ainda se mantinham ou delas tinham sido expulsos. b) atividades da política municipal e estadual, para formação de distritos, abertura de núcleos habitacionais com posseiros, ataques por disseminação de doenças entre os índios e/ou com o destacado escorraçamento dos mesmos. c) abertura de estradas e loteamentos em áreas de penetração, na Amazônia especialmente, a fim de fixar algum comércio local, em que um dos objetivos principais venha a ser a irradiação de focos de grilagem e intrusão nas terras indígenas. d) obtenção de alvarás de pesquisa, por parte de empresas mineradoras, a fim de respaldarem invasões das áreas indígenas [...]. Logo, é plenamente justificada a norma constitucional que desconstitui as situações jurídicas expostas no § 6º do art. 231 da C.F., ainda que revestida de boa fé”. (LARANJEIRA, Raymundo. A ocupação das terras indígenas pelos posseiros de boa fé e o direito a indenização por benfeitorias. In: SANTILLI, Juliana (coord.). Os Direitos Indígenas e a Constituição. Porto Alegre: NDI/Sergio Antonio Fabris Editor, 1993, p. 100).

entrou em vigor a presente Constituição. 133

Portanto, não há conflito entre o direito privado da terra e o direito territorial indígena, isso porque, segundo a Constituição, o direito à terra tradicionalmente ocupada representa um direito originário, sob o título dominial da União, que se sobrepõe a qualquer outro, negando-lhe juridicidade. Nesse sentido, a propriedade privada da terra sucumbe ao reconhecimento do direito indígena à terra e à diferença, e ao direito da humanidade à viver na diversidade sócio-cultural. Não obstante, a elite brasileira teima em aceitar a relativização da propriedade privada da terra firmada pela Constituição, fazendo de seu texto letra morta, buscando a sagração absoluta da propriedade privada da terra; em contrapartida, os movimentos sociais e populares insistem em reafirmar o acesso à terra como um direito humano à vida, à cultura e à dignidade.

Portanto, não há o que se falar em direito de propriedade privada em Terra Indígena porque onde há terra ocupada tradicionalmente pelos índios, a propriedade existente constitui bem da União, indisponível, inalienável e os direitos sobre ela imprescritíveis, afetados a uma destinação específica. Assim, por imperativo constitucional, cassa-se a juridicidade de quaisquer títulos eventualmente existentes e os expurga do mundo jurídico. Afora os ocupantes indígenas, o que resta são posseiros, que devem, ainda, ser distinguidos para efeito de se visualizar quem faz jus à indenização pelas benfeitorias realizadas na área demarcada.

Ao destacar a natureza originária, o Constituinte optou, assim, pela garantia do direito territorial indígena em detrimento de outras relações que possam existir na terra a ser demarcada, visto que se trata do habitat de um povo, que mantém “com esses ecossistemas relações de pertencimento, de subsistência, de atividades tradicionais”134_{, considerados} constitucionalmente mais importante do que a relação utilitária produtivista.