Implicações jurídicas

Segundo a interpretação concernente à tese do fato indígena, a ocupação tradicional indígena, considerada em toda sua extensão186, presente e persistente em 5 de outubro de 1988, é um fato, marcado pela Constituição com o status de direito originário. Constatado esse fato, a Constituição excepciona a direito à propriedade privada da terra em favor do direito à terra indígena, tornando qualquer outro título ilegítimo ante o fato indígena; assim, considerar-se-ão “nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham [ou tiveram] por objeto a ocupação, o domínio e a posse” dessas terras, “ou a exploração das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes”187_{. Assim} consigna o ministro Menezes Direito:

uma vez demonstrada a presença dos índios em determinada área na data da promulgação da Constituição (5/10/1998) e estabelecida a extensão geográfica dessa presença, constatado o fato indígena por detrás das demais expressões de ocupação tradicional da terra, nenhum direito de cunho privado poderá prevalecer sobre os direitos dos índios. Com isso, pouco importa a situação fática anterior (posse, ocupações, etc.). O fato indígena a suplantará, como decidido pelo constituinte dos oitenta188_.

Caso não seja verificado o fato indígena em 1988, ter-se-á duas situações distintas: a ocupação tradicional anterior que não persistiu ao marco temporal e a ocupação tradicional posterior.

Na primeira hipótese, as terras indígenas, para serem reconhecidas, deverão buscar amparo nas Constituições anteriores que as acolheram como direito dos índios189. Ressalte-se que, para o ministro Menezes Direito, a tese do fato indígena substitui a teoria do indigenato, apresentando-se como novo fundamento do direito originário sobre as terras que os indígenas tradicionalmente ocupam; nessa linha, o indigenato continuaria sendo o instituto válido para legitimar a posse indígena com base nos regimes jurídicos precedentes. Dessa

186 _{Consoante o art. 231, § 1º, da CF/88, são elementos configuradores de terra tradicionalmente ocupada pelos}

indígenas: As terras habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições.

187 _{Art. 231, § 6º, da CF/88.}

188 _{STF. Petição n. 3388/RR. 2009. Ministro Carlos Aberto Menezes Direito, voto-vista, p. 156.}

189 _{Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil (16 jul. 1934), Constituição dos Estados Unidos do}

Brasil (10 nov. 1937), Constituição dos Estados Unidos do Brasil (18 set. 1946), Constituição da República Federativa do Brasil (15 mar. 1967), Emenda Constitucional nº 1 (17 out. 1969).

forma, o ministro Menezes Direito afirma:

É claro que os regimes passados permanecem importando para o exame das situações que neles se acabaram e aperfeiçoaram, mas a investigação da conformação jurídica a esses regimes de terras referentes ao fato indígena verificado em 1988 é agora desnecessária190_.

Há ainda o caso em que os índios não permaneceram em suas terras devido à espoliação de suas terras. Nesses casos, os índios expulsos poderiam reivindicar a terra, visto que a expulsão não descaracterizaria a tradicionalidade da ocupação indígena, que somente se faz ausente por motivos exteriores a sua vontade:

[...] onde a reocupação das terras indígenas, ao tempo da promulgação da Lei Maior de 1988, somente não ocorreu por efeito do renitente esbulho por parte dos não- índios, é claro que o caso já não será de perda da tradicionalidade da posse nativa. Será de violação aos direitos originários que assistem aos índios, reparável tanto pela via administrativa quanto jurisdicional. Para isso é que servem as regras constitucionais da inalienabilidade e da indisponibilidade das terras indígenas, bem assim a imprescritibilidade dos direitos sobre elas. Regras que se voltam para a proteção de uma posse indígena pretérita [...]191_.

No concernente às terras tradicionalmente ocupadas pelos indígenas depois de 1988, os ministros do Pretório Excelso silenciam-se, dando a entender a inexistência de direitos territoriais nesses casos192.

Assim, consoante o entendimento dos defensores da tese do fato indígena, o reconhecimento e a proteção da terra tradicionalmente ocupada estão condicionados à demonstração da presença indígena na área em 1988. Por conseguinte, a proteção à diversidade cultural, por meio da garantia do direito à terra, estaria restrita às manifestações tradicionais presentes na promulgação da atual Constituição, desconsiderando-se, dessa forma, a natureza dinâmica da cultura e o processo de etnogênese. Observa-se, portanto, que a aplicação da tese do fato indígena constrói uma barreira, não apenas à extensão e à quantidade de terras indígenas, mas também à própria proteção à diversidade cultural, limitada, agora, por uma imposição jurídico-interpretativa às diversidades étnicas e culturais existentes no início da vigência da CF/88.

As conseqüências da consolidação da tese do fato indígena vão além do inicial

190 _{STF. Petição n. 3388/RR. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, voto-vista, p. 156.} 191 _{STF. Petição n. 3388/RR. Voto Carlos Ayres Britto.}

192 _{Entretanto, como se demonstrou no capítulo anterior, o direito territorial indígena estág garantido em vários}

dispositivos, tais como o art. 216 da Constituição, que prevê a desapropriação para fins de proteção aos direitos culturais, o art. 14, ponto 2, da Convenção n. 169 da OIT, o art. 26 da Declaração das Nações Unidas sobre os Direitos dos Povos Indígenas, entre outros.

reconhecimento constitucional da terra indígena. Diante da afirmação de a terra tradicionalmente ocupada ser um fato apurável objetivamente, infere-se a impossibilidade de ampliação de terra indígena já demarcada. Esse impedimento decorre da petrificação do conceito de terra tradicionalmente ocupada em um marco temporal estabelecido (5.10.1988). Assim, demonstrada a ocupação duradoura em 1988 e concluído o processo demarcatório, declarando uma área como terra indígena, cessa-se qualquer discussão sobre a extensão da terra indígena, visto que seus parâmetros formadores tratam-se de fatos definidos em 1988. Dessa forma, a possibilidade de ampliação se restringiria às demarcações realizadas antes da vigência da Constituição de 1988.