A cooperação prestada na fase preparatória do crime

Quanto à cooperação prestada na fase de preparação do crime, Roxin adverte que, antes de se apresentarem eventuais requisitos para a fundamentação da coautoria nessa etapa, é preciso indagar se, nessa fase, seria ou não possível a coautoria. Ou seja, seria possível falar em coautoria do agente que contribui apenas na fase de atos preparatórios do crime.

Relembre-se novamente que, quanto a essa polêmica, Welzel se posiciona no sentido de que o agente que coopera apenas na fase de preparação pode ser considerado coautor, desde que tenha ele participado da “resolução comum do fato” e Maurach, por sua vez, entende serem absolutamente sem importância os aportes prestados na fase de preparação, senão que o que efetivamente interessa é ter o agente o pleno domínio final do fato, independentemente de ter contribuído (ou não) na fase de preparação.

Em sentido semelhante ao de Welzel, Bockelmann também entende que ações contributivas prestadas na fase preparatória podem fundamentar a existência da coautoria:

Para a co-autoria não basta, portanto, qualquer forma de ação comunitária, mas somente aquela em que cada um dos participantes possui a característica que fundamenta a autoria. Apenas pode ser co-autor quem participa do domínio do fato, ou seja, quem participa da resolução determinante sobre o “se” do fato e concretiza, ele próprio, pelo menos, uma parte daquilo que deve acontecer para que o crime seja executado da forma como foi planejado”440_.

Cumprir citar, ainda, o entendimento de Gallas. Para esse autor, em síntese, não é suficiente, para fins de delimitação da coautoria, que o agente tenha participado da resolução comum do fato. Para ele, é essencial, para fins de

439 _{ROXIN, Claus. Autoría y Dominio del Hecho en Derecho Penal, p. 323.} 440 _{BOCKELMANN, Paul; VOLK, Paul. Direito penal parte gera., p. 230.}

delimitação da coautoria, que o agente tenha tomado parte da execução do fato. O agente que presta qualquer contribuição na fase preparatória não pode, para Gallas, ser considerado coautor, ainda que tenha ele participado de alguma forma na fase de preparação do crime441_.

Quanto ao posicionamento dos autores citados, Roxin faz a seguinte observação:

Mientras que MAURACH y, sobre todo. GALLAS parten de una teoría objetiva de la participación y por eso requieren para la autoría una mayor proximidad al tipo, las posturas de WELZEL y BOCKELMANN representan evoluciones ulteriores de una teoría del dolo estrictamente subjetiva y en esa medida concuerdan con la jurisprudencia constante del RG, con arreglo a la cual ya la mínima participación en la preparación puede bastar para afirmar la autoría con tal de que se den los requisitos subjetivos442

Coerente com as bases metodológicas de seu conceito de autor, Roxin nega vigorosamente a possibilidade se ser considerado como coautor o agente que apenas participa da fase de preparação do crime. Para sustentar seu posicionamento, ele traz dois argumentos principais. Como primeiro argumento, afirma Roxin que o agente que se limita a contribuir apenas na fase de preparação do crime encontra-se afastado da posição central do fato e, por esse motivo, não pode ser considerado como coautor. Para Roxin, conforme já exaustivamente destacado, autor é a “figura central do acontecer típico na forma de ação”. Em seguida, como segundo argumento, Roxin afirma que não há como alegar e comprovar que o agente que tenha prestado contribuição apenas na fase de preparação do fatos pode ter domínio sobre esse fato. Para ele, “quien sólo contribuye a auxiliar en la preparación en algún momento tiene que "dejar de su mano" el hecho y confiar a partir de entonces en el otro”443_.

Em defesa de seu posicionamento, Roxin traz a seguinte crítica à ideia welzeliana de que para fundamentar a coautoria é suficiente a resolução comum sobre o fato:

441 _{ROXIN, Claus. Autoría y Dominio del Hecho en Derecho Penal, p. 324.} 442 _{ROXIN, Claus. Autoría y Dominio del Hecho en Derecho Penal, p. 325.} 443 _{ROXIN, Claus. Autoría y Dominio del Hecho en Derecho Penal, p. 326.}

ni el sentimiento de solidaridad más sincero en el ejecutor directo cambia nada en el hecho de que está exclusivamente en su poder cómo se configurará el curso del hecho in concreto y si concede a la decisión común del hecho el dominio sobre sus ideas y actos. La influencia de aquel que no toma parte en la ejecución del plan sólo puede surtir efecto sobre la psique del otro. Pero si el que prepara no domina a este otro, sino que por el contrario el ejecutor obra libre y responsablemente, aquel que no está presente tampoco puede dirigir el curso del hecho, estando a expensas del albedrío del agente. En esto el que prepara nada se distingue del inductor, al que desde luego WELZEL niega el dominio del hecho444.

Arremata Roxin, afirmando, com razão, que a carência de elementos objetivos na delimitação da coautoria de Welzel, conduz sua teoria do domínio do fato à uma inegável aproximação com o fundamento da “vontade de autor” que prevaleceu durante determinado tempo no RG (Tribunal do Reich)445_.

Roxin, na esteira de sua postura, segundo a qual à luz da teoria do domínio do fato, a delimitação da coautoria exige necessariamente a contribuição do agente na fase de execução do crime, entende que o líder de uma quadrilha ou o chefe de uma organização criminosa não pode ser considerado como coautor de um determinado fato criminoso, na eventualidade de sua contribuição limitar-se apenas à organização desse evento. Para ele, por falta de cooperação externa do chefe ou líder da organização criminosa, não há que se falar em coautoria. Argumenta Roxin que, nesses casos,

El jefe de una banda puede ser autor mediato. Tal caso concurre cuando cabe afirmar que están presentes los requisitos (…) del dominio de la organización. Por otra parte, puede existir un dominio coactivo si el jefe tiene tan en sus manos a cada uno de sus hombres que éstos se jugarían el cuello si no le obedecieran. Finalmente, el cabecilla es coautor cuando dirige o cubre la ejecución de los delitos (aunque sea desde lejos). Pero más allá de estos grupos de casos tratados en otros lugares, que abarcan una parte considerable de los casos aquí en cuestión, no se puede estimar autoría en virtud de la mera posición como jefe de la banda446_.

Quanto à costumeira ideia de se fundamentar a coautoria do interveniente que contribui na fase de atos preparatórios a partir do princípio da divisão de tarefas, é

444 _{ROXIN, Claus. Autoría y Dominio del Hecho en Derecho Penal, p. 327.} 445 _{ROXIN, Claus. Autoría y Dominio del Hecho en Derecho Penal, p. 328.} 446 _{ROXIN, Claus. Autoría y Dominio del Hecho en Derecho Penal, p. 330.}

preciso destacar que Roxin, a despeito de reconhecer que esse princípio afasta de forma definitiva o critério do animus auctoris e do animus socii como critério delimitador da coautoria (o princípio da divisão de tarefas é revestido exclusivamente de elementos objetos), entende que esse princípio não pode, de início, ser aplicado. Para Roxin, esse princípio, quando aplicado para fundamentar a coautoria na fase preparatória do crime, é incompatível com a teoria do domínio do fato. Segundo ele, a contribuição prestada pelo agente apenas na fase de preparação do crime, ainda que seja apontada como uma contribuição extremamente importante, deixa de ser considerada como uma contribuição típica de coautoria em virtude de o agente deixar de ter em suas mãos o domínio do fato (desde que sua a contribuição se limite, evidentemente, a isso, ou seja, auxiliar na fase de atos preparatórios)447_.

Contudo, ressalva Roxin que “la idea de división de trabajo acierta en la esencia de la coautoría únicamente si se la limita a la fase ejecutiva. Sólo en ella la imbricación de los actos individuales procura a los intervinientes el dominio conjunto sobre el acontecer típico”448_.

Por fim, considerando a importância dispensada por Roxin à delimitação entre atos preparatórios e atos executórios (especialmente quanto aos seus critérios de delimitação da coautoria à luz de sua teoria do domínio do fato), faz-se mister registrar que ele acolhe, quanto a esse propósito, a intitulada “teoria material- objetiva” ou “teoria da unidade natural” de Frank449_.

En todo caso, podemos aprovecharnos de los puntos de vista elaborados a lo largo de decenios en la delimitación entre actos preparatorios y tentativa para establecer que lo que para la concepción natural aparece como conectado inseparablemente a la acción típica, lo que forma una parte necesaria del acto de realización, lo que está unido a éste directamente, pertenece también en el sentido de la teoría del dominio del hecho a la fase ejecutiva y no puede ya ser considerado como actividad preparatoria. Así pues, aquí se da siempre coautoría cuando la aportación al hecho se revela funcionalmente trascendente en el marco del complejo unitario de la acción.

447 _{ROXIN, Claus. Autoría y Dominio del Hecho en Derecho Penal, p. 332.} 448 _{ROXIN, Claus. Autoría y Dominio del Hecho en Derecho Penal, p. 333.} 449 _{ROXIN, Claus. Autoría y Dominio del Hecho en Derecho Penal, p. 334 e ss.}

Para a teoria “material-objetiva”, em apertada síntese, atos executórios não são apenas aqueles em que o agente executa a ação descrita no núcleo do tipo, mas também são atos executórios os que se apresentam como atos essencialmente ligados à ação típica, formando uma “unidade natural”450_.

450 _{Sobre as teoria que distinguem atos preparatórios e atos executórios ver ZAFFARONI, Eugenio} Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Da tentativa: doutrina e jurisprudência. 7ª Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p 46 e ss.

6 – CRÍTICAS À TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO

A despeito do grande crescimento e aceitação da teoria do domínio do fato como critério reitor da autoria, especialmente na Alemanha, importa esclarecer que essa teoria não restou, evidentemente, isenta de críticas. E dentre as inúmeras críticas que foram a ela direcionadas, cumpre destacar, inicialmente, as que foram apontadas por Günther Jakobs, por ocasião da publicação do seu famoso ensaio intitulado Crítica à teoria do domínio do fato (no original: Tatherrschaftsdämmerung. Ein Beitrag zur Normativierung rechtlicher Begriffe). Esse ensaio pode ser considerado, indubitavelmente, como a mais incisiva crítica direcionada à teoria do domínio do fato.

Antes de apresentarmos as principais críticas insertas nesse ensaio, cumpre esclarecer que Jakobs, na delimitação da autoria, trabalha um conceito de autor eminentemente normativo e essencialmente ligado à teoria da imputação objetiva por ele desenvolvida451_{. Nada obstante ter Jakobs rechaçado as teoria unitária e}

extensiva da autoria em seu manual452_{, esse autor sustentou, em um libro que foi}

publicado na Alemanha em 2003 (Libro-Homenaje a Lampe. No original: Festschrift für Ernst-Joachim Lampe) um retorno a um conceito de autor a partir dessas teorias “y caracterizó abiertamente a la distinción entre autoria y participacón como uma mera cuestión de medición de la pena, a la que no corresponderían diferenciaciones concebibles cualitativamente453_.

Na delimitação da autoria e da participação, esse autor parte da ideia da responsabilidade que cabe a cada um dos vários agentes que contribuem para a realização do crime (divisão de trabalho vinculante454_{). Essa responsabilidade é,}

para Jakobs, determinada a partir do papel que cada um desses intervenientes

451 _{LÓPEZ DÍAZ, Claudia. Introducción a la imputación objetiva. Bogotá: Universidad Externado de} Colombia, 1996, p. 95.

452 _{JAKOBS, Günther. Derecho Penal Parte General, p. 719 e ss.} 453 _{SCHÜNEMANN, Bernd. Obras. T. I, p.494.}

desempenha na sociedade. Jakobs divide em duas classes os papéis desempenhados pelas pessoas: papéis especiais e papéis comuns.

Os papéis especiais são os que determinada pessoa tem, em virtude de suas relações com outras pessoas formarem um ente único. Isso ocorre, por exemplo, no papel que exerce o agente na condição de pai ou de cônjuge. Esses papéis são específicos, segundo Jakobs, porquanto sua configuração independe de juridicidade. A violação desses papéis pelos seus respectivos titulares os faz responderem, geralmente, na condição de autores455_.

Os papéis comuns, por sua vez, são, segundo Jakobs, os que cabem a cada pessoa no sentido de se comportarem como uma pessoa comum dentro de um Estado de Direito, ou seja, “o de respeitar os direitos dos demais como contrapartida ao exercício dos próprios direitos”456_.

À semelhança de Roxin, Jakobs também trabalha, na delimitação da autoria e da participação, com a dicotomia delitos de domínio e delitos de dever.

En la determinación de autoría y participación se trata de comprobar en qué relación se encuentran las responsabilidades de varios intervinientes por un suceso delictivo. Para ello hay dos modelos de regulación, el modelo para los delitos de infracción de deber y el modelo para los delitos de dominio457_.

Quanto aos delitos de dever, segundo Jakobs, o fundamento da responsabilidade plena do autor está relacionado à violação de um dever que afeta apenas o titular de determinado papel dentro da sociedade. Os que não estão por si mesmos obrigados devem funcionar como partícipes. Já quanto aos delitos de domínio (que compõem a maioria dos crimes), a responsabilidade, de acordo com Jakobs, se vincula aos atos organizacionais do titular de um determinado âmbito de organização. Para esse autor, há as seguintes formas de regulamentação nesses casos: organização individual do delito (nessa hipótese, o agente que organiza o

455 _{JAKOBS, Günther. A imputação objetiva no direito penal. Trad. André Luís Callegari. 2ª Ed. São} Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 56/57.

456 _{JAKOBS, Günther. A imputação objetiva no direito penal, p. 57.} 457 _{JAKOBS, Günther. Derecho Penal Parte General, p. 718.}

delito é sempre responsável por ele. Aqui se encaixa a hipótese prevista na primeira parte do § 25 I StGB – Código Penal Alemão –, qual seja, autoria direta); organização coletiva de um delito, que se dá quando vários agentes contribuem para a realização do crime, coordenando, ao mesmo tempo, seus âmbitos de organização458_{. Quando isso ocorre, esclarece Jakobs, que}

los partícipe son coautores (§ 25.2 StGB); si su organización presenta grados distintos, los que contribuyen con menor importancia se llaman partícipes, es decir, inductores (§ 26 StGB) o cómplices (§ 27 StGB), lo que desde luego en el Derecho vigente no siempre conduce a la atenuación de la responsabilidad (no en el § 26 StGB). De todos modos, en este grupo los actos de organización de distintas personas se unen en un hecho: Los que toman parte responden del mismo modo, si bien posiblemente por distintas «cuotas». Ello conduce a una dependencia recíproca (accesoriedad) de las fases del hecho ya realizadas y de las aún por realizar, tanto desde el punto de vista cuantitativo (el hecho único se prepara, intenta y consuma) como cualitativo (todos los que toman parte son responsables por el injusto total)459_.

Por fim, há a hipótese de regulamentação em que um dos agentes se submete ao âmbito de organização de outro. Essa é a hipótese de autoria mediata, prevista na segunda parte do § 25 I StGB (Código Penal Alemão)460_.

Quanto à participação, Jakobs trabalha a delimitação desse instituto a partir de um simples critério de exclusão, ou seja, para ele, partícipe é todo o agente que, no âmbito de sua organização, contribui com a realização do fato sem ser autor, “bien porque su realización organizativa sólo entraña una aportación atenuada al delito (le falta el dominio del hecho), bien sea porque le faltan requisitos de la autoría específicos del delito)”461_.

É justamente a partir dessa delimitação eminentemente normativa do conceito de autoria e participação que Jakobs constrói suas críticas à teoria do domínio do fato. Em seu citado ensaio Crítica à teoria do domínio do fato, Jakobs parte de uma

458 _{JAKOBS, Günther. Derecho Penal Parte General, p. 718.} 459 _{JAKOBS, Günther. Derecho Penal Parte General, p. 718.} 460 _{JAKOBS, Günther. Derecho Penal Parte General, p. 719.} 461 _{JAKOBS, Günther. Derecho Penal Parte General, p. 794.}

premissa básica sobre a qual se assentam todas as suas demais críticas: para Jakobs, “a atribuição normativa é de hierarquia superior à do domínio”462_.

A despeito de, à primeira vista, parecer que, no citado ensaio, Jakobs pretende criticar a teoria do domínio do fato de uma maneira geral, percebe-se, já nas primeiras linhas de sua exposição, uma pretensão diferente e bem definida: Jakobs, nessa obra, apresenta críticas à teoria do domínio do fato desenvolvida por Roxin463_{. É exatamente sobre esse propósito que seu trabalho se desenvolve.}

Inclusive, os capítulos dessa obra estão bem alinhados com a teoria do domínio do fato de Roxin. Jakobs divide suas críticas à teoria do domínio do fato como fundamento da autoria direta, da coautoria e da autoria mediata, respectivamente.

Quanto à teoria do domínio do fato como fundamento da autoria direta, Jakobs alega, em síntese, que a ideia de que uma pessoa, em virtude de seu domínio, deve responder diretamente pelas consequências que advierem de seu comportamento não significa que todo resultado dominável e diretamente causado por essa pessoa lhe deva ser obrigatoriamente imputado. Para Jakobs, não seria possível deduzir do causador direto do fato a determinação do caráter proibido de um comportamento464.

Para ilustrar seu posicionamento, Jakobs apresente o seguinte exemplo:

quem por desejo de seu vizinho faz um furo na parede no interior da casa deste, no lugar exatamente indicado por ele, e alcança e destrói um fio condutor de eletricidade, destruiu diretamente, porém falta o

462 _{JAKOBS, Günther. Crítica à teoria do domínio do fato: (uma contribuição à normatização dos}

conceitos jurídicos). Trad. Maurício Antônio de Ribeiro Lopes. Barueri: Manole, 2003, p. 4.

463 _{Schünemann, analisando o giro radical normativista proposto por Jakobs ao conceito de autoria na} obra Libro-Homenaje a Lampe faz, no mesmo sentido, a seguinte observação: “Es fácil reconecer contra qué se dirige el impulso central de esta nueva argumentación de Jakobs. En efecto, está desarrollada para oponerse a la concepción de autoría de Roxin, dominante desde hace cuarenta años en la ciencia penal alemana, y a sus intentos de hallar criterios objetivos y cualitativos para la delimitación entre autoría y participación con ayuda de un detallado desarrollo de la teoría del dominio del hecho”. SCHÜNEMANN, Bernd. Obras. T. I, p.495.

464 _{JAKOBS, Günther. Crítica à teoria do domínio do fato: (uma contribuição à normatização dos}

comportamento não permitido, posto que atuou a pedido do vizinho, o qual tacitamente assumiu o risco465_.

Jakobs arremata seu posicionamento afirmando que o que importa para fins de imputação é o seguinte:

o direito estrito ou a estrutura jurídica não estrita da sociedade nem sempre atribuem o domínio de um risco ao último que atua, não o fazem, especialmente, quando este somente por casualidade estaria em condições de evitar a produção de um dano, mas o atribuem ao sujeito competente seguinte, que pode ser o penúltimo ou o sujeito que está em terceiro lugar antes do último; no exemplo recém- exposto, o vizinho. No caso da imputação a título de mérito, isto é do todo evidente466_.

Como base nesses argumentos, Jakobs afirma que a ideia de que o que realiza direta e pessoalmente o tipo é autor (autoria direta fundamentada a partir da teoria do domínio do fato), inclusive nos intitulados crimes de mão própria é algo que nada acrescenta. O juízo de imputação está adstrito, em verdade, ao “âmbito de responsabilidade do agente, isto é, um elemento normativo”467_.

Já quanto à teoria do domínio do fato como fundamento da coautoria, Jakobs, na esteira das reflexões por ele apresentadas por ocasião do tratamento da autoria direta, entende que a somatória de causas que conduz a uma realização do tipo só será suficiente, para fins de delimitação de coautoria, se ela resultar imputável a todos os concorrentes da empreitada criminosa. E, conforme já exposto por ele naquela oportunidade (tratamento da autoria direta), só serão consideradas consequências (resultados) imputáveis, aquelas cuja a realização leva em consideração o agente de acordo com o seu papel e nos limites da auto responsabilidade de cada um468_.

465 _{JAKOBS, Günther. Crítica à teoria do domínio do fato: (uma contribuição à normatização dos}

conceitos jurídicos), p. 5/6.

466 _{JAKOBS, Günther. Crítica à teoria do domínio do fato: (uma contribuição à normatização dos}

conceitos jurídicos), p. 5/6.

467 _{JAKOBS, Günther. Crítica à teoria do domínio do fato: (uma contribuição à normatização dos}