Hegler, em sua monografia sobre Os Elementos do Delito, publicada em 1.915, foi quem pela primeira vez fez uso da expressão “domínio do fato” em Direito Penal. Porém, nesse trabalho, Hegler não atribuiu a essa expressão o conteúdo que hoje ela tem. Em verdade, ele já considerava o domínio do fato como elemento da autoria, do sujeito do delito. Todavia, tal consideração estava relacionada aos requisitos materiais da culpabilidade jurídico-penal. Para ele, só atuava culpavelmente aquele agente que tinha domínio pleno do fato. Em momento algum
como o roubo, é de dar-se especial relevância às palavras das vítimas como elemento de prova, desde que não destoem do conjunto probatório e que não se encontrem, nos autos, indícios ou provas de que elas pretendam incriminar pessoas inocentes. 2 - Pela teoria do domínio final ou funcional do fato, se considera autor todo aquele que, com sua conduta, após uma prévia divisão de tarefas, além de influir subjetivamente direta e decisivamente no êxito da empreitada criminosa, poderia evitá-la. (Apelação Criminal 1.0024.11.322749-0/001, Relator(a): Des.(a) Paulo Cézar Dias, 3ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 20/11/2012, publicação da súmula em 28/11/2012).
de seu trabalho, Hegler empregou o critério do domínio do fato como critério de delimitação da autoria e da distinção entre autoria e participação258.
Alinhados a Hegler, Frank e Goldscchmidt assumiram também o domínio do fato como elemento integrando do conceito de culpabilidade259.
A teoria do domínio do fato como critério para a caracterização da autoria e da distinção entre autoria e participação no estudo do concurso de pessoas foi utilizada pela primeira vez por Hermann Bruns (1931). Esse autor partiu da ideia básica de que a autoria – seja ela dolosa ou culposa – pressupunha ao menos a possibilidade de domínio do fato, ou seja, para ele a autoria se fundamentava na possibilidade que tinha o agente de dominar o fato. Ainda, para Bruns, essa possibilidade que tem o agente de dominar o fato descrito no tipo penal deveria servir como parâmetro de imputação da conduta típica ao agente, pois nas formas de partição (indução e cumplicidade) não há, argumenta o autor, a figura do domínio integral do fato final. As formas de participação funcionavam, em verdade, como causas de extensão da pena260.
A despeito de ter sido o primeiro autor a tratar expressamente do critério do domínio do fato como critério delimitador da autoria e também da distinção entre autoria e participação, Bruns não é considerado por Roxin como o fundador da teoria do domínio do fato. Justifica Roxin que as reflexões de Bruns são demasiadamente incidentais e, outrossim, estão demasiadamente pouco desenvolvidas. Enfim, para Roxin, o sucinto desenvolvimento da teoria do domínio do fato como critério para a caracterização da autoria e para a distinção entre autoria e participação proporcionado por Bruns, não o credencia como precursor dessa teoria261.
Três anos após exposição de Bruns, o conceito de domínio do fato voltou a ser utilizado por Hellmuth v Weber (1935). Weber, partidário do conceito subjetivo de
258 ROXIN, Claus. Autoría y Dominio del Hecho en Derecho Penal, p. 81. 259 ROXIN, Claus. Autoría y Dominio del Hecho en Derecho Penal, p. 82. 260 ROXIN, Claus. Autoría y Dominio del Hecho en Derecho Penal, p. 82. 261 ROXIN, Claus. Autoría y Dominio del Hecho en Derecho Penal, p. 83.
autoria, se serviu da teoria do domínio do fato para justificar o seu posicionamento. Para ele, o autor é o agente que executa o fato com vontade de dominá-lo como um fato próprio262.
Algum tempo depois (1936), Eb. Schmidt (partidário do conceito extensivo de autor) em um pequeno trabalho sobre a autoria nos crimes militares, tentou conectar ao conceito extensivo de autoria por ele perfilhado a ideia de domínio do fato e o princípio do dever. Para esse autor, só se pode falar em autoria se a vontade do sujeito atuante demonstra ser ele o senhor, o dono do fato. Eb. Schmidt entende, ainda, que a disposição de vontade inerente ao domínio do fato pressupõe uma posição de dever tipicamente militar263.
Finalmente, Hans Welzel, em 1939, deu à teoria do domínio do fato os seus atuais contornos264. O autor, entrelaçando a teoria do domínio do fato com a sua
teoria finalista da ação, elaborou o seu conceito de autoria final. Para Welzel, “autoría final es la forma más abarcadora de dominio final”265. Inaugura-se, a partir
desse trabalho de Welzel, a história da dogmática da teoria do domínio do fato e a
262 ROXIN, Claus. Autoría y Dominio del Hecho en Derecho Penal, p. 84. 263 ROXIN, Claus. Autoría y Dominio del Hecho en Derecho Penal, p. 84.
264 É importante registrar que, em verdade, a primeira formulação da ideia central da teoria do
domínio do fato como critério de delimitação da autoria e da distinção entre autoria e participação se deu em 1933 com Lobe (ROXIN, Claus. Autoría y Dominio del Hecho en Derecho Penal, p. 85. No mesmo sentido Miguel Díaz y García Conlledo in DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO. Miguel. La autoría en
derecho penal. p. 550). Lobe, criticando o critério do animus auctoris (vontade de autor) para a
delimitação da autoria sustentou que o que deve ser levado em consideração para a delimitação da autoria nos crimes praticados em concurso de pessoas não é essa vontade de cometer um fato como algo próprio, como propõe as concepções subjetivas, senão que, nessa vontade, deve-se materializar a ideia de que o agente autor realiza o fato dominando-o integralmente. Dentro da vontade de autor (animus auctoris), deve estar presente o domínio do fato, o domínio da execução do fato. Assim, para esse autor, a determinação da autoria deve partir de critérios subjetivos-objetivos. Arrematando, Lobe argumenta que essa sua ideia central de autoria permite adequadamente diferenciar autoria e participação. Argumenta ele que o partícipe é o que contribui sem dominar a ação executiva, ou seja, a contribuição do partícipe está dominada pela vontade do autor (ROXIN, Claus. Autoría y Dominio
del Hecho en Derecho Penal, p. 86). É inegável a proximidade existente entre as reflexões de Welzel
e Lobe no que diz respeito à teoria do domínio do fato como critério determinante da autoria. Todavia, em seu famoso estudo de 1939 – Estudos sobre o sistema de direito penal –, Welzel não mencionou o seu antecessor Lobe e também não mencionou nenhum do outros autores que anteriormente haviam aplicado o critério do domínio do fato na doutrina da autoria.
esse autor pode-se atribuir a condição de primeiro autor a defender com êxito essa teoria266.
Ressalte-se, desde já, que Welzel trabalha com um conceito de autoria para os crimes culposos e outro para os delitos dolosos. Esses conceitos de autoria são, para o autor, absolutamente diferentes e se servem também de critérios delimitadores desiguais.
La autoría imprudente es una autoría muy especial y no tiene nada que ver con la autoría final situada en el punto central de la dogmática. Solo para esta última tiene la teoría de la participación un sentido objetivamente fundado.
El autor imprudente es simplemente una causa concomitante para el resultado producido, cuya especialidad frente a otras causas consiste solo en que fue intencionalmente evitable. La que se le reprocha es que él haya sido de alguna manera una (concomitante) causa para el resultado producido, a pesar de que lo hubiese podido evitar. Cualquier modo de causalidad concomitante, que sea evitable, da lugar por eso a una autoría267.
Conforme se observa, Welzel desenvolve o conceito de autoria culposa levando em consideração o plano puramente causal e próprio do conceito extensivo de autor. Já em relação ao conceito de autoria dolosa, Welzel trabalha com o seu citado conceito final de autor que junge a teoria do domínio do fato com a sua teoria final da ação.
Cumpre registrar a advertência de Roxin no sentido que dos autores mencionados nessa abordagem,
ninguno se refiera a los demás, sino que todos ellos hayan llegado independiente a formar este concepto. También es curioso que los puntos de partida dogmáticos que han conducido a la evolución del concepto de dominio del hecho sean absolutamente diferentes (…). La circunstancia de que todas estas teorías independientes entre sí converjan en el concepto de dominio del hecho y fuercen a consecuencias semejantes para la problemática de la participación pone de manifiesto que esta idea no representa el descubrimiento de
266 DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO. Miguel. La autoría en derecho penal. p. 551. 267 WELZEL, Hans. Estudios de derecho penal, 81/82.
un solo autor, sino que estaba flotando “en el aire”, a la espera sólo de elaboración y desarrollo amplios268.
Em nosso país, Nilo Batista269 foi quem desenvolveu pioneiramente a teoria
do domínio fato como critério delimitador da autoria e da distinção entre autoria e participação no estudo do concurso de pessoas.