Teoria do dolo

O mais expressivo representante da teoria do dolo foi Von Buri. O autor – desenvolvedor da teoria da equivalência dos antecedentes causais –, reconhecendo as espécies de participação impostas pela lei, elaborou sua teoria subjetiva a partir do plano objetivo224_.

Von Buri reconhecia que a teoria unitária a qual necessariamente levava sua concepção causal divergia essencialmente da regulamentação legal da época que distinguia claramente autoria, cumplicidade e instigação no estudo do concurso de agentes para a prática do crime. Assim, seu enfoque deveria estar relegado a uma

221 _{JAKOBS, Günther. Derecho Penal Parte General, p.736.} 222 _{JAKOBS, Günther. Derecho Penal Parte General, p.736.}

223 _{ORDEIG, Gimbernat Enrique. Autor y cómplice en derecho penal, p. 28.} 224 _{FIERRO, Julio Guilhermo. Teoría de la participación criminal. p. 321.}

opinião de lege ferenda. Tensionado pela fidelidade ao seu conceito causal unitário (eminentemente objetivo) e pela necessidade de atender a determinação legal que distinguia autoria e participação, o autor deliberou construir sua teoria subjetiva da participação225_.

Para Von Buri, a distinção entre autoria e participação no estudo do concurso de pessoas só seria possível a partir de considerações relacionadas à dependência da vontade do autor e a independência da vontade do partícipe. Na concreção do fato, o partícipe deseja o resultado a critério do autor, ou seja, ele só quer o resultado se o autor igualmente o quiser. A decisão sobre se o resultado ocorrerá ou não depende exclusivamente da vontade do autor226_.

Von Buri justifica seu posicionamento afirmando que, do ponto de vista causal, as contribuições prestadas pelos autores e pelos partícipes são absolutamente iguais, haja vista que ambas as cooperações causam igualmente o resultado em sua totalidade. Todavia, a punibilidade dos autores e dos partícipes não pode ser nivelada, porquanto no campo da vontade há uma diferença importante que demonstra que os partícipes merecem uma reprovação penal menor do que a reprovação que deve ser dispensada ao autor. Essa diferença, evidentemente, não está no plano objetivo, pois a contribuição do cúmplice é também tão essencial para a produção do resultado que sem essa contribuição o resultado não teria sido produzido da mesma forma. Essa diferença está, em verdade, na natureza da vontade dos que contribuem para a produção do resultado. Assim, com mesmo grau de efetividade para a produção do resultado, é possível distinguir autoria e participação levando em consideração a natureza da vontade dos que intervêm na empreitada criminosa227_.

A teoria do dolo parece ter sido também defendida, durante determinado tempo, por Bockelmann, em sua obra Relaciones entre autoria y participação. Nessa

225 _{FIERRO, Julio Guilhermo. Teoría de la participación criminal, p. 321} 226 _{ROXIN, Claus. Autoría y Dominio del Hecho en Derecho Penal, p. 72.}

227 _{VON BURI, ZStW 2 (1982), p. 252/253. Apud, ORDEIG, Gimbernat Enrique. Autor y cómplice en}

obra, o autor, discutindo sobre a eventual possibilidade de cumplicidade nos delitos culposos assim se posicionou:

la complicidad debe ser delimitada de la autoría recurriendo a puntos de vista subjetivos. Pero el criterio decisivo no está dado por una voluntad vaga y difícilmente captable de cometer el hecho “no como proprio”, sino en una situación psíquica de hecho, totalmente concreta, consistente en la subordinación del propósito del cómplice a la decisión del hecho del autor principal. La naturaleza de esa subordinación ha sido descrita ilustrativamente en R.G., 3/181228_. Conforme se observa, o posicionamento inicial de Bockelmann foi edificado em conexão com a sentença oriunda do Tribunal do Reich, R.G. 3.181229_.

Cumpre destacar, contudo, que mais tarde Bockelmann reviu seu posicionamento quanto ao acolhimento da teoria do dolo como critério reitor da delimitação da autoria e da consequente diferenciação entre autoria, instigação e cumplicidade no estudo do concurso de pessoas. O autor, após algumas reflexões, passou a adotar o critério do domínio do fato.

O fato de a pessoa que, por si mesma, satisfaz as características objetivas e subjetivas do crime ser qualificada como agente é a expressão de uma concepção resultante da compreensão e do sentimento jurídico que reconhece, no agente que atua de tal modo, o senhor do fato, o titular do domínio do fato. O domínio do fato é, portanto, a palavra chave para a caracterização do conjunto das

228 _{BOCKELMANN, Paul. Relaciones entre autoría y participación. p. 71.}

229 _{Essa sentença, construída sobre a fórmula básica da teoria subjetiva da autoria de Von Buri,} exerceu decisiva influência sobre a jurisprudência do Tribunal Imperial Alemão. Essa sentença ficou assim ementada: “Si el autor quiere llevar a la consumación su propio hecho, pero el partícipe sólo quiere apoyar un hecho ajeno, el del autor, al subordinar su voluntad a la de autor, dejando a criterio de éste si el hecho se va a consumar o no. Frente a esta voluntad dependiente del partícipe, el coautor no reconoce voluntad superior a la suya. Más bien su voluntad es de igual categoría que la de los demás coautores, y, ciertamente, según su parecer, el delito ha de materializarse con la cooperación de éstos, sin que no obstante considere tales voluntades con determinantes de la propia”. VON BURI, Die Kausalität und ihre strafrechtlichen Beziehungen, 1885, p. 41. Apud ROXIN, Claus. Autoría y Dominio del Hecho en Derecho Penal, p. 72/73. Sobre esse posicionalmento inicial de Bockelmann, afirma Roxin: “Bockelmann, rechazando la doctrina final de la acción, partió de una teoría del dolo revitalizada, en conexión con la sentencia RGTs 3, 181 ss. Estimaba que la diferencia entre autor y partícipe se encuentra en que el partícipe “deja [el hecho] a criterio” del autor, en que “somete” su proprio propósito a la decisión ajena. Quien no lo hace, o sea, aquel cuya decisión no depende de la de toros, es auor; así llega Bockelmann a un concepto “secundário de autor”. (ROXIN, Claus. Autoría y Dominio del Hecho en Derecho Penal, p. 104).

circunstâncias que fundamenta a autoria, também naqueles casos em que várias pessoas colaboram no fato230_.

A teoria do dolo, como se observará, foi duramente criticada pela doutrina. Nada obstante, Roxin pondera que a teoria do dolo, na realidade, traz uma contribuição substancialmente importante para solucionar problemas relacionados à autoria. Segundo Roxin, “es absolutamente inmerecida la mala fama que siempre ha padecido, como todas las teorías subjetivas”231_.

Em síntese, merece destaque, nessa teoria, a ideia de que, para ela, o autor de um crime não reconhece uma vontade superior à sua, enquanto o partícipe deseja a realização do fato a cargo do autor.

A teoria do dolo exerceu, conforme destacado, decisiva influência sobre o Tribunal Imperial Alemão.