A Declaração das Nações Unidas sobre o Asilo Territorial

É de sublinhar que, em 1949, o direito de asilo já constava da lista da agenda da Comissão de Direito Internacional das Nações Unidas.169 _{No entanto, é com a adoção da Resolução 1400} (XVI), de 21 de novembro de 1959, que a Assembleia-Geral das Nações Unidas recomenda, pela primeira vez, à Comissão de Direito Internacional que empreenda os trabalhos e esforços no sentido da codificação do asilo.

Assim, “[during] the discussions in the Sixth Committee, the representative of Colombia proposed, inter alia, in a draft resolution that the International Law Commission should include the topic of the right of asylum on its priority list. The representative of the United Arab Republic, the representative of Nicaragua and the representative of Belgium were in favour of study of the subject. However, the Colombian proposal met with some opposition on the ground, not that the question of the right of asylum was unworthy of United Nations attention, but that it was already on the agenda of the International Law Commission, which would study it in due course. (…) At its fourteenth session (1962), the International Law Commission decided to include the topic in its future programme of work, but without setting any date for the start of its consideration. (…) The advisability of proceeding actively in the near future with the study of these topics was examined by the Commission in 1967 at its nineteenth session.”170

Infelizmente, esta Comissão de Direito Internacional, até à presente data, não deu nenhum passo significativo, no sentido de recolher, aglutinar, separar, elaborar e/ou codificar os princípios fundamentais comuns no âmbito de asilo entre os diversos Estados. No entanto, é de sublinhar que a 14 de dezembro de 1967 a Assembleia-Geral das Nações Unidas deu um pequeno passo neste sentido,171 _{ao aprovar por unanimidade a Resolução 2312 (XXII) que} consagrou a Declaração sobre Asilo Territorial.172 _{Esta Declaração inspirou-se, essencialmente,} noutros instrumentos jurídicos de direito internacional com âmbito regional, principalmente na América Latina, como, por exemplo, a Convenção sobre Asilo Territorial, de 1954. 173

169 _{Conforme se pode constatar pelo Document A/CN.4/230, “Right of asylum [1949 list -] This topic, which was}

included in the 1949 list, was referred to in resolution 1400 (XIV) of 21 november 1959, whereby the General Assembly requested “the International Law Commission, as soon as it considers it advisable, to undertake the codification of the principles and rules of international law relating to the right of asylum” in (Organization of Future Work [Agenda item 7] Document A/CN.4/230 and Corr. 1– Review of the Commission`s programme of work and of the topic recommended or suggested for inclusion in the programme – Working paper prepared by the Secretariat – 5. Right of asylum, paragraphs 70-77, Yearbook of the International Law Commission, vol. II, 1970, pp. 260.

170 _{Idem, Documento A/CN.4.230 and Corr. 1, paragrafs 71-74, p. 260.}

171 _{“[La] Comunidad internacional no logra sino en 1967, y sólo en esa fecha, plasmar en un texto de validez}

universal unas nociones básicas sobre el derecho de asilo, a pesar de las múltiples iniciativas que han proliferado desde los años cuarenta tendentes a lograr cierto grado de codificación internacional en la materia, todas sin éxito.” (Cfr. TRUJILLO HERRERA.: ob.cit., p. 89).

172 _{Cfr. o Informe da Sexta Comissão da Assembleia-geral das Nações Unidas, Doc. A/6912, párr. 16.}

173 _{Considere-se a seguinte afirmação: “Este texto constitui, juntamente com a Declaração dos Direitos do Homem,}

o único texto com caráter universal sobre asilo territorial, com efeitos humanitários e jurídicos. (…) A declaração desenvolve diversas disposições de textos anteriores como, a Convenção Europeia de Salvaguarda dos Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais de 1950 e o Pato Internacional relativo aos Direitos Civis e Políticos de 1966. A Declaração não utiliza o termo”direito” para não dar a impressão de se estar a reconhecer o direito de alguém a obter asilo. O termo “territorial” foi acrescentado para distinguir este género do asilo diplomático.” (Cfr. CIERCO.:

ob.cit. pp.51-52).

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A sua génese estava condicionada por um período de vigência limitado no tempo, embora sem data do terminus. Esta Declaração deveria ser um instrumento provisório ou com um tempo estritamente necessário até à adoção por parte da Comunidade Internacional de um novo instrumento jurídico, mas de caráter vinculante para os Estados. Infelizmente, este novo instrumento jurídico de caráter vinculante para os Estados nunca veio a ser adotado.

Tal como refere Gloria Arribas Fernández, “este instrumento no genera ningún tipo de obligación para los Estados, lo que sí hace es recoger la práctica internacional existente en la materia, que por otro lado, es de obligado cumplimiento para todos los Estados.”174_{Por seu} turno, Manuel Diez de Velasco assinala que, apesar de esta Declaração não ser vinculante, “ha señalado un camino y, sobre todo, ha puesto de relieve que el asilo debe ser considerado como un derecho de la persona humana, y no una simple concesión graciosa de los Estados.”175 _{À semelhança da Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948, esta} Declaração sobre Asilo Territorial inseriu-se, também, dentro do âmbito de uma soft law, embora “[la] Declaración Universal de Derechos Humanos tiene el indudable mérito de constituir el primer instrumento jurídico mundial que recoge un conjunto de principios en los que se consagran los derechos y libertades fundamentales del ser humano, reconocidos por la comunidad internacional y fundamentados en la dignidad e igualdad del humano.”176

Na verdade, esta Declaração sobre Asilo Territorial não é mais do que uma carta de princípios sem a devida correspondência real com o modus operandi dos Estados ou com o iure dignitatis dos requerentes de asilo. Aliás, o facto de não existir nenhum órgão fiscalizador capaz de salvaguardar o cumprimento integral dos seus princípios e dos direitos propostos ou, em caso de violação, a sua punição torna esta Declaração incerta pro nullis habentur.177

Todavia, serve de modelo ou de orientação para os Estados nas suas políticas internas no âmbito de asilo, na medida em que transpôs, sob a forma de uma soft law, uma prática consuetudinária e transversal da história da humanidade, deixando ao poder soberano, livre, arbitrário e discricionário dos Estados, a concessão ou não de asilo.

No entanto, se bem que seja uma Declaração simples e curta, com apenas quatro artigos, desenvolveu, em nossa opinião, três ideias cruciais e úteis para o desenvolvimento do instituto de asilo, nomeadamente, ao ressalvar a ideia de que o asilo deveria ser considerado um direito pessoal e fundamental do homem, bem como ao reiterar o princípio da soberania territorial, conferindo aos Estados e só a estes a faculdade de decidirem quem entrava ou não entrava nos seus territórios e, finalmente, ao esboçar nove princípios elementares e fundamentais para o desenvolvimento do direito de asilo.

174 _{Cfr. FERNÁNDEZ ARRIBAS.: ob.cit., p. 19. No mesmo sentido adverte, de igual modo, MARIO BETTATI: “sus}

disposiciones son simples recomendaciones y no de reglas convencionales de caracter vinculante.” (Cfr. BETTATI, Mario.: L`asile politique en question. Un status pour réfugiés, Paris, P.U.F., 1985, p. 87).

175 _{Cfr. DIEZ DE VELASCO.: Instituciones de Derecho Internacional …ob. cit., 17ª ed., p. 629.}

176 _{Cfr. DURAN CARLOS, Villan.: Curso de Derecho Internacional de los Derechos Humanos; Madrid, Editorial Trotta,}

2002, p. 634.

177 _{São tidas como nulas as coisas incertas.}

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Assim, e, antes de nos debruçarmos especificamente sobre a análise dos articulados da Declaração, convém analisarmos, em primeiro lugar, dada a sua importância, o preâmbulo,178 uma vez que este confere uma simbologia especial ao reiterar, por exemplo:

a) Alguns objetivos das Nações Unidas, previstos nos nºs. 1 a 3 do artigo 1º da Carta das Nações Unidas;179

b) Alguns Direitos Universais do Homem, previstos no nº. 2 do artigo 13º: “[toda] a pessoa tem o direito de abandonar o país em que se encontra, incluindo o seu, e o direito de regressar ao seu país” e, nos nºs. 1 e 2 do artigo 14º. “[toda] a pessoa sujeita a perseguição tem o direito de procurar e de beneficiar de asilo em outros países. Este direito não pode, porém, ser invocado no caso de processo realmente existente por crime de direito comum ou por atividades contrárias aos fins e aos princípios das Nações Unidas” da Declaração Universal Direitos do Homem;180

c) O reconhecimento do “princípio de asilo ato pacífico e humanitário”, aquando da concessão de asilo. É de sublinhar que este princípio não é inovador, uma vez que já vinha sendo adotado de forma embrionária em diversos outros instrumentos da América Latina, bem como em instrumentos jurídicos desenvolvidos no continente africano. Contudo, é um princípio importante na medida em que o asilo passa a ser considerado como “un ato pacífico y humanitario y que, como tal, no puede ser considerado inamistoso por ningún otro Estado.”181 Em suma, é o reconhecimento legal e efetivo de que a concessão de asilo não é, nem deve ser, uma questão política mas uma questão puramente humanitária e solidária face às adversidades e àsviolações dos mais elementares direitos humanos dos requerentes de asilo;182

178 _{“Considerando que los propósitos proclamados en la Carta de las Naciones Unidas son el mantenimiento de la}

paz y la seguridad internacionales, el fomento de relaciones de amistad entre todas las naciones y la realización de la cooperación internacional en la solución de problemas internacionales de caráter económico, social, cultural o humanitario y en el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión,” in Preâmbulo da Declaración sobre Asilo

Territorial.

179 _{“Os objectivos das Nações Unidas são: 1) Manter a paz e a segurança internacionais e para esse fim: tomar}

medidas coletivas eficazes para prevenir e afastar à paz e reprimir os atos de agressão, ou outra qualquer ruptura da paz e chegar, por meios pacíficos, e em conformidade com os princípios da justiça e do direito internacional, a um ajustamento ou solução das controvérsias ou situações internacionais que possam levar a uma perturbação da paz; 2) Desenvolver relações de amizade entre as nações baseadas no respeito do princípio da igualdade de direitos e da autodeterminação dos povos, e tomar outras medidas apropriadas ao fortalecimento da paz universal; 3) Realizar a cooperação internacional, resolvendo os problemas internacionais de caráter económico, social, cultural ou humanitário, promovendo e estimulando o respeito pelos direitos do homem e pelas liberdades fundamentais para todos, sem distinção de raça, sexo, língua ou religião”, (Cfr. artigo 1º da Carta das Nações Unidas).

180 _{Cfr. AGNÈS COMBESQUE.: ob. cit., p. 35. Para um aprofundamento sobre esta temática, vide, também, BLANC}

ALTEMIR, Antonio.: La Protección Internacional de los Derechos Humanos a los Cincuenta años de la Declaración

Universal, Madrid, Tecnos, 2001, p. 51.

181 _{Cfr. Preâmbulo da Declaração sobre Asilo Territorial.}

182 _{Merece a nossa atenção o seguinte: “ [the] refugee problem has nothing to do with charity. It is not the problem}

of the people to be pitied, but far more the problem of people to be admired. It is the problem of people who somewhere, somehow, sometime, hat the courage to give up the feeling of belonging, which they possessed, rather than abandon the human freedom which they valued more highly. It is the problem of rebuilding their existences. It is therefore a legal, an economic, a financial problem, complicated in its aspects, yet simple in its essentials.” (Cfr. HEUVEN GOEDHART, G.J.Van.: “Refugee Problems and their Solution” in Nobel Lectures Peace 1951-1970, London, Nobel Foundation, 1999, pp. 100).

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d) Ao recomendar aos Estados que adotem, sem prejuízo dos instrumentos jurídicos existentes sobre o asilo e/ou sobre o estatuto dos refugiados183 _{e apátridas}184_{, uma nova forma de} análise em comum dos pedidos de asilo assentes nos nove princípios ora propostos.185 Naturalmente que o disposto no preâmbulo nesta parte da Declaração é contraditório na sua própria essência. Isto porque não existia na altura nenhum instrumento jurídico de âmbito universal relativo ao asilo. Aliás, os únicos instrumentos internacionais existentes na altura referente a esta temática de asilo eram de caráter regional, desenvolvidos, principalmente, na América Latina, bem como numa ou noutra legislação de âmbito nacional.

Deste modo, a inclusão desta terminologia no preâmbulo, “sem prejuízo dos instrumentos jurídicos existentes sobre o asilo”, não fazia na altura qualquer sentido, exceto se a intenção fosse a de perpetuar, precisamente, a arbitrariedade e a discricionariedade dos Estados nesta temática. Estamos convictos de que foi precisamente esta a intenção, apesar de, em simultâneo, esta Declaração ter tido, em nossa opinião, o mérito de identificar alguns princípios úteis para o desenvolvimento do instituto de asilo.

Aliás, se confrontarmos o nº. 1 do artigo 1º. da DSAT186_{, verificamos que esta abarca, no seu} primeiro articulado, o “Príncipio da Soberania dos Estados”,“[el] asilo concedido por un Estado,

en el ejercicio de su soberania, (…) deberá ser respetado por todos los demás Estados”.187 _Ou seja, de uma forma categórica este artigo reitera o princípio de que a concessão de asilo é uma faculdade exclusiva dos Estados e só dos Estados. Assim, e apesar de reconhecer que os refugiados têm o direito de buscar asilo, não lhes é assegurado o direito à sua concessão. Aliás, para a concessão de asilo, os refugiados necessitam, obrigatoriamente, de preencher primeiro os requisitos previstos no nº. 2 do artigo 14º. da Declaração Universal dos Direito do Homem e, concomitantemente, fazer enquadramento dentro do livre arbítrio ou dentro dos critérios arbitrários e discricionários nos Estados.

Com esta Declaração, na prática, a concessão de asilo continuava a ser uma lotaria inglória para a maioria dos requerentes de asilo, pois, à semelhança dos instrumentos jurídicos anteriores, quer desenvolvidos na América Latina quer desenvolvidos no continente africano, este documento também privilegiou os critérios subjetivos, a arbitrariedade e a discricionariedade, em detrimento dos critérios objetivos, justos e equitativos.

Por seu turno, o nº. 2 do artigo 1º. da DSAT reporta o “Principio da Justiça”: “[no] podrá invocar el derecho de buscar asilo, o de disfrutar de éste, ninguna persona respecto de la cual existan motivos fundados para considerar que ha cometido un delito contra la paz, un delito de guerra o un delito contra la humanidade”. Ou seja, este princípio visou eliminar à partida todos os potenciais abusadores desse instituto de asilo.

183 _{Cfr. Convenção de Genebra Relativa ao Estatuto de Refugiado, de 1951.}

184 _{Cfr. Convenção de Nova Iorque, relativo ao Estatuto dos Apátridas de 28 de setembro de 1954.}

185 _Idem.

186 _{Cfr. Declaração sobre Asilo Territorial, de 1967.}

187 _{Cfr. PINTO OLIVEIRA.: ob.cit., p. 64. Anote-se, ainda: “[a] Declaração lembra que o asilo é concedido por um}

Estado, no exercício da sua soberania e é considerado, por isso, um instrumento “conservador”.” (Cfr. CIERCO.:

ob.cit. p. 52).

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Assim, e à semelhança dos instrumentos jurídicos desenvolvidos na América Latina, bem como no estrito respeito pelo nº. 2 do artigo 14º. da Declaração Universal dos Direitos do Homem, não foram considerados como causas justificativas para a concessão de asilo, os pedidos de asilo efetuados por pessoas que tivessem praticado, por exemplo, os delitos comuns, os delitos contra a paz, os delitos de guerra e/ou os delitos contra a humanidade. Curiosamente, este artigo opta, praticamente, por transcrever todo o conteúdo do nº. 2 do artigo 33º. da Convenção de Genebra relativa ao Estatuto de Refugiado.

Por outro lado, o nº. 3 do artigo 1º. da DSAT ancora no “Princípio da Discricionariedade”

“[corresponderá] al Estado que concede el asilo calificar las causas que lo motiva”.Na prática, o

único critério ou princípio que o Estado deveria respeitar aquando da apreciação ou análise do pedido de asilo era o critério da justiça referido no número antecedente. Todos os outros parâmetros de análise ou das qualificações das causas que motivavam este pedido de asilo eram da livre arbitrariedade e discricionariedade dos Estados, o que reflete, claramente, que a concessão de asilo continuava a ser um ato soberano e humanitário do Estado e não um direito dos requerentes de asilo.

Este princípio fragilizou, em nossa opinião, todo o instituto de asilo, uma vez que os Estados ao abrigo desse princípio e no livre exercício da sua soberania territorial começaram a adotar critérios díspares, a implementar procedimentos e a exigir meios de prova variáveis de Estado para Estado, o que, naturalmente, provocou discrepâncias e injustiças nas decisões referentes aos pedidos de asilo. Na realidade, este princípio de discricionariedade dos Estados, na análise do pedido de asilo veio de, certo modo, desacreditar todo o instituto de asilo, na medida em que as causas subjacentes aos pedidos de asilo e/ou as violações dos mais elementares direitos humanos invocados eram valorizados de forma díspar e discricionária, de Estado para Estado e sem qualquer critério unívoco.

Por sua vez, os nºs. 1 e 2 do artigo 2º. da DSAT estão, estritamente, interligados. Assim, enquanto que o nº. 1 do artigo 2º. da DSAT adverte para o “Princípio da Humanidade” “[la] situación de las personas [que tengan justificación para invocar el artículo 14 de la Declaración Universal de Derechos Humanos] interesa a la comunidad Internacional”, o nº.2 refere o Princípio da Solidariedade “[cuando] un Estado tropiece con dificultades para dar o seguir dando asilo, los Estados, separada o conjuntamente o por conducto de las Naciones Unidas, considerarán, con espíritu de solidaridad internacional, las medidas procedentes para aligerar la carga de ese Estado.”

Na essência, estes dois números do artigo 2º. da DSAT são sintomáticos da crescente preocupação da Comunidade Internacional, face ao aumento exponencial do êxodo populacional, quer dos refugiados e requerentes de asilo quer dos deslocados ou imigrantes. Deste modo, o disposto nestes dois números da presente Declaração visou, essencialmente, apontar para uma solução de combate a este fenómeno e, em simultâneo, exigir a colaboração e o espírito de solidariedade dos Estados na resolução desse problema. Este princípio de solidariedade entre os Estados não é um princípio inovador, mas será, posteriormente assimilado e aperfeiçoado quer pelo Conselho Europa quer pela União Europeia.

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Por fim, os números 1 a 3 do artigo 3º. estão de, igual modo, correlacionados entre si. Assim, enquanto que o nº. 1 do artigo 3º. da DSAT consagra o “Principio de Non-Refoulement,”188 “[ninguna] de las personas (…) será objeto de medidas tales como la negativa de admisión en la frontera o, si hubiera entrado en el territorio en que busca asilo, la expulsión o la devolución obligatoria a cualquer Estado donde pude ser objeto de persecución”, o nº.2 ressalva o

Principio da Seguridade, abrindo, desde modo, uma exceção ao princípio de non-refoulement.

Na essência, as pessoas que preenchessem os requisitos e que tivessem a justificação legal para invocar o artigo 14º. da Declaração Universal dos Direitos do Homem não poderiam ser expulsas exceto, por razões fundamentais de segurança nacional ou para salvaguardar a população como no caso de afluência maciça de pessoas.189

Por último, a grande novidade, em nossa opinião, centra-se, definitivamente no nº. 3 do artigo 3º. da DSAT, porque este fixa, pela primeira vez, o “Princípio da Oportunidade ou o Princípio da Proteção Temporária” para os casos em que o Estado considerasse, de forma arbitrária e discricionária, que determinada situação se enquadrava e se encontrava justificada dentro do âmbito da exceção ao princípio de non-refoulemente, nos casos em que o requerente de asilo poderia, efetivamente, ser expulso por razões de segurança nacional. Neste caso, o presente artigo admite a possibilidade de o Estado conceder à pessoa interessada, nas condições que julgue serem as mais convenientes, uma oportunidade ou uma proteção temporária, sob a forma de asilo provisional ou de outra configuração, de maneira que o requerente de asilo pudesse ir para outro Estado em segurança.

Este princípio foi aflorado na Convenção de Genebra, de 1951, para casos de eventuais expulsões, de forma incipiente, como podemos constatar através nº. 3 do artigo 32º: “[Os]