A Declaração Universal dos Direitos do Homem

A Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948, foi o primeiro instrumento internacional a fazer referência à figura do asilo. Contudo, dever-se-á sublinhar, tal como refere Andreia Sofia Pinto Oliveira, que “[na] grande carta proclamatória dos direitos humanos, a questão da inclusão do asilo no seu elenco não foi pacífica. Muitos Estados entendiam que o asilo não devia figurar naquele documento, já que aquilo que a Carta

(**) _{Não concordamos com esta afirmação na medida em que os Estados de acolhimento estão vinculados ao}

princípio de non-refoulement.

136 _{Recorde-se, todavia, que a Constituição Francesa de 1993 foi propulsora no sentido de fomentar,}

posteriormente, que outros ordenamentos estatais, nomeadamente, Constituições, assimilassem este princípio. Assim, “algunas constituciones proclaman el derecho de asilo en favor de las personas perseguidas, tal es el caso del artículo 16 a de la Ley Fundamental de Bonn, del artículo 10, sub-sección 3 de Constitución italiana o del Preámbulo de la Constitución del Cuarta República francesa, al que la atual Constitución se adhiere. La propia Constitución Española, aunque remitiendo su regulación a la Ley, afirma en su artículo 13,4 que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar del derecho de asilo en España [a Constituição Portuguesa prevê este instituto no nº. 1 a 9 do art. 33º (Expulsão, Extradição e Direito de Asilo]” (Cfr. GORTÁZAR ROTAECHE.: ob.cit., pp. 30-31).

137 _{Todos estes instrumentos foram fundamentais para a consolidação dos direitos humanos: “es preciso y necesario}

reconocer que tanto la protección de los derechos humanos en general, que resulta de los instrumentos universales o regionales vigentes en la materia, como la protección de los derechos de las personas amparadas por el Derecho Internacional Humanitario o por el Derecho de los Refugiados, constituyen partes, sectores específicos, de un sistema internacional general, de raíz esencialmente humanitaria, dirigido a proteger al ser humano en la forma más amplia y comprensiva que sea compatible con la existencia del orden jurídico y los derechos legítimos del Estado y de la Comunidad Internacional.” (Cfr. GROS ESPIELL, Hector.: “Derechos humanos, derechos internacional humanitario y derecho internacional de los refugiados” in Études et Essais sur le droit international humanitaire et

sur les principes de la Croix-Rouge en l’ honneur de Jean Pictet, Genève, 1984, p. 703).

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pretendia era afirmar os direitos que, numa sociedade ideal, deveriam ser respeitados e o direito de asilo parte sempre de uma situação de violação de direitos humanos fundamentais de uma pessoa, carente, por isso, de proteção de um outro Estado que não aquele da sua nacionalidade ou residência. Apesar de toda a polémica, a DUDH viria a integrar o direito de asilo no seu artigo 14, com uma formulação mitigada. A proposta mais arrojada era no sentido de consagrar o direito de toda a pessoa perseguida de buscar e de lhe ser garantido asilo. A redação final do artigo consagra, no entanto, apenas o direito de buscar e de beneficiar de asilo, ao mesmo tempo que exclui do domínio dos seus beneficiários todos aqueles que tiverem praticado atividades contrárias aos fins e aos princípios das Nações Unidas ou que sejam acusados de um crime de direito comum.”138

Na medida em que, com a Declaração Universal dos Direitos do Homem, os direitos humanos deixam de ser exclusivos dos cidadãos nacionais de um qualquer Estado e passam a ser direitos universais do “cidadão do mundo”,139 _{o asilo ganha, de igual modo, uma amplitude} universal, embora concetualmente reduzido, uma vez que prevê no nº. 1 do artigo 14º apenas o direito de todas as pessoas, em caso de perseguição, poderem buscar asilo e de desfrutar dele em qualquer país, mas não o direito de o receber, por parte dos Estados.140 _{Em todo o} caso, esta obrigatoriedade de os Estados concederem asilo nem sequer poderia estar contemplada na presente Declaração Universal, dado que esta não é um instrumento jurídico

138 _{Cfr. PINTO OLIVEIRA.: ob. cit., p. 63. Aliás, como salienta a este respeito JORGE SALVADOR LARA: “[según] bien}

puede observarse, para las Naciones Unidas es asilado “toda persona que, en caso de persecución, sale de un país a otro”, y esta posibilidad es definida por la Declaración como derecho del ser humano, aunque, por otra parte, tal derecho no puede ser invocado por quien está sub judice por delitos comunes o por atos contrarios a los propósitos y principios de la ONU. Quedó así superada una larga etapa en que el asilo se consideraba sólo como “humanitaria tolerancia” (Cfr. SALVADOR LARA, Jorge.: “El concepto de asilado territorial según los convenios interamericanos y la noción de refugiados según los instrumentos internacionales de Naciones Unidas” in AA.VV.: Asilo y protección

internacional… ob.cit., p. 94).

139 _{Cfr. MOREIRA, Adriano.: Teorias das Relações Internacionais, 4ª ed., Coimbra, Almedina, 2002, p. 211 a 244.}

140 _{A este respeito, refere TERESA CIERCO: “[mais] uma vez, a questão centra-se em saber a quem se dirige o direito}

de asilo, se ao indivíduo, se ao Estado. A resposta foi dada por várias vezes durante debates internacionais – o direito de asilo é um direito do Estado. Segundo Grahl-Madsen, este direito significa, mais precisamente, o direito de admitir uma pessoa no seu território e permitir que fique; ou recusar a sua extradição, não a submetendo a um processo penal, nem restringindo a sua liberdade. Na doutrina, considera-se que o asilo é um privilégio do Estado em função da sua soberania, enquanto sujeito de direito internacional. E, até agora, os Estados têm tido grandes dificuldades em reconhecer este direito ao indivíduo. Para quem solicita asilo, o artigo 14º da Declaração Universal refere o direito de “procurar asilo”, resta-lhe, no entanto, encontrar o país que lho conceda. Sobre este assunto, Soulier afirma que “toda a terra está sob a influência do direito, mas não o direito do homem: o direito do Estado”. O único direito à proteção universalmente reconhecido e que pertence ao refugiado, por direito internacional, é o de não ser reenviado para um Estado onde a sua vida ou liberdade possa estar em perigo (princípio de non-

refoulement). Este representa uma restrição fundamental imposta ao Estado no exercício da sua soberania.” (Cfr.

CIERCO.: ob. cit., p. 49-50). Neste sentido refere, também, GLORIA FERNÁNDEZ ARRIBAS: “o asilo é o “derecho del Estado, consistente en una concesión graciosa del mismo ligada al principio de soberanía territorial, en el que entre en juego la potestad del Estado para permitir o no la entrada de nacionales extranjeros en su territorio, ya que en este sentido, el Estado sólo estará obligado a admitir la entrada de sus propios nacionales, tal y como establece la Declaración Universal de Derechos del Hombre en su artículo 13º. Debido por tanto a esta conexión existente entre el asilo y la entrada de extranjeros, puede decirse que no existe obligatoriedad para el Estado de conceder el asilo, ni derecho para el individuo a que se le otorgue” (Cfr. FERNÁNDEZ ARRIBAS.: ob.cit., p. 12). Relativamente a este direito, ainda se pode afirmar: “[de] modo que existe ele derecho de buscar y recibir asilo territorial, pero el Estado al que se le pide no tiene el deber de concederlo. Es el Estado el que tiene el derecho de otorgar el asilo territorial. El derecho a pedir y recibir asilo constituye sólo el ejercicio de una potestad legítima y en su consideración, para concederlo o no, han de jugar elementos diversos, especialmente fatores de tipo humanitário.” (Cfr. GROS ESPIELL, Hector.: “El derecho internacional americano sobre asilo territorial y extradición en sus relaciones con la Convención de 1951 y el Protocolo de 1967 sobre estatuto de los refugiados” in AA.VV.: Asilo y protección

internacional…ob.cit., p. 68).

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vinculativo ou obrigatório141_{, mas apenas tem a força jurídica de uma soft law ou de jus}

cogens,142 _{comparativamente com os tratados, convenções, pactos ou acordos que têm a força} jurídica de uma hard law.143

Deste modo, tal como refere Gloria Fernández Arribas, o “artículo [14º.], a pesar de su apariencia, no está reconociendo el derecho de asilo de los individuos como derecho humano, se reconoce el derecho a buscar asilo pero no el derecho a obtenerlo, del mismo modo que se reconoce el derecho a disfrutar del asilo una vez que ha sido otorgado, pero no el derecho a que se le otorgue. En atención por tanto a este derecho establecido por la Declaración Universal, la obligación de los Estados consistirá en una obligación de no hacer, de no impedir que dichas personas busquen asilo. De otro modo, sí puede considerarse que existe para el individuo el derecho a presentar una demanda de asilo.”144

Portanto, infelizmente, a presente Declaração Universal dos Direitos do Homem só acautelou o direito de buscar asilo, o que é manifestamente insuficiente, uma vez que confere aos requerentes de asilo um direito subjetivo sem o necessário suporte legal, que obrigue os Estados a utilizarem critérios objetivos e, consequentemente, a eliminarem o livre arbítrio ou a

141 _{Será de todo conveniente ler esta explicação: “[esta] declaração contém elementos de dinamismo e de}

desenvolvimento, não podendo ser interpretada como sendo, unicamente, uma declaração que exprime uma certa manifestação moral pela proteção dos direitos humanos. (…). Enquanto Resolução da Assembleia Geral, o texto não tem, por si só, valor jurídico (não é vinculativo), mas tem, na prática, exercido uma grande influência, sendo referenciado e sido incorporado em numerosas ordens jurídicas nacionais, algumas delas, ao nível constitucional. (…) Apesar de se tratar de uma declaração de intenções, a sua adoção foi significativa, já que foi a primeira vez que a comunidade internacional estabeleceu um código de conduta para a proteção dos direitos humanos básicos e das liberdades fundamentais de que devem beneficiar todos os homens, em qualquer parte do mundo, sem discriminação. É certo que não criou uma obrigação jurídica no sentido restrito do termo, no entanto, pela sua aplicação, conseguiu, gradualmente, obter um estatuto de fonte de Direito, mais importante que o da maior parte das resoluções e declarações emanadas da ONU.” (Cfr. CIERCO.: ob. cit., pp.48-49). A este propósito, diga-se, ainda, que “[a] DUDH não é um instrumento vinculativo e, como vimos, pela redação final que veio a ser dada ao artigo 14, mesmo que o fosse, não se poderia nela ancorar o dever dos Estados de concederem asilo.” (Cfr. PINTO OLIVEIRA.:

ob. cit., p. 63).

142 _{A este propósito, refere JÜRGEN BRÖHMER: “[the] concept of jus cogens is based on the notion that the}

international legal order contains norms which cannot be subject to contracting out, respectively which cannot be derogated by any subsequent norm unless that norm is also attributed jus cogens character. In effect this postulates a set of norms higher in hierarchy than general norms of international law and insofar similar to public policy norms of municipal legal orders” (Cfr. BRÖHMER, Jürgen.: State Immunity and the violation of Human Rights, London, Martinus Nijhoff Publishers, 1997, p.146). Por seu turno, EDUARDO CORREIA BAPTISTA sustenta que “Jus Cogens na Ordem Jurídica Internacional, [é, a] expressão com a qual se designa o conjunto das normas internacionais costumeiras que têm por principal particularidade formal o facto de não poderem ser derrogadas por outros atos jurídicos, sob pena destes incorrerem em nulidade absoluta; e, por particularidade material, o facto de tutelarem interesses da Comunidade Internacional no seu conjunto, acarretando a sua violação um ilícito erga omnes, isto é, em relação a todos os Estados vinculados pela norma.” (Cfr. CORREIA BAPTISTA, Eduardo.: JUS COGENS em Direito

Internacional, Lisboa, ed. Lex, 1997, p. 21). É de sublinhar, ainda, que o jus cogens foi incorporado no direito

positivo internacional no artigo 53º da Convenção de Viena sobre os Direitos dos Tratados, datado de 1969.

143 _{R.R. BAXTER refere: “(…) there are norms of various degrees of cogency, persuasiveness, and consensus which}

are incorporated in agreements between States but do not create enforceable rights and duties. They may be described as “soft” law, as distinguished from the “hard” law consisting of treaty rules which States expect will be carried out and complied with.” (Cfr. BAXTER, R. R.: “International Law in “Her Infinite Variety” in International and

Comparative Law Quarterly -ICLQ, v. 29, out. 1989, p. 549).

144 _{Cfr. FERNÁNDEZ ARRIBAS.: ob. cit., pp. 11-12. Neste sentido, também afirma GUY S. GOODWIN-GILL: “[little]}

progress was achieved by the statement in article 14(1) of the Universal Declaration of Human Rights (…) there was no intention among States to assume even a moral obligation in the matter.” (Cfr. GOODWIN-GILL, Guy S.: “The Refugee International Law”, 2ª ed. University Press, Oxford, 1998, p.175).

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discricionariedade de critérios aquando da atribuição ou rejeição do estatuto de asilado.145 _Por tudo isso, a Comunidade Internacional, os Estados e os indivíduos têm de ter a coragem de decidir e de delimitar quais são os verdadeiros Direitos Universais do ser humano, ou seja, indicar quais são os direitos que realmente não são suscetíveis de dúvidas, de díspares interpretações circunstanciais e/ou de interpretações conjunturais de acordo com as legislações nacionais de cada momento.146

Deste modo, e já como reflexão pessoal, consideramos necessário que a Comunidade Internacional se pronuncie definitivamente: se considera o asilo um verdadeiro direito universal e fundamental do homem, ou se, porventura o vê como um direito subjetivo do individuo sem consequências diretas para os Estados.147 _{É necessário que a Comunidade} Internacional manifeste se considera o direito de asilo, um direito com a mesma dignidade institucional e constitucional que o direito à vida148 _{e, consequentemente, se defende que o} direito de asilo deverá ter a mesma proteção institucional e constitucional que os Estados atribuem a este mesmo direito universal do homem que é o direito à vida.149

A resposta a esta questão poderá ser a chave-mestra para o instituto de asilo. Isto porque, caso consideremos o direito de asilo um direito universal do homem, não podemos admitir que os Estados utilizem critérios dúbios aquando da apreciação dos referidos pedidos de

145 _{Merece relevo esta afirmação: “(...) [la] persona que responde a las condiciones de la noción de refugiado no}

puede por ello recibir automáticamente el asilo. El asilo continúa siendo un privilegio de los Estados” (Cfr. YVES CARLIER, Jean.: “Réfugiés Refusés” in Journal of Refugee Studies, nº. 41, Bruselas, 1986, p. 146).

146 _{A este propósito, esclareceu THEODOR MERON: “[since] the United Nations was established half a century ago,}

the UN itself its specialized, agencies, and regional organizations – including the OAS, OAU, Council of Europe, the OSCE and other bodies – have adopted hundreds of instruments on international protection of human rights, including treaties, declarations and resolutions. (…) As we all know, however, the adoption of all these instruments, norms and standards has not put an end to situations involving grave abuses of international human rights and humanitarian norms. (…) Although there are many existing treaties and identifiable standards, there are, in addition to the cases where repressive or rogue governments simply do not care about egregious violations, (…).” (Cfr. MERON, Theodor.: “Convergence of International Humanitarian Law and Human Rights Law” in WARNER, Daniel.: (editor) Human Rights and Humanitarian Law, The Quest for Universality, London, Martinus Nijhoff Publishers, 1997, pp. 97-98).

147 _{Recorde-se que “[la] primera, la necesidad de determinar si el derecho al o al refugio – derecho a buscar y}

obtener asilo o refugio - , como derecho humano, constituye o no un auténtico “derecho subjetivo”, por ende exigible, o si es todavía uno más de los llamados derechos “programáticos” al modo de muchos de los económicos, sociales y culturales.” (Cfr. PIZA ESCALANTE, Rodolfo E., CISNEROS SANCHEZ, Maximo.: “Algunas ideas sobre la incorporacion del derecho de asilo y de refugio al sistema interamericano de derechos humanos” in AA.VV.: Asilo y

proteccion internacional…ob.cit., p. 105).

148 _{Sem dúvida, “[o] direito à vida é direito fundamental inerente a todo ser humano. Assim, esse direito,}

indiscutivelmente consagrado em diversos instrumentos internacionais, deve ser amplamente resguardado àqueles que buscam refúgio e àqueles já reconhecidos juridicadamente como refugiados” (Cfr. LOBO MONTEIRO, Lara.: “Aspectos Históricos e Contemporâneos acerca da Proteção Internacional dos Refugiados” in Revista Eletrônica de

Direito Internacional (CEDIN), V.I, 2º semestre, 2007, p. 23. Neste sentido, vide, também, C.HATHAWAY, James. : The rights of refugees under International Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2005, p. 450.

149 _{JUAN ANTONIO TRAVIESO enfatiza que “denominar “fundamentales” a algunos derechos induce a cuestionar los}

demás y si hay una escala jerárquica entre unos y otros. La hipótesis de aceptar la existencia de ciertas normas irreductibles e inderogables implica que las que hoy tienen ese caráter mañana no lo tengan. Existe el riesgo de calificar ciertos derechos que usos, costumbres o moral hayan dejado de lado. También existe el peligro de no incluir como derechos fundamentales a unos y hacerlo con otros, que todavía no tienen esse caráter. Hay un catálogo mínimo de derechos fundamentales? Van Boven los define señalando que son “aquellos cuya validez no depende de la aceptación por parte de los sujetos de derecho, sino que están en la base de la comunidad internacional”. (Cfr. ANTONIO TRAVIESCO, Juan.: Derechos Humanos y Derecho Internacional, Argentina, 2º ed. Heliasta, 1996, pp. 240-242).

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asilo.150 _{Não podemos aceitar que os Estados adotem políticas e confiram direitos e deveres} díspares de Estado para Estado, quando está em causa um direito universal do homem que deveria ser igual em qualquer canto do mundo.151 _{Se, porventura, consideramos que o Direito} de asilo não é um direito universal do Homem, mas apenas um direito subjetivo do homem, então temos de pensar noutras formas de proteção internacional. 152

Porém, infelizmente, a História têm-nos demonstrado que estes valores ou direitos proclamados na Declaração Universal dos Direitos do Homem ainda não atingiram a maturidade suficiente, nem foram assimilados universalmente pela Comunidade Internacional nem pelos Estados. Aliás, muitos Estados ditatoriais subscreveram a presente Declaração Universal, embora não a respeitem nem a apliquem no seu dia a dia, pelo contrário falsificam as suas realidades internas e as atrocidades cometidas aos mais elementares direitos humanos para parecer respeitadores desses princípios universais perante a Comunidade Internacional.153