Conselho de Europa e o instituto de asilo

Esta Organização Internacional é de uma importância capital no desenvolvimento do instituto de asilo tanto ao nível internacional como ao nível da União Europeia, principalmente porque está vocacionada para a proteção dos direitos do homem, como podemos constatar pelo preâmbulo do Estatuto do Conselho da Europa.196 _{Por outro lado, pela primeira vez, na história} europeia, uma Organização Internacional fixa nos seus Estatutos uma vinculação explícita aos Estados-membros, neste caso, aos Estados-membros do Conselho da Europa.197 _{Assim, estes} “reconhecem o princípio do primado do Direito e o princípio em virtude do qual qualquer pessoa colocada sob a sua jurisdição deve gozar dos direitos do homem e das liberdades fundamentais, comprometendo-se a colaborar sincera e ativamente na prossecução desses objetivos.”198

Não podemos deixar de assinalar algumas das expressões utilizadas na formulação desse articulado como, por exemplo, “qualquer pessoa”, “colocada sob a sua jurisdição”, “deve gozar

Hartling en la abertura del coloquio sobre el asilo y la protección internacional de refugiados en America Latina, ciudad de Mexico, 11 de mayo de 1981” in AA.VV.: Asilo y protección internacional…ob.cit., p. 21).

195 _{Idem, pp.23.}

196 _{No Preâmbulo, lê-se o seguinte: “[Persuadidos] de que a consolidação da paz fundada na justiça e na cooperação}

internacional é de um interesse vital para a preservação da sociedade humana e da civilização; [reafirmando] a sua adesão aos valores espirituais e morais, que são o património comum dos seus povos e que estão na origem dos princípios da liberdade individual, da liberdade política e do primado do Direito, sobre os quais se funda qualquer verdadeira democracia; [convencidos] de que, a fim de salvaguardar e de fazer progressivamente triunfar este ideal e favorecer o progresso social e económico, se impõe uma união mais estreita entre os países europeus animados dos mesmos sentimentos; [considerando] a necessidade de criar uma organização agrupando os Estados europeus numa associação mais estreita, com vista a responder a este imperativo e às aspirações manifestadas pelos seus povos; [decidiram,] em consequência, constituir um Conselho da Europa, compreendendo um Comité de representantes dos Governos e uma Assembleia Consultiva…” (Cfr. Preâmbulo do Estatuto do Conselho da Europa

in Diário da República I Série de 22 de novembro de 1978).

197 _{Aliás, o Conselho da Europa torna-se a primeira organização internacional a possuir uma representação}

parlamentar ao lado de uma representação dos governos, com “ [a)] o objetivo (…) de realizar uma união mais estreita entre os seus Membros, a fim de salvaguardar e de promover os ideais e os princípios que são o seu património comum e de favorecer o seu progresso económico e social (; b)] este objectivo [devia] ser prosseguido, por meio dos órgãos do Conselho, através do exame de questões de interesse comum, pela conclusão de acordos e pela adoção de uma ação comum nos domínios económico, social, cultural, científico, jurídico e administrativo, bem como pela salvaguarda e desenvolvimento dos direitos do homem e das liberdades fundamentais [; c)] a participação dos Membros no Conselho da Europa não [devia] afetar a sua contribuição nas tarefas ds Nações Unidas e de outras organizações ou uniões internacionais das quais façam parte [; d)] as questões relativas à defesa nacional não [fazem parte das competências] do Conselho da Europa.” (Cfr. art. 1º (Objectivos do Conselho da Europa), Capítulo I do Estatuto do Conselho da Europa): “[La] creación del Consejo de Europa, con una Asamblea común, foro de la opinión, de la angustia y el espíritu constructivo de los europeos (aunque sea a la vez escenario de incomprensiones, rivalidades y egoísmos) y un Consejo de Ministros, que se reúne innumerables veces, poniendo sobre el tapete coletivo los problemas y perspetivas de los diferentes países, constituye sin duda otro gran resultado de las fuerzas europeístas.” (Cfr. PRAT BALLESTER, Jorge.: La Lucha por Europa, Barcelona, 1ª ed. Luís Miracle editor, 1952, p. 104).

198 _{Cfr. art. 3º, Capítulo II do Estatuto do Conselho da Europa.}

115

O CONTENCIOSO DO DIREITO DE ASILO E PROTEÇÃO SUBSIDIÁRIA - 2.ª edição atualizada III. Doutrina

dos direitos do homem e das liberdades fundamentais”. Ou seja, não é exercido qualquer tipo de discriminação relativamente ao respeito pelos direitos do homem e pelas liberdades fundamentais entre cidadãos nacionais dos Estados-membros do Conselho da Europa e os cidadãos estrangeiros, sejam estes imigrantes, refugiados, deslocados e/ou requerentes de asilo. Aliás, é referido apenas que todos os cidadãos, independentemente da nacionalidade de origem ou da forma como acederam ao território dos Estados-membros do Conselho da Europa (regular ou irregular) devem ser respeitados no que concerne aos direitos e às liberdades fundamentais, uma vez colocados sob a jurisdição de um Estado Membro do Conselho da Europa.

O “Estatuto do Conselho da Europa” nada refere relativamente ao instituto de asilo. Todavia, este vincula implicitamente os Estados-membros do Conselho da Europa ao respeito absoluto pelos direitos do homem e pelas liberdades fundamentais salvaguardadas na Declaração Universal do Homem, de 1948 e, consequentemente, ao direito de procurar asilo, tal como previsto nos nºs. 1 e 2 do artigo 14º. da referida Declaração Universal. Deste modo, vamos destacar três dos Protocolos Adicionais da CESDHLF, uma vez que, implicitamente, eles estão relacionados com a nossa temática de estudo, para nos podermos ocupar, de forma breve, sob a relevância da atividade legislativa promovida por iniciativa do Comité de Ministros e da Assembleia Parlamentar em matéria de asilo.

Neste âmbito, o Protocolo Adicional nº. 4 assegura a todas as pessoas que se encontrem legalmente num território de um Estado Membro do Conselho da Europa o direito de livremente circular e de escolher a sua residência, o direito de abandonar e regressar ao seu pais de origem, bem como a proibição de expulsão de nacionais e a proibição de expulsão coletiva de estrangeiros.199 _{Por seu turno, o Protocolo Adicional nº. 7 fixa as garantias} processuais relativas à expulsão de estrangeiros, além de estipular a faculdade de direito de recurso ou de um duplo grau de jurisdição em matéria penal.200 _{Finalmente, o Protocolo} Adicional nº. 12 consagra nos seus números 1 e 2 do artigo 1º. o princípio geral da proibição de discriminação por parte de qualquer autoridade pública. Ou seja, assegura que todas as pessoas desfrutem dos direitos previstos na lei, sem qualquer tipo de discriminação, fundado principalmente no sexo, na raça, na cor, na língua, na religião, em opiniões políticas ou em

199 _{Cfr. o Protocolo Adicional nº.4 à CESDHLF: art.2. (Libertad de circulación); art. 3. (Prohibición de la expulsión de}

los nacionales); e art.4. (Prohibición de las expulsiones coletivas de extranjeros). Cfr. PECES-BARBA MARTÍNEZ, LLAMAS CASCÓN, FERNÁNDEZ LIESA.: ob.cit., pp. 584-585. É de sublinhar, ainda, que “[la] protección que ofrece el Convenio Europeo contra la expulsión de los demandantes de asilo es más extensa que la que proporciona el artículo 33 de la Convención de Ginebra, en primer lugar, porque el ámbito de aplicación personal del Convenio Europeo es más amplio que el de la Convención de Ginebra, que sólo alcanza a los refugiados; y, en segundo lugar, porque la aplicación del artículo 3 CEDH a los casos de alejamiento del territorio no depende de una ponderación entre el riesgo de la persona en el estado de destino y el riesgo para la comunidad de acogida si la persona se queda, ponderación que sí requiere el artículo 33 de la Convención de Ginebra para aplicar el principio de non-

refoulement.” (Cfr. MORGADES GIL. : ob.cit., p.808).

200 _{Cfr. o Protocolo Adicional nº.7 à CESDHLF: Art. 1. (Garantías de procedimiento en caso de expulsión de}

extranjeros); art. 2. (Derecho a un doble grado de jurisdicción en materia penal). Cfr. PECES-BARBA MARTÍNEZ, LLAMAS CASCÓN, FERNÁNDEZ LIESA.: ob.cit., p. 588). Para melhor desenvolvimento sobre o duplo grau de jurisdição em matéria penal, vide, CHIAVARIO, Mário.: La Convenzione Europea dei Diritti dell`Uomo – nel sistema

delle fonti normative in matéria penale, Milano – Dott. A. Giuffrè Editore, 1969.

116

O CONTENCIOSO DO DIREITO DE ASILO E PROTEÇÃO SUBSIDIÁRIA - 2.ª edição atualizada III. Doutrina

qualquer outro tipo, origem nacional ou social, pertença a uma minoria nacional, situação económica, nascimento ou de qualquer outro tipo.201

Por outro lado, nos anos subsequentes (1950-2012), o Conselho da Europa foi progressivamente desempenhando um papel crucial na salvaguarda dos mais elementares direitos humanos e, inclusive, no desenvolvimento de políticas, de direitos e de Acordos ou Convenções relacionados com o instituto de asilo. Deste modo, a 13 de dezembro de 1957, no intuito de uniformizar as regras de extradição, é aprovada a Convenção Europeia sobre Extradição bem como o Acordo Europeu sobre o regime de circulação de pessoas entre os países membros do Conselho da Europa.202

A 20 de abril de 1959, é aprovado o Acordo Europeu sobre a supressão de vistos para os refugiados.203 _{Este permite aos refugiados com residência regular no território de uma das}

201 _{Cfr. o nº.1 e 2 do Protocolo Adicional nº.12 à CESDHLF in PECES-BARBA MARTÍNEZ, LLAMAS CASCÓN,}

FERNÁNDEZ LIESA.: ob.cit., p. 591.

202 _{Cfr., nº.1 a 3 o artigo 1º do Acordo Europeu sobre o Regime da Circulação das Pessoas entre os Países Membros}

do Conselho da Europa: “ 1. Os naturais das Partes Contratantes, qualquer que seja o país da sua residência, poderão entrar no território das demais Partes e dele sair por qualquer fronteira desde que portadores de um dos documentos enumerados no anexo ao presente Acordo [ÁUSTRIA – passaporte válido ou caducado há menos de 5 anos; bilhete de identidade oficial; certificado de viagem para crianças; BÉLGICA – passaporte nacional da Bélgica válido ou caducado há menos de 5 anos; bilhete de identidade oficial, bilhete de identidade emitido para cidadãos belgas, valendo como certificado de matrícula, emanado de agente diplomático ou consular da Bélgica no estrangeiro; certificado de identidade, com fotografia, emitido por uma repartição administrativa municipal belga, tratando-se de crianças com idade inferior a 12 anos; Documento de identificação, sem fotografia, emitido para crianças menores de 12 anos por uma repartição administrativa municipal belga; no entanto, tal documento apenas será admitido para as crianças que viagem na companhia dos seus país; Bilhete de identidade para estrangeiros válido, emitido pela autoridade competente do país de residência, para os belgas residentes regularmente em França, no Luxemburgo e na Suíça, mencionando que o titular possui a nacionalidade belga; FRANÇA – Passaporte nacional da República Francesa válido ou caducado há menos de 5 anos; Bilhete oficial de identidade da República Francesa válido, Bilhete de identidade para estrangeiros válido, emitido pela autoridade do país de residência, para os franceses residentes regularmente na Bélgica, Luxemburgo e Suíça; tal bilhete deverá mencionar a nacionalidade do titular; REPÚBLICA FEDERAL DA ALEMANHA – Passaporte nacional ou certificado de viagem válidos para crianças da República Federal da Alemanha, Bilhete de identidade oficial da República Federal da Alemanha válido; Bilhete de identidade provisório e certificado para crianças munido de uma fotografia, do território de Berlim-Oeste, que sejam válidos; GRÉCIA – Passaporte nacional válido; Bilhete de identidade turístico; ITÁLIA – Passaporte nacional da República Italiana válido; Bilhete de identidade oficial da República Italiana; Para as crianças: certidão de nascimento com fotografia, autenticada pela polícia; LUXEMBURGO – Passaporte válido ou caducado há menos de 5 anos; Bilhete de identidade oficial; Documento de identificação e de viagem emitido para crianças menores de 15 anos pela repartição administrativa municipal luxemburguesa; Bilhete de identidade para estrangeiros válido, emitido pela autoridade competente do país de residência, para os luxemburgueses residentes regularmente na Bélgica, França, Suíça e no Liechtenstein, mencionando que o titular possui nacionalidade luxemburguesa; MALTA – Passaporte nacional válido; Bilhete de identidade oficial válido; PAÍSES BAIXOS – Passaporte do Reino dos Países Baixos válido ou caducado há menos de 5 anos; Cartão de turista válido; Bilhete de identidade belga para estrangeiro válido mencionando que o titular possui a nacionalidade holandesa; Bilhete de identidade luxemburguês para cidadão estrangeiro válido mencionando que o titular possui a nacionalidade holandesa; PORTUGAL – Passaporte válido ou caducado há menos de 5 anos; Bilhete de identidade nacional válido; Certificado coletivo de identidade e viagem válido; SUÍÇA – Passaporte nacional válido ou caducado há menos de 5 anos; Bilhete de identidade suíço válido, emitido por uma autoridade cantonal ou municipal; Para as crianças menores de 15 anos sem passaporte nem bilhete de identidade. Um livre-trânsito emitido pela autoridade cantonal.] que dele é parte integrante. 2. As facilidades previstas no parágrafo precedente apenas se aplicam às estadas inferiores ou iguais a 3 meses. 3. O passaporte válido e o visto poderão ser exigidos para todas as estadas com duração superior ou para qualquer entrada no território de outra Parte tendo em vista o exercício de uma atividade lucrativa” in http://www.gddc.pt/cooperacao/materia-civil-comercial/ce/ce-25-dec.html [consultado a 23/03/2009].

203 _{Cfr. o nº.1 do Acordo Europeu relativo à supressão de vistos para os Refugiados: “ 1. Les refugies résidant}

régulièrement sur le territoire d`une des Parties Contractantes seront dispenses, aux termes du présent Accord et sous condition de réciprocité, de la formalité des visas pour entrer sur le territoire des autres Parties Contractantes et en sortir par toutes les frontières à condition: a) Qu`ils soient titulaires d`un titre de voyage, en cours de validité,

117

O CONTENCIOSO DO DIREITO DE ASILO E PROTEÇÃO SUBSIDIÁRIA - 2.ª edição atualizada III. Doutrina

Partes Contratantes a faculdade de circular livremente em regime de reciprocidade com dispensa das formalidades de visto, quer para entrar num território de uma outra Parte Contratante quer para dele sair para as suas fronteiras. A 16 de outubro de 1980, é aprovado em Estrasburgo o Acordo Europeu sobre a transferência de responsabilidade com respeito aos refugiados. Este Acordo teve o mérito de definir alguns conceitos essenciais inerentes à temática de asilo, tais como, “refugiado”, “título de viagem”, “primeiro Estado e o segundo Estado”204 _{bem como estipulou a possibilidade de reagrupamento familiar em caso de} transferência de responsabilidade para o segundo Estado. Aliás, tal como é referido no artigo 6º. do presente Acordo, em caso de transferência para o segundo Estado, este último deveria facilitar o reagrupamento familiar por razões humanitárias e, em consonância, deveria admitir no seu território as crianças menores ou as pessoas a cargo do refugiado.

Esta consagração do direito de reagrupamento familiar não é mais do que a efetivação de um direito universal do homem previsto no nº. 3 do artigo 16º. da Declaração Universal dos Direito do Homem: “a família é um elemento natural e fundamental da sociedade e tem o direito a proteção da sociedade e do Estado”, para além de ser, naturalmente, uma salvaguarda da paz social e pública, na medida em que proporciona o bem-estar psicológico e social aos refugiados. Evidentemente que todo o ser humano ambiciona partilhar as suas vivências diárias com os seus familiares, independentemente de estarem ou não em situação regular num determinado espaço geográfico. Por outro lado, convém realçar que este Acordo fixa, ainda, os pressupostos objetivos e necessários para que se possa proceder à transferência de responsabilidade para um segundo Estado,205 _{além de estipular as exceções a esta mesma} transferência.206

Entretanto, muitos outros instrumentos jurídicos relacionados com o asilo foram sendo aprovados e adotados no seio do Conselho da Europa ora por iniciativa do Comité de

délivré par les autorités de la Partie Contractante de leur résidence régulière, conformément aux dispositions de la Convention relative au Statut des Réfugiés du 28 juillet 1951, ou de l`Accord concernant la délivrance d`un titre de voyage aux réfugiés du 15 octobre 1946; b) Que leur séjour soit inférieur ou égal à trois móis. 2- Le visa peut être exige pour tous les séjours d`une durée supérieure à trois moins ou pour toute entrée sur le territoire d`une autre Partie en vue d`y exercer une activité lucrative” in http://www.gddc.pt/cooperacao/materia-civil-comercial/ce/ce- 31-dec.html [consultado a 23/03/2009]. Mais tarde outros instrumentos foram adotados como, por exemplo: a 11 de dezembro de 1967, a Convenção Europeia sobre funções consulares e, o Protocolo à Convenção Europeia sobre as funções consulares relativas a proteção dos refugiados; a 28 de maio de 1970, a Convenção Europeia sobre a repatriação de menores e, a 27 de janeiro de 1977, a Convenção Europeia para o combate ao Terrorismo.

204 _{Cfr. alínea a) a d) do art. 1º do Acordo Europeu sobre transferência de responsabilidade com respeito aos}

refugiados: “a) L`expression «réfugié» désigne une personne à laquelle s`applique la Convention relative au statut des réfugiés du 28 juillet 1951 ou, les cas échéant, le Protocole relatif au statut des réfugiés du 31 janvier 1967; b) L`expression «titre de voyage» désigne le titre délivré en vertu de ladite Convention; c) L`expression «premier État» désigne l`État, partie au présent Accord, qui a délivré ce titre de voyage; d) L`expression «second État» désigne un autre État, partie au présent Accord, dans lequel se trouve le réfugié, titulaire d`un titre de voyage délivré par le premier État.” in http://www.dre.pt/pdf1sdip/1981/12/28700/32623268.PDF [consultado a 23/03/2009].

205 _{Cfr. o art. 2 e 3 do Acordo cit.}

206 _{Cfr. alíneas a) a d) do nº.2 do art. 2º do Acordo cit.: “ a) As estadas autorizadas unicamente para fins de estudo,}

de estágios ou de cuidados médicos não são tomadas em conta; b) O período de detenção do refugiado em virtude de condenação penal não é tomado em conta; c) O período durante o qual o refugiado for autorizado a permanecer no segundo Estado aguardando o julgamento de recurso interposto contra decisão negatória da sua permanência ou que tenha ordenado a sua expulsão só será tomado em conta se aquela decisão for favorável ao refugiado; d) São tomados em conta os períodos durante os quais o refugiado se ausente temporariamente do território do segundo Estado, desde que não excedam 3 meses consecutivos ou, se forem alternados, desde que não excedam 6 meses na totalidade, não se considerando a estada interrompida ou suspensa por tais ausências.”

118

O CONTENCIOSO DO DIREITO DE ASILO E PROTEÇÃO SUBSIDIÁRIA - 2.ª edição atualizada III. Doutrina

Ministros207 _{ora por iniciativa da Assembleia Parlamentar.}208 _{Aliás, estes dois órgãos, em} particular a Assembleia Parlamentar,209 _{desempenharam e desempenham um papel}

207 _{Cfr. a Resolução (14) sobre o asilo de pessoas ameaçadas de perseguição (1967); a Declaração sobre Asilo}

Territorial (1977); a Recomendação (16) sobre a harmonização dos procedimentos nacionais relativos ao asilo (1981); a Recomendação (5) relativa a linhas directrizes que os Estados-membros do Conselho da Europa deviam inspirar na prática e na análise dos pedidos de asilo nos aeroportos europeus (1994); a Recomendação (22) que contém as directrizes sobre a aplicação do conceito “terceiro país seguro” (1997); a Recomendação (13) sobre o direito dos requerentes de asilo recusados a um recurso efetivo contra as decisões de expulsão no âmbito do artigo 13º da CESDHLF (1998); a Recomendação (23) sobre o reagrupamento familiar dos refugiados ou outras pessoas que necessitem de proteção Internacional (1999); a Recomendação (9) sobre a Proteção Temporal (2000); a Recomendação (18) aos Estados-membros sobre a Proteção Subsidiária (2001); a Recomendação (4E) sobre o estatuto jurídico das pessoas admitidas para o reagrupamento familiar (2002); a Recomendação (5) sobre as medidas de detenção dos requerentes de asilo (2003); a Recomendação (14E) sobre a circulação e o acampamento de viajantes na Europa (2004); a Recomendação (9E) sobre o conceito de “pertença a um determinado grupo social” (MPSG) no contexto da Convenção de 1951 relativa ao estatuto dos refugiados (2004); a Recomendação (6E) sobre a exclusão do estatuto de refugiado no contexto do artigo 1F da Convenção sobre o Estatuto dos Refugiados (2005); a Recomendação (6E) sobre as pessoas deslocadas internamente (2006), entre outras.

208 _{Cfr. a Recomendação (293) sobre o direito de asilo propõe a inclusão no Protocolo 2 da Convenção de 1950}

(CESDHLF), de um projeto de artigo sobre o direito de asilo (1961); a Recomendação (434) sobre a concessão do direito de asilo aos refugiados europeus (1965); a Recomendação (817) relativa a certos aspectos de Direito de Asilo (1977); a Recomendação (1016) sobre a vida e as condições de trabalho dos refugiados e requerentes de asilo (1985); a Recomendação (1088) sobre o Direito de Asilo Territorial (1988); a Recomendação (1163) sobre a chegada dos requerentes de asilo aos aeroportos europeus (1991); a Recomendação (1236) sobre o Direito de Asilo Territorial (1994); a Recomendação (1237) sobre a situação dos requerentes de asilo cujos pedidos foram recusados (1994); a Recomendação (1309) sobre a formação dos funcionários que recebem requerentes de asilo nos postos fronteiriços (1996); a Recomendação (1348) relativa à proteção temporal das pessoas obrigadas a fugir dos seus países (1997); a Recomendação (1327) sobre a proteção e reforço dos direitos humanos dos refugiados e requerentes de asilo na Europa (1997); a Recomendação (1475) sobre a chegada dos requerentes de asilo aos aeroportos Europeus (2000); a Recomendação (1440) sobre restrições em matéria de asilo nos Estados-membros do Conselho da Europa e na União Europeia (2000); a Recomendação (1470) sobre a situação de gays e lésbicas e os seus parceiros em matéria de asilo e de imigração nos Estados-membros do Conselho da Europa (2000); a Recomendação (1624) sobre políticas comuns de imigração e de asilo (2003); a Recomendação (1645) sobre o acesso à assistência e proteção dos requerentes de asilo ao nível europeu nos portos e zonas costeiras (2004); a Recomendação (1703) sobre a proteção e assistência às crianças separadas que procuram asilo (2005); a Resolução (1429) sobre os requerentes de asilo e os imigrantes irregulares na Turquia (2005); a Recomendação (1768) relativa a imagem dos requerentes de asilo, dos imigrantes e dos refugiados nos média (2006); a Recomendação (1757) a Resolução (1483) sobre a política de retorno dos requerentes de asilo rejeitados e/ou denegados na Holanda (2006); a Recomendação (1808) e a Resolução (1569) sobre a avaliação de trânsito e dos centros de processamento