2 A EXECUÇÃO PROVISÓRIA COMO INSTITUTO
3.9 A defesa na execução provisória
No tópico referente à aplicação da multa do artigo 475-J, do Código de Processo Civil, na execução provisória (item 3.4), já se discorreu a respeito da semelhança entre a execução provisória e a definitiva, sendo que aquela deve se realizar, no que couber, do mesmo modo que esta. Definição mantida pelo Projeto do Novo Código de Processo Civil, em seu artigo 534, como se verificará no item n. 4.5.
Nesse sentido, possivelmente como defesa do executado, será apresentada impugnação à execução provisória272. Portanto, o tema da impugnação aqui também merece algumas considerações.
Primeiramente, quanto à natureza jurídica da impugnação, a maior parte da doutrina a considera como incidente processual de defesa do executado. O que parece correto, pois mesmo quando o executado pretende obter o bem da vida por meio da impugnação, deve-se atentar ao sincretismo processual, até
ASSIS, Araken de. Manual da Execução. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 303.
272 Nesse sentido, também é o entendimento de Araken de Assis:
“O caráter completo da execução provisória fundada em título judicial resolve o problema do cabimento da impugnação. Realizada a penhora, e intimado o executado na forma do art. 475- J, caput e § 1º, fluirá o prazo de quinze dias para o executado impugnar a pretensão executiva. Os motivos desta impugnação discrepam do objeto do recurso pendente. Basta considerar o disposto no art. 475-J, VI; as exceções substanciais passíveis de alegação hão de ser supervenientes à sentença (rectius: ao pronunciamento exequível). Não há restrições derivadas da provisoriedade. O que cabe alegar contra a execução definitiva, porque ilegal ou injusta, com maiores razões admitir-se-á numa execução cuja estabilidade se subordina ao desfecho do recurso pendente. Pode suceder que, por forçada atribuição de efeito suspensivo (art. 475-M, caput), o curso da execução seja estancado até o julgamento da impugnação, e, no caso de rejeição, ante o efeito suspensivo outorgado pelo relator do agravo de instrumento (art. 558, caput). É lícito concluir, assim, que a execução provisória extinguir-se-á, em alguns casos, em decorrência da vitória do executado na impugnação. E semelhante conclusão reforça o disposto no art. 475-O, caput, segundo o qual a execução provisória far-se-á do mesmo modo que a definitiva.”
mesmo porque não haveria lógica em se acabar com o processo autônomo de execução e manter a defesa do executado como uma ação incidental.273
Lembra-se que o executado não pode voltar a discutir o direito que foi fixado em sentença, ou seja, há uma limitação da cognição horizontal, restringindo-se às matérias passíveis de alegação, no exaustivo rol (com exceção das matérias de ordem pública) do artigo 475-L, do Código de Processo Civil.274 Desse modo, é possível alegar as seguintes matérias: “falta ou nulidade da citação, se o processo correu à revelia; inexigibilidade do título; penhora incorreta ou avaliação errônea; ilegitimidade das partes; excesso de execução; qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação, compensação, transação ou prescrição, desde que superveniente à sentença.
Além disso, nos termos do artigo 475-M, do Código de Processo Civil, a impugnação não terá efeito suspensivo, apenas podendo o juiz lhe atribuir desde que relevante os seus fundamentos e o prosseguimento da execução possa causar dano de difícil ou incerta reparação.
Notável indagação é saber se, caso seja concedido efeito suspensivo à impugnação, ficará obstada a execução provisória? O tema merece ainda maior acolhida, mas o Superior Tribunal de Justiça já decidiu pela possibilidade de atribuição de efeito suspensivo à impugnação.275 Está de acordo com este ponto de vista a posição de Araken de Assis, - bem como a deste trabalho- afirmando o autor que, por força da atribuição de efeito suspensivo (artigo 475- M, caput, do Código de Processo Civil), pode se suceder que “o curso da
273 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. São Paulo:
Método, 2012, p. 1130.
274 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. São Paulo:
Método, 2012, p. 1130.
275 “(...). Na execução provisória, consoante os termos do art. 475-M e 739-A, § 1º, do CPC,
pode o juízo atribuir à impugnação ao cumprimento de sentença efeito suspensivo, obstando o levantamento do crédito até o trânsito em julgado da sentença, observada a possibilidade de que eventual levantamento do depósito, na hipótese de provimento do recurso interposto, resulte graves danos ao executado. (...).” (REsp 1245994/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/08/2011, DJe 30/09/2011)
execução seja estancado até o julgamento da impugnação, e, no caso de rejeição, ante o efeito suspensivo outorgado pelo relator do agravo de instrumento” (artigo 558, caput, do Código de Processo Civil).276
Também não se pode esquecer que em caso de acolhimento da impugnação, e, posterior conversão da execução em definitiva, as questões como impenhorabilidade de bens, restarão decididas de modo definitivo, caso a parte não interponha o recurso cabível. Isso porque, desse modo, pode-se evitar situações nas quais o devedor passa a morar no imóvel, por exemplo, e, posteriormente, alega que o bem passou a ser impenhorável, agindo de má-fé. Ademais, outras questões, diversas das que forem abordas no recurso principal, também podem ser decididas em sede de impugnação, e, tal decisão transitará em julgado.
E como se verá no item n. 4.5, destaca-se que o Projeto do Novo Código de Processo Civil também inova ao mencionar a impugnação de forma expressa no § 1º, do artigo 534, cuja redação é: “no cumprimento provisório da sentença, o executado será intimado para apresentar impugnação, se quiser, nos termos do art. 539”.
O mesmo princípio se aplica para os embargos, não se limitando a defesa do executado na execução provisória, na hipótese do artigo 587 do Código do Processo Civil.
Por fim, interessante questão que surge, também, é acerca da possibilidade da “defesa” do devedor alterar, ou não, a situação que foi fixada na sentença, ainda que seja uma situação provisória, uma vez que objeto de discussão no Tribunal. Imagine-se a hipótese de se tratar da mesma matéria sobre a qual diz respeito o recurso pendente na ação principal.
Acredita-se, assim, que o que foi decidido em sede de execução provisória, ainda que se tenha alegado em defesa, dependerá do julgamento
do recurso de apelação. Assim, segundo Sérgio Seiji Shimura, a execução provisória sempre fica na dependência do pronunciamento final do processo principal, e, caso a sentença seja modificada pelo acórdão, as partes serão restituídas ao estado anterior, como supra explicado. “A relação de prejudicialidade com a ação de conhecimento (subordinante) é inerente à execução provisória (subordinada)”.277 Muito bem preceitua que “tudo que se passa na execução provisória carrega o tônus da reversibilidade”.278 A menos que se trate de questões já mencionadas acima como a impenhorabilidade de bens e outras incidentais.
277 SHIMURA, Sérgio Seiji. Título executivo. São Paulo: Método, 2005, p. 176. 278 SHIMURA, Sérgio Seiji. Título executivo. São Paulo: Método, 2005, p. 176.
4 OUTRAS QUESTÕES RELACIONADAS À EXECUÇÃO PROVISÓRIA