A impotência diante da comercialização de órgãos

A lei 9.434/97 e o decreto 2.268/97, que a regulamenta, destinou-se a coibir, ou melhor, a proibir o comércio de órgãos.

Dentre os dispositivos criados para esta tarefa, acredita-se que estão incluídos os dispositivos que vedam a escolha pelo doador do receptor de seus órgãos.

119 _{No sentido contrário: “a lista única é uma das formas de aplicação do Princípio da Justiça,} pois assegura a distribuição equitativa dos órgãos”. In: SÁ, Maria de Fátima Freire; NAVES, Bruno Torquato de Oliveira. (Coord.) “Bioética, biodireito e o novo código civil de 2002”. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 107.

Inicialmente, cumpre salientar que a mercantilização do corpo humano não é novidade. Há muito o homem vem atuando de forma a evidenciar o comércio do corpo, prática, muitas vezes, não questionada no que tange aos seus valores éticos.

Nesse sentido, não há como negar que o trabalho remunerado constitui-se em venda da força de trabalho, e que é totalmente admitida na sociedade. Outrossim, a prostituição também é exemplo de mercantilização tolerada na sociedade.

Assim, nota-se que a discussão sobre a comercialização do corpo humano é antiga; a recente, no entanto, é a discussão acerca do comércio de órgãos.

Nesse sentido, a maioria da doutrina objeta a comercialização de órgãos. É que a dita comercialização vai esbarrar em questões éticas e, por conseguinte, ofender a pessoa em sua dignidade.

Para o filósofo Immanuel Kant120:

[no reino dos fins, tudo tem um preço ou uma dignidade. Quando uma coisa tem um preço, pode-se pôr, em vez dela, qualquer outra coisa como equivalente; mas quando uma coisa está acima de todo o preço e, portanto, não existe equivalente, então ela tem dignidade”.

Além destes dispositivos da lei 9.434/97, a Carta Magna de 1988, em seu art. 199, § 4º, também veda expressamente o comércio de órgãos ao dispor que:

“A lei disporá sobre as condições e os requisitos que facilitem a remoção de órgãos, tecidos e substâncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento, bem como a coleta, processamento e transfusão de sangue e seus derivados, sendo vedado todo tipo de comercialização”. (GRIFO NOSSO).

O Código Civil de 2002, em seu artigo 14, seguindo a linha do legislador constitucional, permite a disposição do corpo somente a título gratuito.

120

KANT, Immanuel. Fundamentos da Metafísica dos Costumes. Trad. Antônio Pinto de Carvalho. [S.l]: Companhia Editora Nacional, 1985. Disponível em:

No âmbito internacional, a Organização Mundial de Saúde (OMS) já se manifestou no sentido de condenar tal prática: “o corpo humano e suas partes não podem estar sujeitos a transações comerciais”.

Insta frisar que o repúdio à prática da comercialização não é unânime. No Brasil, por exemplo, Caio Mário da Silva Pereira admite que “nada impede a cessão, mesmo onerosa, de partes que se reconstituem naturalmente, e de outras não reconstituíveis, desde que não se comprometa a vida ou a saúde”121.

No direito estrangeiro, Cifuentes pondera que:

Por outro lado, tudo o que se faz em torno da realização de transplantes é oneroso (os tratamentos e remédios, os honorários médicos e das equipes, os exames [etc.]), pelo que muitas pessoas obtêm vantagens econômicas importantes [...], mas como contrapartida a esse panorama, somente o órgão que se entrega deve ser gratuito, sem nenhuma compensação, e é o único elemento que permite efetuar a cirurgia que aproveita aos demais”122.

Em que pese os argumentos dos referidos autores, a mercantilização do corpo humano afronta sobremaneira a dignidade da pessoa humana, que passa a ser considerada sob a ótica mercadológica, como se coisa fosse. É a pior forma de comércio do corpo humano, porque ofende não só a dignidade de quem vende os órgãos, como também destrói todo o sentimento altruístico que tal ato deveria ter.

121 _{PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense,} 2000, p. 159.

122 _{CIFUENTES, Santos. Elementos de derecho civil: parte general. 4. ed. Buenos Aires: Astrea,} 1997, p. 72. In.: BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Disponibilidade dos direitos da

personalidade e autonomia privada. Coleção Prof. Agostinho Alvim. Coord. Renan Lotufo. São

Sobre o tema, vale citar o desabafo de Junges123:

[existem formas seculares de mercantilização desenvolvidas pela escravidão e a prostituição. O corpo do ser humano é instrumentalizado a serviço do trabalho forçado e do prazer sexual. Hoje, elas adquirem formas mais perversas, porque atingem o corpo ainda frágil das crianças como instrumento para o trabalho infantil e o turismo pedófilo. Essa mercantilização chega a sua máxima sofisticação quando se trata de compra e venda de partes do corpo humano.

Nelkin e Andrews apud Belinguer124 aduz que: “a transformação do corpo humano em mercadoria viola a integridade do corpo, explora pessoas privadas de poder, intromete-se nos valores da comunidade, distorce os programas da ciência e mina a confiança nos cientistas e nos clínicos”.

Outrossim, na prática, percebe-se que nem mesmo a existência de legislações proibitivas, consegue coibir o comércio de órgãos.

Alguns autores apontam como incentivadores do comércio de órgão o problema do desequilíbrio entre a oferta e a procura de órgãos. Nesse sentido, pode-se citar o posicionamento dos autores Pessini e Barchifontaine125:

[a falta de órgãos gerou uma busca desesperada e desenfreada. Muitos pacientes viajam para outros países, na esperança de conseguir um transplante. Nessa busca angustiante de salvar a própria vida. Vê-se que as pessoas não estão muito interessadas em questões éticas, como, por exemplo, saber de que modo o órgão foi obtido.

123 _{JUNGES, José Roque. “Bioética: perspectivas e desafios”. São Leopoldo, RS: Unisinos,} 1999. p. 212.

124 _{BERLINGUER, Giovanni. “Bioética cotidiana”. Trad. Lavínia Bozzo Aguilar Porciúncula. Rev.} Técnica. Volnei Garrafa. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 2004. p. 208.

125 _{BARCHIFONTAINE, Christian de Paul de; ZOBOLI, Elma Lourdes Campos Pavone. (Orgs.)}

Só no Brasil, no ano e 2007, existiam trinta e duas mil pessoas na espera de um transplante de rins. O receptor pode esperar de três a dez anos para receber o órgão126.

Em São Paulo, no ano de 2008, foi registrado um total de 70 mil pessoas na lista de espera para um transplante127.

Nesse contexto, uma matéria vinculada na Revista Veja aponta a existência de venda de órgãos e mostra anúncios em jornais de grande circulação fornecendo dados para venda de órgãos.

Outro fato comum é a ocorrência de tráfico de órgãos, inclusive no âmbito internacional. No México, por exemplo, ficou comprovada a existência de tráfico de órgãos infantis.128

Séguin129 afirma que:

[as leis do comércio ensinam que onde há desequilíbrio entre a oferta e a demanda surgem distorções que deságuam em delitos para suprir a necessidade. No Brasil, é notória a dificuldade em conseguir órgãos para transplantes. O desequilíbrio entre doadores e receptores gera uma estrutura de comercialização, contrabando, tráfico ou comércio clandestino em função dessa dificuldade.

Como se pode depreender do quanto dito acima, o modelo escolhido pelo legislador não resolveu o problema da comercialização de órgãos no Brasil, é dizer,

126 _{Dados fornecidos pela reportagem na Revista Veja. O CORPO à venda: com a ajuda da} internet e sem a fiscalização do governo, cresce no país o criminoso comércio de rins. Veja, Salvador, 23 de maio de 2007.

127 _{Matéria obtida junto ao Estadão on line. FILA para transplantes no Brasil tem 70 mil}

pacientes. Estadão online, São Paulo. Disponível em: <http://www.estadao.com.br/noticias/geral,fila-para-transplantes-no-brasil-tem-70-mil-

pacientes,248647,0.htm>. Acesso em: 07 jul. 2009. 128

Organización Mundial contra la tortura, in processo 907, 21.03.1994. In.: SÉGUIN, Elida.

“Biodireito”. 4.ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 143.

viu-se que proibir que o falecido ou seus familiares destinem seus órgãos à pessoa determinada não tem impedido o comércio de órgãos.

Em que pese os argumentos contra a liberdade de escolha pelo doador na doação de órgãos post mortem, na prática, tal proibição tem se mostrado um estorvo no caminho das doações.

Tem-se como exemplo o caso chocante que ocorreu no ano de 1998, em Florianópolis - SC, trazido por Sá130, em que a mãe de uma menina de seis anos de idade não autorizou a doação dos órgãos da filha ao saber que a córnea da menina não poderia ser doada para sua sobrinha.

Sá, de igual forma, critica tal dispositivo131, ao afirmar que:

[o aproveitamento do órgão em pessoa da família, ou em amigo desta, pelo fato de não respeitar a lista única, poderia ser questionado? Imagine-se, por exemplo, o duplo desespero do pai que perde um filho e que, ao mesmo tempo, não pode designar que determinado órgão daquele, que já se encontra em morte cerebral, sirva para outro filho que dele necessite. A proibição de desrespeito à lista única haveria de incluir os próprios legitimados à recusa de retirada de órgãos? E a recusa poderia ser qualificada? Ou teria de ser pura e simples? Ou não teriam os familiares o direito legal à preferência, independentemente de lista, exatamente por não sujeitos a ordem de prelação? Por óbvio entendemos que em tais casos referida lista poderia ser desrespeitada sem motivação.

Igualmente, a própria lei já tratou de coibir o comércio de órgão no capítulo V, Seção I, ao criminalizar a conduta nos arts. 14, § 1º e 15132, razão pela qual não há justificativa para negativa de escolha pelo doador.

130 _{SÁ, Maria de Fátima Freire. “Biodireito e direito ao próprio corpo: doação de órgãos incluindo} o estudo da Lei n. 9.434/97”. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. p.201.

131

Id., Ibidem, p.201.

132 _{CAPÍTULO V - DAS SANÇÕES PENAIS E ADMNISTRATIVAS. SEÇÃO I - Dos Crimes. Art.} 14. Remover tecidos, órgãos ou partes do corpo de pessoa ou cadáver, em desacordo com as disposições desta Lei: Pena - reclusão, de dois a seis anos, e multa, de 100 a 360 dias-multa. § 1.º Se o crime é cometido mediante paga ou promessa de recompensa ou por outro motivo torpe: Pena - reclusão, de três a oito anos, e multa, de 100 a 150 dias-multa. Art. 15. Comprar ou vender tecidos, órgãos ou partes do corpo humano: Pena - reclusão, de três a oito anos, e multa, de 200 a 360 dias-multa. Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem promove, intermedeia, facilita ou aufere qualquer vantagem com a transação.