3 DOAÇÃO DE ÓRGÃOS 3.1 BREVE HISTÓRICO
3.3 A LEI 9.434/97 E O DECRETO 2.268/
3.3.1 Algumas questões sobre a doação de órgãos 1 Doação em vida
3.3.1.2 Doação post mortem
O capítulo II, da Lei 9.434/97, intitulado “Da disposição post mortem de tecidos, órgãos e partes do corpo humano para fins de transplante” traça os principais elementos sobre a matéria.
O primeiro artigo deste capítulo, o art. 3º,77 determina o critério da morte encefálica como parâmetro para retirada de órgãos, tecidos e partes do corpo humano de cadáveres. A respeito do critério adotado pelo legislador pátrio e das exigências para constatação da morte encefálica, tratar-se-á em tópico próprio.
A legislação também trata da autorização para retirada dos órgãos, tecidos ou partes do corpo humano. O art. 4º afirma que a retirada somente se dará se autorizada
76 Id., Ibidem, p. 286-287.
77 Art. 3º “A retirada post mortem de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano destinados a transplante ou tratamento deverá ser precedida de diagnóstico de morte encefálica, constatada e registrada por dois médicos não participantes das equipes de remoção e transplante, mediante a utilização de critérios clínicos e tecnológicos definidos por resolução do Conselho Federal de Medicina”.
pelo cônjuge ou parente, maior de idade, obedecida a linha sucessória, reta ou colateral, até o segundo grau inclusive, havendo a necessidade de duas testemunhas para subscreverem o documento firmado78.
A lei permite ainda a remoção post mortem de tecidos, órgãos ou partes do corpo de pessoa juridicamente incapaz, desde que permitida expressamente por ambos os pais, ou por seus responsáveis legais.
Em contrapartida, a lei proíbe a retirada de post mortem de tecidos, órgãos ou partes do corpo de pessoas não identificadas.
Outrossim, o referido dispositivo legal condiciona o transplante ao consentimento expresso do receptor do órgão, sendo que este necessariamente deverá estar inscrito na lista única de transplante criada pelo Estado79.
Também o decreto 2.268/97 regulamenta a matéria, repetindo, por óbvio, a linha da lei 9.434/97.
Nesse sentido, o referido decreto traz como critério para determinação da morte o critério da morte encefálica80, além de elencar alguns elementos que devem ser observados no diagnóstico de morte encefálica, que serão analisados no tópico seguinte.
78 Art. 4o “A retirada de tecidos, órgãos e partes do corpo de pessoas falecidas para transplantes ou outra finalidade terapêutica, dependerá da autorização do cônjuge ou parente, maior de idade, obedecida a linha sucessória, reta ou colateral, até o segundo grau inclusive, firmada em documento subscrito por duas testemunhas presentes à verificação da morte”. 79 Art. 10. “O transplante ou enxerto só se fará com o consentimento expresso do receptor, assim inscrito em lista única de espera, após aconselhamento sobre a excepcionalidade e os riscos do procedimento”.
80 Art. 16. “A retirada de tecidos, órgãos e partes poderá ser efetuada no corpo de pessoas com morte encefálica”.
O decreto 2.268/97, da mesma forma, é incisivo ao proibir que tecidos, órgãos ou partes sejam transplantados em receptor não indicado pelas CNCDOs.
Traçadas as considerações gerais a respeito da doação de órgãos, tecidos e partes do corpo humano post mortem, cabe analisar os critérios estabelecidos pela legislação para o transplante.
3.3.1.2.1 Critérios para constatação da morte
O primeiro critério a ser analisado é o da morte encefálica.
O Capítulo II da Lei 9.434/97, com seis artigos, trata da matéria e tem a seguinte ementa: Da Disposição Post Mortem de Tecidos, Órgãos e Partes do Corpo Humano para fins de Transplante.
O art. 3º reza que:
[a retirada post mortem de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano destinados a transplante ou tratamento deverá ser precedida de diagnóstico de morte encefálica, constatada e registrada por dois médicos não participantes das equipes de remoção e transplante, mediante a utilização de critérios clínicos e tecnológicos definidos por resolução do Conselho Federal de Medicina”. (Grifo nosso).
Questão bastante importante aqui é a referente à morte e o critério de determinação de sua ocorrência.
Segundo o que dispõe o art. 6º do código civil, a morte é o fim da pessoa natural.81
81 “Art. 6o A existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva”.
O dicionário Aurélio82 define morte como: “sf. 1. Med. Cessação da vida. 2. Termo, fim. 3. Destruição, ruína. 4. Pesar profundo.
Entretanto, tais definições não passam de consequências quer sejam jurídicas, quer sejam práticas.
Com efeito, não há dúvida de que morte significa a cessação irreversível de todas as funções vitais do indivíduo, mas o momento em que isso ocorre ainda é discutível. Assim, se faz necessário, portanto, ir além das consequências para determinar-se o momento da morte.
Nesse sentido, Casabona afirma: “a morte é um processo irreversível, seu momento deverá ser determinado em função desta peculiaridade”83.
Com efeito, com o avanço das ciências e, consequentemente, a melhora nas técnicas dos transplantes que possibilitaram o prolongamento da vida através de meios artificiais, tais definições não conseguem identificar ou determinar o momento da morte, cuja importância é crucial para os transplantes.
Isto porque, o momento de determinação da morte envolve muitas questões, sobretudo, éticas, que não podem ser esquecidas.
Há três ou quatro séculos atrás, a morte era verificada quando constatado o estado de putrefação do cadáver. Em seguida, determinava-se pelo estado de rigidez e resfriamento apresentado pelo cadáver, a cessação da respiração e a parada cardíaca84.
82 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Mini Aurélio: o dicionário da língua portuguesa. 7. ed. Revisado conforme acordo ortográfico. Curitiba: Editora Positivo, 2009. p. 565.
83 CASABONA, Carlos María Romeo; Sá, Maria de Fátima Freire de. (Org.) “Desafios jurídicos
da biotecnologia”. Belo Horizonte: Mandamentos, 2007, p. 162.
84 CHAVES, Antônio. Direito à vida e ao próprio corpo: intersexualidade, transexualidade, transplantes. 2.ed. rev. e amp. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, p.50.
Só depois, com o avanço nas técnicas científicas, é que se chegou ao critério de morte encefálica. Nesse contexto, o transplante de coração realizado por Christian Barnard serviu como questionamento do conceito de morte até então vigente, que era a morte cardíaca.
Existem algumas teorias que tratam da definição do momento da morte, dentre elas as mais importantes são: a teoria da morte cerebral superior e a teoria da morte encefálica total.
Segundo a teoria da morte cerebral superior, o ser humano é definido pelas funções nervosas superiores, que usam como instrumento os hemisférios cerebrais. Assim, sem tais funções, a pessoa estaria no que se chama de estado vegetativo persistente (EVP). Neste estado, diz-se que o paciente não se encontra com as funções cerebrais mais elaboradas, todavia, as funções do tronco cerebral permanecem intactas. Alguns movimentos espontâneos podem ocorrer, sem significar que estão interagindo com o ambiente externo.
Estudos demonstram que pessoas consideradas em estado vegetativo persistente podem recuperar a consciência. Há registros de vários casos dramáticos em que os médicos atestaram a morte do paciente que, posteriormente, veio a recuperar a consciência. Registra-se que houve um estudo envolvendo 84 pessoas, consideradas em “persistente estado vegetativo” pelos médicos. O estudo demonstrou que, dessas 84 pessoas, 41% delas recobraram a consciência dentro de seis meses e 58% recobraram a consciência dentro de três anos. 85
Exemplo disso é o caso ocorrido em Barry's Bay, Ontário, em que os médicos atestaram a morte cerebral comatosa de um senhor de 79 anos de idade, Harold Cybulski, e estavam prontos para desligar os aparelhos que o mantinham vivo. A família estava se despedindo do paciente, quando seu neto adentrou no quarto e gritou
85 SEVERO, Julio. Eutanásia: matando os doentes, deficientes, e os idosos em nome da compaixão. Perspectiva do futuro próximo baseada em fatos passados e recentes. Disponível na internet em: < http://www.jesussite.com.br/download/EUTANASIA_Julio_Severo.pdf>. Acesso em: 26 jun. 2009.
“Avô”! Imediatamente, Harold Cybulski acordou, sentou-se e colocou seu netinho no colo. Após seis meses do ocorrido, Harold Cybulski voltou a sua vida normal.
Existem registros na literatura médica de casos que comprovam exatamente que estes critérios são falhos.
O jornal Daily Mail, da Inglaterra, de 18 de julho de 2000, relata: “Quase metade dos pacientes considerados em ‘estado vegetativo’ em consequência de danos cerebrais foram diagnosticados de maneira errada, de acordo com um alarmante estudo científico.” 86
A CNN noticiou, em 21 de dezembro de 2000, outro caso, desta vez, no México, sobre uma mulher, Patrícia White Bull, que estava em coma há 16 anos, e acordou.87
Outro caso também registrado foi o da menina Teisa Franklin que, com quase dois anos de idade, engoliu uma quantidade imensa de drogas antidepressivas, em 4 de fevereiro de 1988, e entrou em coma profundo. Depois, levada ao Hospital Mercy, os médicos fizeram um exame, após o que declararam-lhe o cérebro clinicamente morto e afirmaram que ela seria uma boa candidata para a doação de órgãos. Contudo, 18 horas depois do diagnóstico de morte cerebral, ela começou a se recuperar e, após 1 semana, ela foi liberada do hospital”88.
A teoria da morte encefálica total afirma, prudentemente, que a morte ocorre quando há morte no tronco encefálico, local onde se encontram os centros nervosos superiores. Ocorre a morte quando há ausência de atividade encefálica comprovada por exames laboratoriais requeridos pela Res. 1.480/97 do CFM.
86 SEVERO, Julio. Eutanasia: matando os doentes, deficientes, e os idosos em nome da
compaixão. Perspectiva do futuro próximo baseada em fatos passados e recentes. Disponível
na internet em: < http://www.jesussite.com.br/download/EUTANASIA_Julio_Severo.pdf>. Acesso em: 26 jun. 2009.
87
Id., Ibid.
88 CHAVES, Antônio. Direito à vida e ao próprio corpo: intersexualidade, transexualidade, transplantes. 2.ed. rev. e amp. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, p.50.
Nesse sentido, Chaves89 adverte que o que atualmente se entende por morte encefálica não se confunde com o conceito de morte cerebral que consiste em:
[estabelecer, com minuciosos exames clínico-neurológicos e pelo chamado teste de supressão ou teste de apneia, respaldados por exame complementar que demonstre inequivocamente a ausência de atividade cerebral, ou de circulação sanguínea cerebral, a ocorrência de lesão irreversível do encéfalo como um todo.
Nesse sentido, morte cerebral é a perda da consciência, é falta de oxigênio (anóxia) produzindo lesões irreversíveis no cérebro, ocasionando a vida vegetativa em alguns casos; enquanto morte encefálica é a parada irreversível não só do cérebro, como também do tronco cerebral (mesencéfalo, ponte, bulbo raquídeo e cerebelo). Dessa forma, ao contrário da morte cerebral a pessoa perde a capacidade de relacionar-se. Na morte encefálica, além do indivíduo perder a capacidade de relacionar-se, compromete a vida vegetativa que passa a ser artificial.90
Também a Sociedade Brasileira de Neurocirurgia (SBN) faz a distinção. Segundo Manreza91, neurocirurgião e membro da Sociedade Brasileira de Neurocirurgia (SBN), o conceito de morte encefálica no Brasil:
[foi feito por ocasião do primeiro transplante a partir de cadáver, em 1968, através de critérios eletroencefalográficos. Em 1983, tal critério passou a basear-se na constatação clínica: coma aperceptível, com
89 CHAVES, Antônio. Direito à vida e ao próprio corpo: intersexualidade, transexualidade,
transplantes. 2.ed. rev. e amp. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. p. 50 - 51.
90 TEIXEIRA, Iso Jorge. A sublimidade da morte. Mortes cardíacas, cerebrais e encefálicas.
Eutanásia. Situação do Espírito e seu aprendizado. Disponível em: <http://www.ameporto.org/pt/medico/morte.htm>. Acesso em 30 jul. 2009.
91BANDEIRA, Cláudio. Morte cerebral X Morte encefálica. Disponível em: < http://cienciaevida.atarde.com.br/?p=2536>. Acesso em 30/07/2009.
ausência de qualquer reação motora supra-espinal, devendo ser respaldado por exame subsidiário que demonstre a ausência de atividade elétrica cerebral ou metabólica ou circulatória.
Ainda segundo Manreza: “a morte encefálica é um estado de coma irreversível. Já a morte cerebral, que é uma lesão dos hemisférios cerebrais, significa o estado vegetativo persistente”.
Nessa linha, Van Lommel adverte:
O que realmente é a morte? Ainda que um médico declare alguém morto, os cabelos e unhas dessa pessoa continuam crescendo. O que os outros chamam de morte cerebral, eu chamo de começo do processo da morte. Será que deveríamos interromper esse processo?92
Sá93 conta que a primeira definição de morte cerebral foi divulgada pelo comitê ad hoc da Havard Medical School, que determinava a observância dos seguintes critérios: ausência de resposta a estímulos externos; ausência total de movimentos musculares e respiratórios; ausência de reflexos, especialmente o fotomotor e eletroencefalograma isoelétrico, devendo o indivíduo ser reavaliado após 24 horas.
92Algemeen Dagblad, Aspects of Euthanasia, Suicide, Organ Donation, Gender Selection and
Abortion, documento apresentado na 4ª Conferência Internacional sobre os Direitos Humanos e
as Questões Sociais, Vida, Aborto e Eutanásia (Haia, Holanda, 8-12 de dezembro de 1998); apud: SEVERO, Julio. Eutanásia: matando os doentes, deficientes, e os idosos em nome da compaixão. Perspectiva do futuro próximo baseada em fatos passados e recentes. Disponível na internet em: < http://www.jesussite.com.br/download/EUTANASIA_Julio_Severo.pdf>. Acesso em: 26 jun. 2009.
93 SÁ, Maria de Fátima Freire de. Biodireito e o direito ao próprio corpo: Doação de órgãos, incluindo o estudo da Lei n. 9.434/97. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. p. 69.
Em 1968, a Associação Médica Mundial formulou a Declaração de Sidney, ficando assim definida:
[...] o momento da morte de diferentes células e órgãos não tem tanta importância, como a certeza de que o processo tornou-se irreversível, quaisquer que sejam as técnicas de ressuscitação que possam aplicar. Esta conclusão se deve basear no juízo clínico, complementado, caso necessário, por diversos instrumentos auxiliares de diagnóstico, dos quais o mais útil é atualmente o eletroencefalógrafo. Em qualquer caso, nenhuma prova instrumental isolada é inteiramente satisfatória no estado atual da medicina nem qualquer método pode substituir o ditame global do médico.94
No mesmo ano, em Genebra, o Conselho das Organizações Internacionais de Ciências Médicas (CIOMS), vinculado à Organização Mundial de Saúde (OMS) e à Organização das Nações Unidas para Educação, a Ciência e a Cultura (UNESCO), reuniu-se para estabelecer os critérios para determinar-se a “morte cerebral”95. Assim, foram fixadas cinco condições para comprovação da morte:
I – a perda de todo o sentido de ambiente, de todo o contato entre o cérebro e o organismo;
II – total incapacidade muscular;
III – cessação espontânea da respiração;
IV – colapso da pressão sanguínea no momento em que deixa de ser mantida artificialmente;
V – cessação absoluta da atividade cerebral, comprovada eletricamente pelo traçado absolutamente linear no eletroencefalográfo (EEG), mesmo sob estímulo.”
94 Id. Ibidem, p. 70.
95 MENEZES, Elienai de Alencar; et al. Análise bioética do diagnóstico de morte encefálica e doação de órgãos em um hospital público terciário do Distrito Federal. In: GARRAFA, Volnei; CÓRDON, Jorge (Org.). Pesquisas em bioética no Brasil de hoje. São Paulo: Gaia, 2006. p. 125.
Além destes dois encontros científicos que determinaram os critérios para caracterização da morte, existem outros, valendo citar a declaração contida na The Human Tissue Act, da Inglaterra, de 1961.96
Pode-se falar ainda do conceito de morte adotado pelo grupo do cirurgião Christian Barnard, que consiste em:
a. ausência total de reflexos, significando paralisação do sistema nervoso central (morte cerebral);
b. perda da função do sistema respiratório;
c. linha isoelétrica do E.C.G. (eletrocardiograma) durante cinco minutos.
Em 1980, nos Estados Unidos da América, editou-se o “Ato de Determinação Uniforme da Morte”’. Por tal ato, estaria morto aquele que sofresse parada irreversível das funções respiratória e circulatória ou de todas as funções as do cérebro.
No Brasil, a primeira legislação sobre doação de órgãos e transplante a adotar o critério da morte encefálica foi o art. 12 do dec. 879/93, que regulamentava a lei 8489/92.97.
A atual legislação também elegeu o critério da morte encefálica para determinação do óbito.98
96 GOGLIANO, D. Pacientes terminais: morte encefálica. Disponível em: http://www.portalmedico.org.br/revista/bio2v1/pacienterm.html. Acesso em: 26 de junho de 2009.
97 “Art. 12. A notificação, em caráter de emergência, em todos os casos de morte encefálica comprovada, tanto para hospital público, como para a rede privada, é obrigatória”.
98 Dec. 2.268/97. “Art. 16. A retirada de tecidos, órgãos e partes poderá ser efetuada no corpo de pessoas com morte encefálica.
§1º O diagnóstico de morte encefálica será confirmado, segundo os critérios clínicos e tecnológicos definidos em resolução do Conselho Federal de Medicina, por dois médicos, no mínimo, um dos quais com título de especialista em neurologia, reconhecido no País.
O Conselho Regional de Medicina editou a Resolução n. 1480/97, determinando os critérios para determinação da morte encefálica99:
I - em primeiro lugar, verifica-se a história de doença catastrófica – doença estrutural conhecida, ou seja, tumores, infecções, acidentes vasculares cerebrais, ou causa metabólica sistêmica irreversível, como a hipoglicemia, uremia, coma hepático, etc.
II – seis horas de observação da ausência de função cerebral são suficientes em caso de causa estrutural conhecida, quando nenhuma droga ou álcool esteja envolvido na etiologia do tratamento. Caso contrário, doze horas, mais investigação negativa de drogas são necessárias.
III – ausência de função cerebral e do tronco encefálico:
- nenhuma resposta comportamental ou reflexa a estímulos nocivos, na localidade entre a coluna e o crânio;
- pupilas fixas;
- ausência de resposta oculovestibular ao teste térmico com água gelada, que é procedido injetando-a no ouvido para a verificação de movimentos oculares;
- apneia, que significa a falta de resposta respiratória durante oxigenação por dez minutos.
Outros critérios complementares podem ser realizados, conforme preceitua os arts. 6º e 7º da resolução.100
Em resumo, os critérios de morte encefálica podem ser divididos em dois:
§2º São dispensáveis os procedimentos previstos no parágrafo anterior, quando a morte encefálica decorrer de parada cardíaca irreversível, comprovada por resultado incontestável de exame eletrocardiográfico”.
99 SÁ, Maria de Fátima Freire de. Biodireito e o direito ao próprio corpo: Doação de órgãos,
incluindo o estudo da Lei n. 9.434/97. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p. 71.
100
Art. 6º. “Os exames complementares a serem observados para constatação da morte encefálica deverão demonstrar de forma inequívoca: ausência de atividade elétrica cerebral ou, ausência de atividade metabólica cerebral ou, ausência de perfusão sanguínea cerebral”. Art. 7º. “Os exames complementares serão utilizados por faixa etária, conforme abaixo especificado: acima de 2 anos - um dos exames citados no Art. 6º, alíneas 'a', 'b' e 'c'; de 1 a 2 anos incompletos: um dos exames citados no Art. 6º, alíneas 'a', 'b' e 'c'. Quando optar- se por eletroencefalograma, serão necessários 2 exames com intervalo de 12 horas entre um e outro; de 2 meses a 1 ano incompleto: 2 eletroencefalogramas com intervalo de 24 horas entre um e outro; de 7 dias a 2 meses incompletos: 2 eletroencefalogramas com intervalo de 48 horas entre um e outro”.
a) clínicos, que se apresentam da seguinte forma: coma aperceptível com arreatividade inespecífica, dolorosa e vegetativa, de causa definida. Ausência de reflexos corneanos, oculoencefálico, oculovestibular e do vômito. Positividade do teste de apneia.
b) complementares, que são: ausência de atividades bioelétricas ou metabólicas cerebrais ou da profusão encefálica.
Percebe-se que, atualmente, o critério adotado pela maioria das legislações é o critério da morte encefálica. Contudo, assevera Cláudio Cohen:
[o conceito científico de morte encefálica não representa uma verdade absoluta de que realmente a morte ocorreu; ele apenas expressa a valorização de um fato que a ciência aceitou como verdadeiro, pois o que a ciência demonstra é que não existe mais função cerebral e do tronco encefálico. Devemos relembrar que o conceito de morte foi variando de parada irreversível cardiopulmonar para morte cerebral, até o atual conceito de morte encefálica.101
Nessa linha de intelecção, não se pode olvidar que é árdua a tarefa do médico que constata a morte de um paciente, já que envolve questões éticas. Ao que parece, o legislador reconheceu tal problema ao permitir a presença do médico da família do falecido no ato da comprovação e atestação da morte encefálica, para que se possa creditar confiabilidade à constatação da morte.
Insta frisar que, embora os critérios para constatação da morte encefálica estejam, numa visão tecnicista, claramente definidos, o mesmo não se pode falar da sua infalibilidade, pois que, na verdade, trata-se de prognósticos e não de diagnósticos.
Nesse sentido, Menezes, et.al, pondera que:
[a questão é complexa, tornando-se necessária a consideração de vários fatores para o estabelecimento dos critérios, isto porque nenhum